Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 263179 / HA ZA 06-1699
Uitspraak: 23 juli 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de stichting ROTTERDAM DIGITAL PORT,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat en procureur mr. H.J. Smit,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AYN BUSINESS CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. R.F. van den Heuvel,
procureur mr. J.W. Bitter.
Partijen worden hierna aangeduid als "Digital Port" respectievelijk "AYN" en “[gedaagde sub 2]”. Waar AYN en [gedaagde sub 2] gezamenlijk worden bedoeld, worden zij hierna aangeduid als “AYN c.s.”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
dagvaarding d.d. 31 mei 2006 en de door Digital Port overgelegde producties;
incidentele conclusie tot het uitspreken van de nietigheid van de dagvaarding tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring ex art. 210 Rv en de door AYN c.s. overgelegde producties;
conclusie van antwoord in het vrijwaringincident;
vonnis van deze rechtbank d.d. 10 januari 2007 in het incident en in de hoofdzaak;
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 24 januari 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de brieven van 1 februari 2007 en 9 maart 2007 van de zijde van AYN c.s. met producties;
de brief van 22 maart 2007 van de zijde van Digital Port met producties;
proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 26 maart 2007;
akte na comparitie aan de zijde van AYN c.s.;
antwoordakte aan de zijde van Digital Port met productie;
akte na productie aan de zijde van AYN c.s.
de stukken van de op 17 mei 2006 ten verzoeke van Digital Port en ten laste van AYN onder de Postbank N.V. en Testnet B.V. gelegde conservatoire derdenbeslagen.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
[gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en directeur van AYN.
2.2
Digital Port en AYN zijn op 28 juli 2003 het volgende overeengekomen:
“Dienstverlening
Partijen gaan hierbij een overeenkomst aan die inhoudt het verrichten van enkele diensten, welke diensten door de opdrachtnemer worden verricht en bestaan uit het voeren van directie ten gunste van opdrachtgever. De taken en verantwoordelijkheden zijn vastgelegd in het Prestatiecontract dat een onderdeel is van deze overeenkomst.
De genoemde werkzaamheden en het tijdstip waarop deze worden uitgevoerd worden in onderling overleg tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer vastgesteld.
Partijen beogen met dit contract geen arbeidsovereenkomst te sluiten, maar een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten. Derhalve zal de opdrachtnemer zelf eventuele verschuldigde belastingen en premies afdragen en vrijwaart hij de opdrachtgever voor eventuele aanspraken van de fiscus en de bedrijfsvereniging. De opdrachtnemer zal een door de belastingdienst verstrekte “Verklaring Arbeidsrelatie” overleggen.
[gedaagde sub 2] is op verzoek van de opdrachtgever en conform de Algemene Voorwaarden als functionaris aangewezen. In geval artikel 3.3. van de Algemene Voorwaarden van toepassing wordt heeft de opdrachtgever het recht een andere functionaris te weigeren waarmee artikel 7.2 van toepassing wordt.
Honorarium
Het honorarium van de opdrachtnemer bedraagt maximaal € 8.000 per maand exclusief BTW op basis van 5 werkdagen van elk 8 uur per week. Het honorarium zal naar rato van gewerkte dagen per maand aangepast worden. In het honorarium zijn reiskosten binnen Nederland, telefoonkosten en kantoorkosten inbegrepen. Noodzakelijke reiskosten buiten Nederland en eventuele kosten voor derden, die in verband met deze opdracht uitgevoerd worden, worden naast deze tarieven in rekening gebracht.
Looptijd
De looptijd van deze overeenkomst bedraagt 12 maanden met ingang van 1 juni 2003 en eindigt derhalve op 31 mei 2004. Voor 31 januari 2004 wordt door beide partijen vastgesteld of en op welke wijze de overeenkomst voorgezet wordt. Tussentijdse beëindiging van de overeenkomst is niet mogelijk behalve als Artikel 7 van de Algemene Voorwaarden van toepassing wordt.
De Algemene Voorwaarden waaronder de werkzaamheden worden uitgevoerd zijn bijgevoegd.”
2.3
In het bij de overeenkomst behorende prestatiecontract is het volgende opgenomen:
“Functie-inhoud:
De directeur is verantwoordelijk voor de oprichting en exploitatie van Stichting Rotterdam Digital Port en daarmede ook voor Sales & marketing, portfolio ontwikkeling, personeelsbeleid en financiën. De directeur is verantwoordelijk voor de totale bedrijfsvoering en legt verantwoording af aan het bestuur van de Stichting Rotterdam Digital Port.”
2.4
In de algemene voorwaarden van AYN zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“(…)
3.1 AYN zal de werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht naar eigen inzicht (doen) uitvoeren, maar zal daarbij in redelijkheid acht slaan op eventueel tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen en richtlijnen die haar, met betrekking tot de uitvoering van de opdracht, door of namens de opdrachtgever worden gegeven.
3.2 AYN zal er op toezien dat de functionaris tijdens de uitvoering van een opdracht geen vakantie zal genieten dan met instemming van de opdrachtgever.
(…)
3.4 a AYN is uitsluitend aansprakelijk voor directe schade die rechtstreeks en onlosmakelijk voortkomt uit tekortkomingen bij de uitvoering van de werkzaamheden die uit de overeenkomst voortvloeien. Schade voortkomend uit activiteiten die niet rechtstreeks voortvloeien uit de opdracht en/of voortkomend uit onrechtmatig handelen kan alleen op de persoon en zonder tussenkomst van AYN worden verhaald.
b In geen geval zal de aansprakelijkheid van AYN en/of functionaris voor schade ten gevolge van tekortkomingen bij de uitvoering van de overeenkomst, het bedrag overschrijden dat AYN ter zake van die overeenkomst in rekening heeft gebracht en haar is uitgekeerd.
c. Eventuele aanspraken op schadevergoeding ten gevolge van tekortkomingen bij de uitvoering van de overeenkomst waarvoor AYN geen aansprakelijkheid heeft erkend, dienen binnen 6 maanden in rechte geldend gemaakt te worden, te rekenen van de datum waarop de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend had moeten zijn met de betreffende tekortkoming of onrechtmatige handeling, bij gebreke waarvan ieder recht ter zake komt te vervallen.
(…)
5. Declaraties zijn opeisbaar met ingang van de dag waarop zij gedateerd zijn. de opdrachtgever zal de door AYN aan hem te verzenden declaraties binnen 30 dagen na factuurdatum voldoen.
(…)”
De belastingdienst heeft aan [gedaagde sub 2] een “verklaring van arbeidsrelatie” verstrekt.
2.5
Digital Port heeft in 2004 € 109.200,-- aan fees betaald aan AYN.
3 Het geschil
3.1
De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad AYN en [gedaagde sub 2] te veroordelen om aan Digital Port te betalen de somma van € 485.000,--, vermeerderd met kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Digital Port aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1.1
AYN is bij de verlening van haar diensten aan Digital Port in zeer ernstige mate toerekenbaar tekortgeschoten in heeft en hoge mate onzorgvuldig jegens Digital Port gehandeld. Dientengevolge heeft Digital Port grote schade geleden. Per brief van 3 augustus 2005 is AYN aansprakelijk gesteld voor de door haar aangerichte schade, op dat moment geraamd op € 376.424,45. AYN heeft tevens recht op terugbetaling van € 109.200,-- wegens aan AYN betaalde fees.
3.1.2
[gedaagde sub 2] is in verregaande mate tekortgeschoten bij de nakoming van zijn verplichtingen als directeur.
3.2
AYN en [gedaagde sub 2] hebben aangegeven dat de vordering van Digital Port zou dienen te worden verwezen naar de sector kanton van deze rechtbank. Voorts hebben zij de vordering van Digital Port gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Digital Port in de kosten van het geding.
4 De beoordeling
4.1
De vraag die eerst dient te worden beantwoord is of er ondanks het bestaan van de managementovereenkomst tussen Digital Port en AYN, sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW tussen Digital Port en [gedaagde sub 2]. Indien dit naar het voorlopig oordeel van de rechtbank het geval is, dient de zaak te worden verwezen naar de sector kanton van deze rechtbank.
4.2
Uitgangspunt is dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten (NJ 1998, 149).
4.3
Gezien de tekst van de overeenkomst stond het partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen geen arbeidsovereenkomst te sluiten, maar een overeenkomst van opdracht. AYN c.s. hebben geen feiten en/of omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt die met zich brengen dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst van plan waren aan de overeenkomst uitvoering te geven als ware het een arbeidsovereenkomst. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat het bij het sluiten van de overeenkomst niet de bedoeling van partijen was om een arbeidsovereenkomst aan te gaan.
4.4
Het feit dat partijen geen arbeidsovereenkomst hebben gesloten, staat er echter niet aan in de weg dat er toch sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst was gesloten, is immers niet alleen van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
4.5
Als een van de door artikel 7:610 BW gestelde criteria geldt betaling van loon als tegenprestatie voor verrichte arbeid. In de overeenkomst tussen AYN en Digital Port is opgenomen dat het honorarium van AYN € 8.000,-- per maand exclusief BTW bedraagt, alsmede dat AYN zelf eventuele verschuldigde belastingen en premies afdraagt, dat zij Digital Port vrijwaart voor eventuele aanspraken van de fiscus en de bedrijfsvereniging en dat zij een door de belastingdienst verstrekte “verklaring van arbeidsrelatie” zal overleggen. Gesteld noch gebleken is dat Digital Port rechtstreeks aan [gedaagde sub 2] in privé loon heeft betaald. Evenmin is gesteld of gebleken dat Digital Port over de uitbetaalde bedragen loonbelasting of premies werknemersverzekeringen heeft ingehouden. De rechtbank gaat er daarom van uit dat AYN steeds declaraties heeft gestuurd aan Digital Port en dat Digital Port deze aan AYN heeft voldaan. Vaststaat dat de “verklaring van arbeidsrelatie” is overgelegd. Op grond van deze feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake was van loon in de zin van een door [gedaagde sub 2] als werknemer uit hoofde van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bedongen tegenprestatie. Uit het handelen van partijen kan worden afgeleid dat zij een dergelijke beloning op grond van een arbeidsovereenkomst ook niet hebben beoogd. Nu er geen sprake is van loon, ontbreekt een van de essentiële kenmerken van de arbeidsovereenkomst.
4.6
Het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan evenmin worden afgeleid uit een tussen partijen bestaan hebbende gezagsverhouding. [gedaagde sub 2] heeft gesteld dat het bestuur van Digital Port bevoegd was om hem aanwijzingen te geven over de wijze waarop hij de directeursfunctie moest vervullen, om zijn werkzaamheden en het tijdstip daarvan in overleg met Digital Port vast te stellen en dat hij geen vakantie genoot dan met instemming van Digital Port. Het feit dat er een relevante mate van zeggenschap bestaat over de wijze waarop de tot arbeidsprestatie verplichte partij die prestatie uitvoert dwingt echter niet tot de conclusie dat er dan sprake is van de voor een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsverhouding. Daarbij komt dat het, gezien de inhoud van de overeenkomst en de algemene voorwaarden van AYN, niet valt uit te sluiten dat er sprake is van een door AYN aan Digital Port gedelegeerde instructiebevoegdheid.
4.7
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Verwijzing naar de sector kanton van deze rechtbank zal dan ook niet volgen.
4.8
Nu partijen zich nog niet nader hebben uitgelaten over de overige tussen hen bestaande geschilpunten, zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de rol opdat partijen verder kunnen procederen. Digital Port zal in de gelegenheid worden gesteld als eerste een akte te nemen.
5 De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 3 september 2008 voor het nemen van een akte, eerst door Digital Port.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima.
Uitgesproken in het openbaar.
1659