Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 275174 / HA ZA 06-3525
Uitspraak: 30 juli 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. GEVELREINIGING V.V.
gevestigd te Rockanje,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. L. Hennink,
advocaat mr. R.W. Legters,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur en advocaat mr. N. Bulut.
Partijen worden hierna aangeduid als "Gevelreiniging" respectievelijk "[gedaagde]".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 18 december 2006 en de daarbij door Gevelreiniging overgelegde pro-ducties;
- conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met pro-ducties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 28 februari 2007, waarbij een comparitie van par-tijen is gelast;
- conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconven-tie;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 23 mei 2007;
- de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [gedaagde] overgelegde producties;
- conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met pro-ductie;
- conclusie van dupliek in reconventie.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer-sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte pro-ducties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Gevelreiniging heeft in opdracht van [gedaagde] diverse werkzaamheden in het kader van gevelreiniging en gevelrenovatie verricht aan de aan [gedaagde] in eigendom toebehorende panden aan de Dillenburgstraat 5-7-9 te Rotterdam. De aanneemsom bedroeg € 33.532,46 in totaal (inclusief BTW). De werkzaamheden, onderverdeeld in een aantal deelopdrachten, zijn omschreven in de offerte d.d. 19 april 2006 (hierna: “de overeenkomst”). In de over-eenkomst staat tevens:
“Betaling geschiedt per deelopdracht, na oplevering, achteraf
(en akkoord)
Opleveringsdatum van laatste deelopdracht is uiterlijk op vrijdag 11-8-[onleesbaar]”
2.2 Vanaf 21 juli 2006 heeft Gevelreiniging geen werkzaamheden meer verricht voor Hart-mans. Op dat moment was nog geen van de deelopdrachten opgeleverd.
2.3 Gevelreiniging heeft [gedaagde] uit hoofde van de overeenkomst een achttal facturen ge-stuurd (gedateerd tussen 11 en 31 juli 2006) voor een bedrag van - in totaal - € 15.775,42. [gedaagde] heeft geen van deze facturen betaald.
2.4 Per brief van 20 juli 2006 heeft [gedaagde] aan Gevelreiniging geschreven - voor zover hier relevant -:
“…
Vanaf de start van het project hebben we periodiek mondeling een aantal overleggen (tus-sentijdse evaluaties) gehad. Met name in het overleg van 22-06-2006 hebben wij een aantal belangrijke zaken besproken.
Sindsdien zijn een aantal zaken naar onze tevredenheid opgepakt. Met name de kwalitatieve aspecten van de Hoogbouw (Dillenburgstraat 7 en 9) gaan zover wij nu kunnen overzien op enkele incidenten naar tevredenheid. Qua planning en dagelijkse leiding gaat het niet zoals is afgesproken. Echter door veranderende omstandigheden - plaatsing van kozijnen is uitge-steld - heeft dit nog niet geleid tot grote problemen.
Alleen blijft de gevel van Dillenburgstraat 5A en 5B een zorgenkind.
We zijn zowel kwalitatief als qua nakomen van gemaakte afspraken (nog) niet tevreden.
(…)
Belangrijke maar ons inziens overduidelijke toevoeging is dat er niet kan worden opgele-verd als de punten in het statusoverzicht nog niet zijn afgewerkt. Betaling geschiedt volgens contractsafspraak na oplevering.
(..)”
2.5 Per brief van 21 juli 2006 heeft [gedaagde] aan Gevelreiniging geschreven - voor zover hier relevant -:
“Naar aanleiding van ons gesprek op vrijdag 21 juli 2006 bevestigen wij hierbij kennis te hebben genomen van uw besluit eenzijdig het project in de Dillenburgstraat 5-7-9 te verla-ten. Aangezien het de derde keer was dat u een dergelijke abrupte beslissing kenbaar maak-te(…) zullen wij uw vertrek en onze verstoorde verstandhouding dit keer niet opnieuw pro-beren bij te leggen door compromissen te sluiten richting u welke ten koste gaan van de kwaliteit van de werkzaamheden of ten koste gaan van de bedongen werk/leveringsvoor-waarden welke wij zijn overeengekomen in een contract. (…) Wij wijzen u er wel op dat alle kosten die uw vertrek tot gevolg heeft naar redelijkheid en billijkheid op u verhaald zullen worden. Hierbij kunt u denken aan het herstellen van alle door u veroorzaakte defecten en niet voltooide werkzaamheden welke u niet bespreekbaar wenste te maken in ons gesprek, dubbele steiger(bouw)kosten welke veroorzaakt worden door de noodzaak tot inhuur van een ander gevelrenovatiebedrijf, de extra te maken kosten om werkzaamheden door derden niet te laten stagneren in dit project alsmede alle juridische kosten welke procesvoering met zich mee kunnen en gaan brengen.
Voor de goede orde geef ik u hierbij mijn visie op het gesprek van 21 juli 2006. Op woens-dag 19 juli heeft u contact met ons opgenomen, omdat u vrijdag 21 juli om 09.00 uur het laagbouwproject (Dillenburgstraat 5a en 5b) wenste op te leveren. Vol verbazing vroegen wij u of dit wel een realistische inschatting was, daar er nog meerdere essentiële verbeter-punten op de agenda stonden alvorens oplevering naar onze mening kon plaatsvinden. Ook punten die in ons voorgaande treffen opgesteld zijn, zijn nimmer verbeterd/voltooid. (…).Op de bewuste vrijdag constateerden wij dat u om 08.30 uur zonder overleg en zonder akkoord een aanvang maakte met het impregneren van het laagbouwpand aan de Dillenburgstraat 5a als voltooiing van de opdracht. Toen wij u vroegen naar uw handelswijze vermeldde u dat het laagbouwproject naar uw maatstaven afgerond was en na impregneren dezelfde dag opgeleverd zou worden. U voegde hieraan toe dat herstelwerkzaamheden na impregneren sowieso niet meer mogelijk waren vanwege te verwachten kleurverschil. U negeerde hier-mee wederom eerder gemaakte afspraken. (…) Wij verzochten u daarom te stoppen met het impregneren van Dillenburgstraat 5a en zeker niet verder te gaan met Dillenburgstraat 5b om eerst de geschillenlijst met ons door te nemen en de gewenste verbeteringen/herstelwerk-zaamheden uit te voeren. Hierop barstte u uit met de kreet: “jongens stoppen, inpakken, wij gaan weg, wij gaan hiermee stoppen, zij willen of kunnen toch niet betalen, ik zie jullie wel in de rechtbank”. U haalde hierop ook het personeel van de hoogbouw (Dillenburgstraat 7 en 9), deelde ons mede dat u de steigers rondom het gebouw maandag 24 juli zou laten ver-wijderen door Skyworks daar deze steiger door jullie ingehuurd was en vertrok uiteindelijk met alle apparatuur.
(…)
Wij verwachten van u een reactie binnen 14 dagen na dagtekening van dit schrijven op onze standpunten, wij vernemen graag uw visie van hetgeen vrijdag 21 juli is geschied en een voorstel hoe te compenseren voor geleverde wanprestatie en staken van het project. Na deze termijn van 14 dagen zonder reactie van uw kant, zullen wij naar eer en geweten het project op moeten laten pakken door een nieuw gevelrenovatiebedrijf en bovengenoemde kosten aan u door moeten berekenen. (..)
2.6 Per brief van 16 augustus 2006 heeft [gedaagde] aan Gevelreiniging geschreven (voor zo-ver hier relevant:)
“(…)
Met andere woorden:
Wij hebben u niet van de klus gestuurd, wij hebben u gesommeerd de - voor reparaties aan ons pand schadelijke impregneerbehandelingen - te staken en plaats te nemen aan de onder-handelingstafel. U besloot te vertrekken van de klus en voegde de daad bij het woord door uw personeel en apparatuur weg te halen, wij hielden u nadien aan dit besluit. Doorslagge-vend hierin was de verstoorde verstandhouding en de bedreigende sfeer.
(..)
Gezien het feit dat de termijn van 14 dagen, waarin wij gewacht hebben op een reactie van uw kant, ruimschoots is verstreken en dat er na de korte schriftelijke reactie slechts facturen en betalingsherinneringen zijn ontvangen (..), gaan wij ervan uit dat er geen voorstel meer van uw kant komt. Dit heeft ons doen besluiten om de gevelrenovatie verder op te pakken (…) Wij hebben inmiddels een nieuw gevelrenovatiebedrijf gevonden die de opdracht heeft aanvaard tegen redelijk vergelijkbare prijzen als uw organisatie.
(…)”
3 De vordering in conventie
Gevelreiniging vordert dat het de rechtbank behage [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
- Primair: om Gevelreiniging tegen kwijting te betalen een bedrag van (€ 15.775,42 +
€ 1.549,81 + € 2.598,78 =) € 19.924,14, te vermeerderen met de wettelijke rente over
€ 15.775,42 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- Subsidiair: om Gevelreiniging tegen kwijting te betalen een bedrag van (€ 15.775,42 +
€ 250,71 + € 952,-- =) € 16.978,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over
€ 15.775,42 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- Primair en subsidiair: in de kosten van deze procedure.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Gevelreiniging aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [gedaagde] is gehouden het in deze procedure gevorderde bedrag voor de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden te betalen. Ingevolge de overeenkomst wordt de laatste deelop-dracht immers geacht op 11 augustus 2006 (fictief) te zijn opgeleverd, zodat de totale aan-neemsom van Gevelreiniging per die datum direct opeisbaar was. Daarnaast geldt dat Hart-mans de overeenkomst op 21 juli 2006 heeft opgezegd zodat hij ingevolge artikel 7:764 lid 2 BW Pro de totale aanneemsom minus de besparingen verschuldigd is.
Van een voor verrekening vatbare tegenvordering wegens toerekenbaar tekortschieten is geen sprake.
3.2 [gedaagde] is voorts gehouden tot betaling van rente en buitengerechtelijke incassokosten, primair op grond van de op de overeenkomst toepasselijke Algemene Voorwaarden, subsi-diair op grond van artikel 6:119 BW Pro respectievelijk Aanbeveling I van het rapport Voor-werk II.
[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoordeling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.
4 De vordering in reconventie
[gedaagde] vordert dat het de rechtbank moge behagen, bij vonnis, voor zover mogelijk uit-voerbaar bij voorraad,
1. te verklaren voor recht dat Gevelreiniging toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomst,
2. Gevelreiniging te veroordelen in de kosten van de geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over een nader te bepalen bedrag vanaf 21 juli 2006 althans vanaf de dag van de reconventionele eis tot aan de dag der algehe-le voldoening, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden ver-effend volgens de wet,
3. Gevelreiniging te veroordelen in de kosten van dit geding.
Aan deze vordering heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat Gevelreiniging de werkzaam-heden deels niet, en deels ondeugdelijk heeft uitgevoerd en dat zij na 21 juli 2006 geen (verdere) (herstel)werkzaamheden (meer) heeft verricht. De kosten die [gedaagde] heeft ge-maakt en nog zal moeten maken om het door Gevelreiniging aangenomen werk deugdelijk af te laten maken, dienen - voor zover deze uitstijgen boven de afgesproken aanneemsom ad € 33.532,46 - door Gevelreiniging aan [gedaagde] vergoed te worden.
Gevelreiniging heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoordeling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.
5 De beoordeling
In conventie:
5.1 De rechtbank stelt voorop dat de door Gevelreiniging gehanteerde Algemene Voorwaar-den niet van toepassing zijn, nu Gevelreiniging ter comparitie heeft aangegeven dat deze niet tijdig aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld.
De rechtbank stelt tevens voorop dat noch Gevelreiniging, noch [gedaagde] de overeenkomst (gedeeltelijk) heeft ontbonden. Voorts wordt als vaststaand aangenomen dat de overeen-komst niet op 21 juli 2006 is opgezegd door [gedaagde]. [gedaagde] heeft deze stelling van Gevelreiniging gemotiveerd betwist en gesteld dat hij op 21 juli 2006 Gevelreiniging slechts gesommeerd heeft te stoppen met het impregneren van de panden 5A en 5B. Deze stelling heeft hij onderbouwd door overlegging van de hiervoor onder 2.5 en 2.6 vermelde brieven. Het had vervolgens op de weg van Gevelreiniging gelegen haar stelling nader te onderbou-wen. Zij heeft dit echter nagelaten, zodat de rechtbank aan haar stelling voorbij zal gaan.
5.2 [gedaagde] is mitsdien jegens Gevelreiniging gehouden tot het verrichten van zijn presta-tie uit hoofde van de overeenkomst, derhalve tot betaling van de volledige overeengekomen aanneemsom. Nu Gevelreiniging haar vordering heeft beperkt tot een deel van dit bedrag, namelijk hetgeen betrekking heeft op de uitgevoerde werkzaamheden, zal de rechtbank zich daaraan conformeren.
5.3 De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of [gedaagde] zich tegen de vorde-ring van Gevelreiniging kan verzetten met een beroep op de in de overeenkomst opgenomen bepaling dat betaling per deelopdracht geschiedt, na oplevering (en goedkeuring) achteraf. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Zoals bij de beoordeling in reconventie zal wor-den overwogen, streeft [gedaagde] thans geen nakoming meer na, maar vervangende schade-vergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW Pro. Aldus heeft [gedaagde] Gevelreiniging in een po-sitie gebracht dat zij niet meer kan nakomen en derhalve niet meer kan voldoen aan de oor-spronkelijk overeengekomen voorwaarde voor opeisbaarheid van de (deel)betalingen. Een beroep op bedoelde voorwaarde moet onder deze omstandigheden naar maatstaven van re-delijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar worden aangemerkt en wordt derhalve gepas-seerd.
5.4 Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de vordering in conventie in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt. [gedaagde] heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat hij een voor verrekening vatbare tegenvordering heeft. Of dit beroep terecht is kan eerst worden bezien na de beoordeling in reconventie.
In reconventie:
5.5 Zoals reeds in conventie is vastgesteld, is de overeenkomst niet ontbonden en evenmin opgezegd. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [gedaagde] dat hij beoogd heeft de ver-bintenis van Gevelreiniging jegens hem om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW Pro. Voor een rechtsgeldige omzetting is een omzettingsverklaring vereist; voorts is vereist dat de schuldenaar in verzuim is en dat de te-kortkoming de omzetting rechtvaardigt.
5.6 Als de brief van 16 augustus 2006 (zie 2.6), bezien in het licht van de brief van 21 juli 2006 (zie 2.5), al niet als een omzettingsverklaring moet worden aangemerkt, dan volgt in ieder geval uit de vordering in reconventie dat [gedaagde] vervangende schadevergoeding na-streeft.
5.7 De rechtbank is voorts van oordeel dat er sprake is van verzuim aan de zijde van Gevel-reiniging. Verzuim treedt (onder meer) in indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (ar-tikel 6:83 sub c BW). Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige casus sprake: ter comparitie heeft de heer [hoofdaandeelhouder], hoofdaandeelhouder van Gevelreiniging immers aangegeven dat hij in reactie op de in de brieven van [gedaagde] besloten uitnodiging om over een oplossing/het hervatten van (een deel van) de werkzaamheden te onderhande-len (zie 2.4 t/m 2.6) heeft laten weten dat hervatting geen zin meer zou hebben.
5.8 Of ten aanzien van de panden 5A en B sprake is van een tekortkoming die de omzetting rechtvaardigt, kan op grond van het thans beschikbare materiaal nog niet worden aangeno-men. Gevelreiniging heeft gemotiveerd betwist dat zij ondeugdelijk heeft gepresteerd. Weliswaar staat vast dat er niet (volledig) is geïmpregneerd, maar alleen dit feit is - mede in het licht van de omstandigheden van het geval - onvoldoende om de omzetting te rechtvaar-digen. Ter beoordeling van de vraag of en zo ja, in hoeverre Gevelreiniging ten aanzien van de panden 5A en 5B ondeugdelijk heeft gepresteerd, acht de rechtbank een deskundigenbe-richt noodzakelijk. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gele-genheid te stellen ([gedaagde] eerst) zich uit te laten omtrent aantal en persoon van de des-kundige(n), de aan deze(n) te stellen vragen en de hoogte van het voorschot. De rechtbank is van oordeel dat aan de deskundige(n) in ieder de vraag dient te worden voorgelegd of ten aanzien van de verrichte werkzaamheden in het licht van hetgeen is overeengekomen sprake is van deugdelijk werk en zo niet, welke kosten redelijkerwijs gemoeid zijn met het her-stel/de deugdelijke afwerking van de werkzaamheden. Het voorschot op de kosten en het honorarium van de deskundige zal, gelet op de bewijslastverdeling, door [gedaagde] gedragen moeten worden.
5.9 Ten aanzien van de panden 7 en 9 is in confesso dat de werkzaamheden slechts voor ca 20% zijn uitgevoerd. Daarmee is sprake van een tekortkoming die de omzetting rechtvaar-digt. Gevelreiniging heeft in dit verband weliswaar gesteld dat [gedaagde] haar het werken onmogelijk heeft gemaakt en haar op 21 juli 2006 van het terrein heeft verjaagd, maar nu Gevelreiniging deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] op geen enkele wijze (nader) heeft onderbouwd en slechts heeft volstaan met een blote betwisting van de weergave van [gedaagde] van de gebeurtenissen voor, op en na 21 juli 2006, gaat de rechtbank hieraan voorbij.
5.10 Nu [gedaagde] ter comparitie heeft aangevoerd dat de panden met nummers 7 en 9 door een andere aannemer zijn afgewerkt, is op zichzelf de mogelijkheid dat er schade is geleden naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt. Zo mogelijk zal verwijzing naar de schadestaatprocedure evenwel achterwege blijven en zal de volledige schade overeenkom-stig het bepaalde in artikel 612 Rv Pro in de onderhavige procedure worden begroot.
5.11 Vervangende schadevergoeding ziet op het vergoeden van de (objectieve) waarde van de uitgebleven prestatie: de vervangende schadevergoeding moet de schuldeiser in staat stel-len de gemiste prestatie bij een derde te verwerven. Daarbij gaat het zowel om het (zonodig) herstellen van de ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden als het verrichten van de nog niet uitgevoerde werkzaamheden. [gedaagde] was met Gevelreiniging overeengekomen dat de gevels van de panden 5A, 5B, 7 en 9 gereinigd en gerenoveerd zouden worden voor een totaalbedrag van € 33.532,46. In conventie is vastgesteld dat [gedaagde] aan Gevelreiniging dient te betalen een bedrag van € 15.775,42. Indien Gevelreiniging de werkzaamheden deugdelijk had afgemaakt, had [gedaagde] nog een bedrag ad € 17.757,04 aan Gevelreiniging moeten betalen. Gezien de achtergrond van de vervangende schadevergoeding betekent dit dat alles wat [gedaagde] meer heeft/zal moeten betalen voor het deugdelijk afmaken van de door Gevelreiniging aangenomen werkzaamheden dan voormeld bedrag ad € 17.757,04 door Gevelreiniging aan [gedaagde] vergoed dient te worden.
Wat betreft de kosten die [gedaagde] heeft moeten maken om de door Gevelreiniging aange-nomen werkzaamheden aan de panden 7 en 9 af te maken, overweegt de rechtbank het vol-gende. [gedaagde] heeft in dit verband bij repliek in reconventie een factuur overgelegd met betrekking tot de herstelkosten van de beide panden ten bedrage van € 30.144,67 alsmede een factuur met betrekking tot de steigerkosten ten bedrage van € 20.485,66. Gevelreiniging heeft de hoogte van deze facturen niet (gemotiveerd) bestreden. Dit had wel op haar weg ge-legen, zeker nu [gedaagde] een overzicht heeft overgelegd met betrekking tot de diverse werkzaamheden aan de panden 7 en 9 en de daarvoor in rekening gebrachte kosten. Het had van Gevelreiniging als deskundige verwacht mogen worden concreet aan te geven op welke punten deze facturen onjuist waren. Nu zij dit heeft nagelaten wordt als vaststaand aange-nomen dat [gedaagde] in elk geval een vordering tot vervangende schadevergoeding op Ge-velreiniging heeft van (€ 30.144,67 + € 20.485,66 = 50.630,33 -/- € 17.757,04 =)
€ 32.873,29.
Of [gedaagde] ook recht heeft op een vervangende schadevergoeding ter zake de panden 5A en 5B kan pas na het te gelasten deskundigenbericht worden beoordeeld.
In conventie en in reconventie:
5.12 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
in reconventie:
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 10 september 2008 voor het nemen van een ak-te door [gedaagde] als bedoeld in 5.8;
in conventie en in reconventie:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege.
Uitgesproken in het openbaar.
1775/204