Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: MEDED 07/1854 VRLK
Uitspraak in het geding tussen
Joost Visser Aannemingsbedrijf B.V., gevestigd te Joure, en Visser en Kuyper Beheer B.V., gevestigd te Sliedrecht, eiseressen,
gemachtigden mr. L.C. van den Berg, mr. F.H. Hulshof en mr. H.W. Gierman, advocaten te Rotterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Joost Visser Aannemingsbedrijf B.V. (hierna: Joost Visser) artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Joost Visser en aan Visser en Kuyper Beheer B.V. Verweerder heeft aan Joost Visser een boete opgelegd van € 287.435,-- , en gesteld dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel. Tevens heeft verweerder Visser en Kuyper Beheer B.V. (hierna: VKB) voor voornoemde boete aansprakelijk gehouden, aangezien zij voor een deel van de periode van de inbreuk zeggenschap had in Joost Visser. Verweerder houdt VKB op die grond voor een pro rata deel van de boete (mede) aansprakelijk.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brieven van 4 mei 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 2 mei 2007 heeft verweerder onder aanvulling van de motivering de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen (verder te noemen: eiseres) bij brief van 22 mei 2007 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 17 december 2007 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 maart 2008 en 25 april 2008. Ter zitting van 13 maart 2008 waren aanwezig de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van verweerder mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door A.A.J. Pliego. Ter zitting van 25 april 2008 zijn voor eiseres verschenen haar gemachtigde mr. L.C. van den Berg, [naam] en [naam], accountant. Voor verweerder waren aanwezig zijn gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door A.A.J. Pliego.
2 Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier besluiten die zijn genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder.
Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122.
Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Verweerder heeft bij zowel het primaire als het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het
EG-Verdrag een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd.
Eiseres stelt dat bij het primaire besluit de boete pro rato wordt toegerekend aan Visser en Kuyper Beheer B.V., maar dat dat in het bestreden besluit - ondanks het feit dat de bezwaren ongegrond zijn verklaard en het primaire besluit is gehandhaafd - niet terug komt.
De rechtbank stelt vast dat zowel bij het primaire als bij het bestreden besluit de boete volledig wordt toegerekend aan Joost Visser en VKB. Verweerder heeft aangegeven dat de term pro rata is gebruikt in de algemene uitleg in alle primaire besluiten genomen in het kader van de versnelde procedure GWW-deelsector. De term is gebruikt om aan te duiden dat wanneer de zeggenschap slechts een gedeelte van de periode van de overtreding werd uitgeoefend, de onderneming ook slechts voor een deel van de boete aansprakelijk is. Niet bestreden is dat VKB gedurende de hele inbreuk zeggenschap heeft gehad over Joost Visser, zodat er geen sprake is van een pro rata toerekening.
(Wijziging) Voorwaarden versnelde procedure
Door eiseres is gesteld dat verweerder eenzijdig de voorwaarden voor de versnelde procedure heeft gewijzigd. Eiseres is van mening dat, nu verweerder heeft bepaald dat partijen ook in bezwaar af dienen te zien van betwisting van de feiten en de juridische beoordeling, verweerder afwijkt van de eerder geformuleerde voorwaarden.
De rechtbank is van oordeel dat de stelling dat door verweerder de voorwaarden eenzijdig zijn gewijzigd alsmede dat verweerder dat niet goed heeft gecommuniceerd niet juist is. In de aanbiedingsbrief van het rapport van 13 oktober 2004 heeft verweerder de voorwaarden van de versnelde procedure geschetst en daarin expliciet vermeld dat de voorwaarden gelden “in het kader van de sanctieprocedure”. Vervolgens is ook in het email-bulletin van
2 februari 2005 van de heer Blankert aan de ondernemingen en in de aanbiedingsbrief bij het primaire besluit erop gewezen dat als in bezwaar (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit worden betwist er niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, hetgeen betekent dat de onderneming niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15%. De enkele mededeling van verweerder in de brief van 4 november 2004 dat met de verzending van de individuele sanctiebesluiten de versnelde procedure is afgelopen, doet er niet aan af dat verweerder vóór en na deze brief duidelijk heeft gecommuniceerd wat de voorwaarden zijn en dat deze ook verder reiken dan de primaire fase.
Eiseres stelt dat zij als zij inhoudelijk bezwaar zou maken en beroep zou instellen in een slechtere positie zou komen te verkeren, omdat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zou verliezen. Door het uitbreiden van de voorwaarden naar de bezwaar- en beroepsfase is zij geschaad in haar rechten van verdediging. Zij heeft niet volledig verweer kunnen voeren, nu haar in het vooruitzicht is gesteld dat zij de korting voor deelname aan de versnelde procedure zou kwijtraken.
De rechtbank is van oordeel dat de ondernemingen vóór het nemen van het primaire besluit de keuze hebben gehad om al dan niet in de versnelde procedure met zijn voordelen te blijven en dat de ondernemingen óók in bezwaar er nog voor hadden kunnen kiezen de versnelde procedure te verlaten. Het gaat om een vrijwillige keuze, zodat de mogelijkheid van het maken van bezwaar dan ook op geen enkele wijze door verweerder is beperkt. Eiseres heeft de keuze gemaakt deel te nemen aan de versnelde procedure en heeft ook in bezwaar daar aan vast gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van schending van de rechten van de verdediging. Het is immers niet zo dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure betrokkenen ertoe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging of deze op ontoelaatbare wijze beknotten of omgekeerd, dat ondernemingen die kiezen voor de reguliere procedure worden bestraft. Een dergelijke stelling zou zijn gebaseerd op de zuiver theoretische hypothese van een onderneming die zichzelf beschuldigt van een inbreuk die zij, anders dan verweerder vermoedt, niet heeft gepleegd, in de hoop in aanmerking te komen voor een verlaging van de geldboete die haar, naar zij vreest, toch zal worden opgelegd. Een dergelijke inschatting kan niet een betoog betreffende de schending van de rechten van de verdediging schragen (zie ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) in haar arrest van 16 november 2000 in zaak C-298/98 (Finnband) en haar arresten van 14 juli 2005 in zaken C-65/02 P en C-73/02 P (Thyssenkrupp) en zaak C-57/02 P (Acerinox).
De stelling van eiseres dat zij door het maken van inhoudelijk bezwaar en beroep in een slechtere positie zou komen doordat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zou verliezen wordt niet door de rechtbank gevolgd. De keuze voor de reguliere procedure op zich levert niet reeds een hogere boete op. Het is immers niet gezegd dat in de reguliere procedure de totale boete na bezwaar uiteindelijk hoger zou zijn dan daarvoor. De keuze voor de reguliere procedure maakt “slechts” dat de onderneming niet voor de boetevermindering van 15% in aanmerking komt. De rechtbank heeft in haar uitspraken van 19 juli 2006 (LJN: AY4888) en 18 juli 2007 (LJN: BB0440) al overwogen dat het verbod van reformatio in peius alleen geschonden is indien de totale boete na bezwaar hoger is dan daarvoor. Alleen in dat geval wordt een partij aan wie de boete is opgelegd in een slechtere positie gebracht dan waarin hij verkeerde voor het maken van bezwaar. Eiseres is niet in een slechtere positie komen te verkeren door het maken van bezwaar en of daarvan sprake zal zijn indien zij had gekozen voor de reguliere procedure kan in deze beroepsprocedure niet worden beoordeeld.
Voor zover eiseres meent dat zij in de beroepsfase nu wél de feiten en juridische beoordeling kan betwisten is de rechtbank van oordeel dat dat niet opgaat. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres de feiten niet betwist en bovendien erkent eiseres ook dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kan eiseres dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter betwisten.
De rechtbank vindt steun voor deze opvatting in de arresten van het HvJ in zaak C-297/98P (Sca holding) en het GvEA in zaken T-224/00 (Archer Daniels Midland) en zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01 t/m T-246/01, T-251/01 en T-252/01 (Tokai Carbon).
Het HvJ heeft in Sca holding overwogen dat:
“36 terecht heeft het gerecht zich in punt 156 van het bestreden arrest op het standpunt gesteld, dat een verlaging van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure slechts gerechtvaardigd is, indien het gedrag van de betrokken onderneming de commissie in staat heeft gesteld om een inbreuk met minder moeilijkheden vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken.
37 met het gerecht dient te worden vastgesteld, dat een onderneming die, zoals rekwirante, blijkens punt 158 van het bestreden arrest, zich tijdens de administratieve procedure ertoe heeft beperkt geen standpunt in te nemen met betrekking tot de door de commissie gestelde feiten, en dus niet heeft erkend dat deze juist zijn, de taak van de commissie niet echt verlicht. Zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming zal de commissie de feiten nog moeten bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden.”
Het GvEA heeft in Archer Daniels Midland (adm) overwogen:
“226 verder moet worden opgemerkt, dat verzoeksters met hun betoog feiten in twijfel trekken die zij in de administratieve procedure hebben toegegeven, met dien verstande dat de commissie in punt 206 van de mededeling van de punten van bezwaar, zoals nader gepreciseerd in de aanvullende mededeling van de punten van bezwaar, duidelijk te kennen had gegeven dat adm vanaf 23 juni 1992 aan het kartel had deelgenomen, en adm in haar antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk heeft verklaard, dat zij de daarin uiteengezette feiten niet betwistte (…. ), wat een van de elementen was op basis waarvan haar een inbreuk op artikel 81 EG Pro ten laste kon worden gelegd.
227 volgens de rechtspraak van het hof zal de commissie zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming de feiten nog moeten bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden (arrest van 16 november 2000, sca holding/commissie). Daarentegen kan dit niet het geval zijn wanneer de betrokken onderneming de feiten heeft erkend. Wanneer dus de onderneming, zoals in casu, tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de commissie haar in de mededeling van de punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, moeten deze feiten worden geacht vast te staan, en kan de onderneming ze niet meer in het kader van de contentieuze procedure voor het gerecht betwisten.”
Zo ook het GvEA in Tokai Carbon:
“108. met betrekking tot de vraag of Nippon van die medewerking kan terugkomen en voor het gerecht kan stellen dat zij van mei 1992 tot maart 1993 niet aan de inbreuk heeft deelgenomen, zij erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het hof de commissie zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming de feiten nog moet bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden (arrest hof van 16 november 2000, Sca holding/commissie, c-297/98 p, jurispr. blz. i-10101, punt 37). Omgekeerd kan daaruit worden geconcludeerd dat dit niet het geval kan zijn wanneer de betrokken onderneming de feiten uitdrukkelijk, duidelijk en nauwkeurig heeft erkend: wanneer de onderneming tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de commissie haar in de mededeling van punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, moeten deze feiten worden geacht vast te staan, en kan de onderneming ze in het kader van de contentieuze procedure voor het gerecht in beginsel niet meer betwisten.”
De rechtbank overweegt dat eiseres niet alleen de feiten niet heeft betwist, maar ook heeft erkend dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging, zodat naar het oordeel van de rechtbank een betwisting van de feiten én de deelname aan de beboete gedraging in de procedure bij de rechtbank niet aan de orde is.
Verval sanctiebevoegdheid
Eiseres is van mening dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven wegens onvoldoende motivering, nu verweerder niet heeft onderzocht of de betrokken partijen tot aan het eind van het systeem van afspraken hebben deelgenomen. Eiseres stelt dat deze ambtshalve onderzoeksplicht volgt uit artikel 64 van Pro de Mw, dat voorschrijft dat de sanctiebevoegdheid vervalt vijf jaar nadat een overtreding van de Mw is beëindigd. Nu eiseres niet vrij was om ten aanzien van de gestelde deelname nadere feiten en omstandigheden in te brengen en tevens geen inzage heeft gehad in de individuele bewijsstukken, mocht van verweerder worden verwacht dat hij zelfstandig de daadwerkelijke deelname aan het systeem heeft onderzocht. Eiseres vindt dat de benadering “eenmaal een deelnemer, altijd een deelnemer” geen recht doet aan de feiten.
De rechtbank overweegt dat blijkens het rapport de overtreding waarvoor eiseres is beboet een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres erkend dat zij heeft deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, het systeem in stand heeft gehouden. De overtreding heeft geduurd van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. De termijn van verval van de sanctiebevoegdheid is dan ook pas gaan lopen op 1 januari 2002. Het primaire besluit dateert van 29 maart 2005. De bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie was op dat moment nog niet komen te vervallen.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de GWW-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking GWW-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:
“10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”
Boetegrondslag/IJkjaar
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip- operatie”. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking GWW-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.
Verweerder heeft gesteld dat, als in de onderhavige gevallen uit zou worden gegaan van de betrokken omzet van elke aanbesteding waarbij vooroverleg heeft plaatsgevonden, de projectomzet zou moeten worden uitgezocht van alle bij het vooroverleg betrokken ondernemingen. Vervolgens zou voor de boetegrondslag per onderneming alle omzet van de “gewonnen” aanbestedingen en de relevante delen van de projectomzet van niet “gewonnen” aanbestedingen dienen te worden opgeteld. Dit zou in verhouding tot de context van de “schoon-schip-operatie” leiden tot een disproportionele werklast voor verweerder en voor de bij het rapport betrokken ondernemingen. Verweerder heeft dit niet passend noch noodzakelijk geacht gezien de aard van de overtreding en de context van de “schoon-schip-operatie”. Het zou ook afbreuk doen aan de breed gewenste toekomstgerichte aanpak en de snelheid en slagvaardigheid van de sanctieprocedure. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
Voor zover eiseres concrete argumenten had om te onderbouwen dat haar situatie zodanig afwijkend is dat zij anders had moeten worden behandeld, dan had zij voor de reguliere procedure kunnen en moeten kiezen in plaats van deel te nemen aan de versnelde procedure. In het kader van de reguliere procedure was plaats geweest voor het betwisten van de concrete deelname van eiseres aan het systeem van vooroverleg. Eiseres heeft de voorkeur gegeven aan de versnelde procedure, waarbij haar deelname aan het systeem van vooroverleg en haar bijdrage aan de instandhouding en verwezenlijking van de doelstellingen daarvan, niet ter discussie staat.
Door eiseres is aangevoerd dat het criterium van de aanbestedingsomzet 2001 geen rekening houdt met de verschillende vormen van aanbesteding. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen omzet uit onderhandse aanbestedingen en omzet uit openbare aanbestedingen. Eiseres stelt dat niet valt in te zien dat het ijkjaar 2001 ook maar iets zegt over de deelname aan het systeem. Een onderneming kan zeer wel een hoge aanbestedingsomzet hebben behaald zonder ook maar één werk uit vooroverleg te hebben aangenomen. Verweerder heeft het boetepercentage vastgesteld op 10% in plaats van (de maximale) 12% vanwege de vaststelling dat niet alle aanbestedingsomzet “besmet” is gebleken. Van deze 2% korting hebben ook ondernemingen geprofiteerd die nagenoeg bij alle aanbestedingen vooroverleg hebben gepleegd. De (beperkte) mate van betrokkenheid is in de korting aldus uitdrukkelijk niet verdisconteerd. Wel blijkt uit de overwegingen van verweerder dat hij de mening is toegedaan dat een geringe mate van betrokkenheid dient te leiden tot bijstelling van het boetebedrag. Nu deze bijstelling feitelijk niet heeft plaatsgehad, dient zij alsnog te worden toegepast. Onder deze omstandigheden kan niet kan worden gesteld dat een lagere aanbestedingsomzet automatisch leidt tot een sanctie die in verhouding staat tot de mate van betrokkenheid. Het besluit gaat daar wel van uit zodat er onvoldoende rekening is gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Het gelijk behandelen van ongelijke gevallen brengt het gevaar van willekeur met zich.
Verweerder stelt dat de gehanteerde boetegrondslag wel degelijk een relatie heeft met de onderhavige overtreding en de betrokkenheid daarbij van de diverse ondernemingen, zij het iets grofmaziger. Uit het rapport is naar voren gekomen dat het systeem van vooroverleg zich niet slechts beperkt tot de onderhandse aanbestedingen, maar ook werd toegepast bij openbare aanbestedingen. Dat vooroverleg bij openbare aanbestedingen wellicht minder gebruikelijk was, maakt niet dat partijen slechts in geringe mate betrokken waren bij het systeem van vooroverleg. De keren dat een onderneming bij de openbare aanbesteding waarop zij heeft ingeschreven aan het vooroverleg heeft deelgenomen, kan nog altijd aanzienlijk zijn. Daarnaast zegt de frequentie niet veel over de relatieve omvang van de deelname aan het systeem van vooroverleg, omdat de daarmee verworven omzet een relatief groot deel van de totale (aanbestedings)omzet van de onderneming kan uitmaken. Daarnaast kan het zijn dat een onderneming relatief weinig op aanbestedingen inschrijft, maar wel alle keren dat zij dat doet aan vooroverleg deelneemt en daarmee “rechten” opbouwt voor volgende aanbestedingen.
Verweerder is van mening dat de mate van betrokkenheid tot uitdrukking komt in de boetegrondslag, doordat een hoge aanbestedingsomzet zal duiden op een hoge mate van betrokkenheid en een lage aanbestedingsomzet duidt op een geringere betrokkenheid.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van Pro de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.
De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseres aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseres gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is.
Eiseres betwist de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 slechts in algemene bewoordingen zonder dit verder te motiveren en voldoende concreet te onderbouwen. De rechtbank acht het niet onredelijk dat verweerder bij eiseres de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen.
Rol overheid
Eiseres heeft gesteld dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de rol van de overheid. Eiseres heeft deze beroepsgrond niet nader onderbouwd en ook niet (voldoende) concreet gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook geen aanleiding hoeven zien hiermee meer rekening te houden dan hij heeft gedaan.
Vergelijking met zaak 3183
Eiseres is van mening dat er met name in vergelijking met zaak 3183 een extreem hoge boete is opgelegd. Eiseres meent dat verweerder in zaak 3183 voor zwaardere overtredingen lagere boetes heeft opgelegd.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel in deze niet op kan gaan, omdat er geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Zaak 3183 betrof 2 groepen van elke 6 bedrijven die afspraken maakten ten aanzien van een aantal grote infrastructuurwerken, waaronder de HSL en de Betuweroute. Deze kartels werden aangeduid als “boven-op” kartels, omdat het ging om afspraken naast (“boven op”) het onderhavige systeem van vooroverleg, waarvoor door verweerder een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Dit betrof een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, waarbinnen 456 bedrijven van 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden.
Clementie
Verweerder heeft voor het verlenen van clementie de Clementierichtsnoeren opgesteld. Deze richtsnoeren kennen drie niveaus van boetevermindering voor ondernemingen die kartelgedragingen aanmelden:
- boete-immuniteit (categorie A);
- boetevermindering van tenminste 50% (categorie B);
- boetevermindering van 10 tot 50% (categorie C).
Om voor één van deze verminderingen in aanmerking te komen moet aan een aantal cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Bij de boeteverminderingen van categorie B en C is één van die voorwaarden dat de onderneming (ingeval van categorie B als eerste) verweerder informatie verschaft over het kartel, welke informatie additionele waarde heeft. In randnummer 10 van de Clementierichtsnoeren is bepaald dat informatie additionele waarde heeft wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs verweerder eerst niet beschikte.
Verweerder heeft in de Boetebekendmaking GWW-deelsector een deel opgenomen over het verlenen van clementie:
“III. Vermindering van de boete: clementie
14. Bij de boetetoemeting in de GWW-deelsector geeft de d-g NMa uitvoering aan de Richtsnoeren clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.
15. De boete voor ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector, zoals bedoeld in randnummer 11, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking.
16. De boete voor ondernemingen, die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot een overtreding, zoals omschreven in randnummer 12, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking.
17. Meer in het bijzonder is het clementiepercentage met betrekking tot de overtreding, zoals bedoeld in randnummer 11, voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens randnummer 7 van de Richtsnoeren Clementietoezegging (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%), als volgt bepaald:
(1) voor een toereikend gespecificeerde kennisgeving van een mededingingsbeperkende afspraak of gedraging wordt een boetevermindering toegekend van 20% van de boete als voortvloeiend uit randnummer 11 van deze Bekendmaking. Hiertoe dient een toereikende beschrijving te zijn gegeven van de soort opdrachten waarop de afspraak of gedraging betrekking had en het type afspraak of afstemmingen dat met betrekking tot dat soort opdrachten plaatsvond;
(2) voor het vermelden van andere ondernemingen die bij de gedraging(en) betrokken waren, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking;
(3) voor het vermelden van concrete werken (opdrachten) waarop de gedraging(en) betrekking had(den), wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete zoals voortvloeiend uit randnummer 11 van de Bekendmaking;
(4) voor het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking. Ook ondernemingen die zich beschikbaar hebben gehouden voor nadere medewerking komen voor deze categorie boetevermindering in aanmerking, ongeacht of de NMa daarvan gebruik heeft gemaakt.
18. Indien sprake is van een gedraging die de onderzoeksactiviteiten van de NMa kan belemmeren, kan de d-g NMa ingevolge de Richtsnoeren clementietoezegging
besluiten dat dientengevolge aan de desbetreffende onderneming geen boetevermindering wordt toegezegd, dan wel dat dientengevolge de aan die onderneming toekomende boetevermindering wordt verlaagd. De d-g NMa beschouwt als een gedraging die onderzoeksactiviteiten van de NMa kan belemmeren in de zin van de Richtsnoeren onder meer het aan derden, anders dan bevoegde autoriteiten, openbaar maken van informatie met betrekking tot het clementieverzoek.”
Eiseres is van mening dat op grond van het door verweerder bekend gemaakte beleid, de Clementierichtsnoeren, eind 2003/begin 2004 nog slechts clementie van de categorie C aan de orde zou kunnen zijn en dan nog slechts voor zover bewijs werd geleverd waarover verweerder niet reeds beschikte. Door betrokken ondernemingen is indertijd navraag gedaan bij verweerder, waarbij steeds het bekendgemaakte beleid is verkondigd. Dat wil zeggen dat het indienen van een clementieverzoek zonder daadwerkelijk aanvullende stukken zinloos werd geacht. Eiseres beschikte niet meer over informatie die onder het beleid als additioneel kon worden beschouwd. Gelet op het bekendgemaakte beleid heeft eiseres dan ook geen clementieverzoek ingediend. Uit de Boetebekendmaking GWW-deelsector blijkt echter dat het enkele noemen - zonder enig ondersteunend bewijs of zonder enige aanvullende informatie - van enkele aanbestedingen waarbij en door wie vooroverleg had plaatsgevonden, al tot clementiekorting heeft geleid. Dit niet bekendgemaakte beleid wijkt daarmee af van het wèl bekendgemaakte beleid en kan niet als een nadere invulling daarvan worden gezien. Door wel clementiekortingen te verlenen heeft verweerder in strijd met zijn eigen beleid gehandeld. Verweerder heeft geen nieuw of gewijzigd beleid vastgesteld voorafgaand aan het tijdstip waarop de mogelijkheid tot het indienen van een clementieverzoek verviel. Zou de kennelijke beleidswijziging zijn aangekondigd dan zou eiseres zeker een clementieverzoek hebben ingediend en zou zij zondermeer aanspraak hebben kunnen maken op een korting van 20 tot 30%. Eiseres is dubbel benadeeld. Enerzijds is zij zelf korting misgelopen, anderzijds is haar concurrentiepositie verzwakt omdat concurrenten wel (enorme) kortingen hebben gekregen.
Verweerder heeft aangevoerd dat het kennis geven van een kartel inhoudt dat de onderneming melding maakt of een beschrijving geeft van de vermeende mededingingsbeperkende afspraak of afspraken waarbij zij betrokken is (geweest). De onderneming kan niet volstaan met een “kaal” verzoek om clementie, dus zonder dat zij voldoende het onderwerp van haar verzoek specificeert. Het gaat erom dat de onderneming verweerder informeert over het kartel voor zover de onderneming hiervan kennis draagt. Daarbij is het de bedoeling dat de onderneming verweerder van zoveel mogelijk informatie voorziet, zoals informatie over de inhoud van de mededingingsbeperkende afspraak of gedraging, de daarbij betrokken partijen, de producten of diensten waarop het vermeende kartel betrekking heeft, de periode waarin het overleg heeft plaatsgevonden, et cetera. Deze informatie kan en wordt in de praktijk in verschillende vormen (worden) aangeleverd: het kan bijvoorbeeld gaan om authentieke stukken, reconstructies van werknemers bij gebreke van authentieke stukken, aantekeningen en notulen van vergaderingen, schaduwboekhoudingen en verklaringen van betrokkenen. Ingevolge randnummer 8 van de Clementierichtsnoeren wordt het percentage van de boetevermindering onder meer bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de informatie is verstrekt en de additionele waarde van de verschafte informatie, alsmede de overige omstandigheden van het geval. De additionele waarde van de verschafte informatie over een kartel wordt bepaald door een vergelijking te maken met de informatie waarover verweerder reeds uit andere hoofde beschikt. Dit kan zijn informatie uit eigen onderzoek, dan wel informatie verkregen van een of meer eerdere clementieverzoekers. Een nadere invulling van welk type informatie welke additionele waarde zal hebben wordt in de richtsnoeren niet gegeven.
De rechtbank overweegt allereerst dat het hanteren van een clementieregeling en het daarmee verlenen van kortingen op de opgelegde boetes een discretionaire bevoegdheid is van verweerder. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid terzake is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Een en ander brengt mede dat de gebruikmaking door verweerder van zijn bevoegdheid door de rechtbank, met inachtneming van het zojuist aangegeven kader, terughoudend beoordeeld dient te worden.
De rechtbank stelt vast dat in de Boetebekendmaking GWW-deelsector de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt zijn genomen en onverkort zijn toegepast (paragraaf III, punt 14 van de Boetebekendmaking). Met de Boetebekendmaking is dan ook geen wijziging beoogd noch tot stand gekomen van het begrip additionele waarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder door het meldingsformulier en de informatie die hij destijds op de website heeft geplaatst voldoende duidelijk naar de ondernemingen - en dus ook naar eiseres - gecommuniceerd dat melden loont en dat informatie nog steeds additionele waarde kan hebben, ook al hebben zich al meerdere clementieverzoekers gemeld. In het meldingsformulier wordt immers in dit verband vermeld: “Bij het bepalen van de additionele waarde van de door u verstrekte informatie geldt dat de wijze waarop de informatie door u is gestructureerd van groot belang is. De NMa bekijkt in eerste instantie het door u verstrekte meldingsformulier en de door u aangeleverde documenten. Zij kan daarna bij u terugkomen voor aanvullende informatie. Zie nader “Clementieverzoeken Bouwsector: Wanneer is sprake van additionele waarde” op www.nmanet.nl. Per kartel moet een meldingsformulier worden ingediend. … U dient in dat geval te beschrijven om wat voor soort opdrachten het gaat, welke afspraken/afstemmingen met betrekking tot dat soort opdrachten golden/gelden en tussen welke ondernemingen.”
Op de website voornoemd heeft verweerder de volgende uitleg gegeven:
“… Gezien de stand en aanpak van het onderzoek door de NMa in de bouw- en aanverwante sectoren, kan een adequate beantwoording van het meldingsformulier (in het bijzonder de vraag die ziet op de gedraging waarop het clementieverzoek betrekking heeft) additionele waarde hebben. Verder is van groot belang voor het bepalen van de additionele waarde van de verstrekte informatie, de mate en wijze waarop de in het meldingsformulier gevraagde informatie is gestructureerd. Ongestructureerd aangeleverd materiaal zal in beginsel geen additionele waarde hebben.
Op dit moment heeft een groot aantal ondernemingen dat actief is in de bouw- en aanverwante sectoren reeds informatie over deelname aan kartelafspraken aan de NMa verstrekt in het kader van clementieverzoeken. Dit betekent echter niet dat informatie van nieuwe clementieverzoekers geen additionele waarde meer kan hebben, ook niet bij grote aantallen clementieverzoekers in dezelfde sector.”
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met haar keuze om geen (tijdig) clementieverzoek in te dienen zelf een inschatting gemaakt van de additionele waarde van haar informatie en deze inschatting dient voor haar rekening te blijven. De rechtbank merkt hierbij op dat het bewijs van een kartel vanwege het doorgaans heimelijke karakter ervan, vaak alleen door een combinatie van verschillende elementen, direct en indirect bewijsmateriaal en via logische deductie kan worden aangetoond. Verweerder beschikt als enige over alle verschafte informatie en verdere onderzoeksresultaten en kan dan ook als enige een beoordeling maken van de additionele waarde van die informatie. Van de zijde van verweerder is in dit verband nog aangegeven dat nimmer voor afronding van het onderzoek met een rapport bekend wordt gemaakt hoe de additionele waarde in een zaak wordt vastgesteld. De hoeveelheid informatie waarover verweerder beschikt groeit ook naarmate het onderzoek vordert en de bandbreedtes van categorie B en C zijn bedoeld om hier rekening mee te kunnen houden. Voor de effectiviteit van het clementieprogramma is het van belang dat er een stimulans is voor ondernemingen om zich zo vroeg mogelijk met zo volledig mogelijke informatie te melden bij verweerder. Het vooraf bekend maken van welke informatie precies additionele waarde heeft zou afbreuk doen aan deze effectiviteit. Ook heeft eiseres haar stelling dat het enkele noemen - zonder enig ondersteunend bewijs of zonder enige aanvullende informatie - van enkele aanbestedingen waarbij en door wie vooroverleg had plaatsgevonden al tot clementiekorting heeft geleid, niet voldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank is dit bij de bestudering van het dossier evenmin gebleken.
Met betrekking tot het standpunt van eiseres dat de informatie van de ondernemingen in hun meldingen rond 1 mei 2004 en van latere clementieverzoekers niet of nauwelijks van additionele waarde is geweest en dat verweerder, door toch clementiekortingen op de boete te verlenen, in strijd heeft gehandeld met zijn eigen beleid overweegt de rechtbank dat eiseres ook hier een eigen inschatting heeft gemaakt van de additionele waarde van de informatie. Deze inschatting is niet aan haar en die kan zij ook niet maken omdat zij zelf niet over alle informatie (heeft) beschikt. Verweerder heeft de additionele waarde van de verschafte informatie bepaald en op basis van zijn beleid heeft hij daarvoor vervolgens een bepaald percentage aan clementiekorting verleend. Verweerder heeft daarmee niet gehandeld in strijd met zijn eigen beleid.
Ten aanzien van de stelling van eiseres dat verweerder met de Boetebekendmaking GWW-deelsector is afgeweken van de Clementierichtsnoeren overweegt de rechtbank dat daarvan geen sprake is. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is aangegeven dat bij de boetetoemeting uitvoering wordt gegeven aan de Clementierichtsnoeren en is voor de ondernemingen die in aanmerking komen voor een boetevermindering in de categorie C aangegeven hoe het clementiepercentage van 10% tot 50% is opgebouwd. Verweerder heeft toegelicht dat normaliter een clementieverzoeker die in aanmerking komt voor categorie C uiterlijk op de dag van verzending van het rapport bericht van verweerder ontvangt met daarin het clementiepercentage en een grofmazige motivering van dit percentage. Gelet op het in de “bouwzaken” grote aantal clementieverzoekers in categorie C is er om reden van transparantie, duidelijkheid en gelijkheid voor gekozen dit neer te leggen in specifieke Boetebekendmakingen, in casu in de Boetebekendmaking GWW-deelsector. De rechtbank is van oordeel dat randnummer 17 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector een invulling is van het percentage van clementiekorting in categorie C. Er is dan ook geen sprake van het door verweerder afwijken van zijn eerder bekendgemaakt beleid.
Het door eiseres in dit verband gedane beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt derhalve niet. Verweerder is niet afgeweken van zijn beleid. Eiseres heeft om haar moverende redenen geen (tijdig) clementieverzoek ingediend, terwijl zij dat gelijk elke andere onderneming wel had kunnen doen. Dat andere ondernemingen wel een clementieverzoek hebben ingediend en een clementiekorting hebben verkregen, waardoor er mogelijk sprake zou kunnen zijn van een verslechterde concurrentiepositie voor eiseres nu zij geen clementiekorting heeft gekregen, vloeit voort uit de keuze die eiseres zelf heeft gemaakt. Bovendien is het mogelijk verslechteren van de concurrentiepositie niet een grond waar verweerder bij het verlenen van een boetevermindering aan een onderneming rekening hoeft te houden.
Voor zover eiseres heeft betoogd dat zij haar gedrag mede heeft laten bepalen door het bekendgemaakte beleid van verweerder en daarvoor feitelijk is bestraft (de clementiekorting is misgelopen) kan dit in het licht van wat hiervoor is overwogen niet worden gevolgd.
Fiscuskorting
Eiseres voert aan dat haar ten onrechte de fiscuskorting is onthouden. Zij is er op grond van het bekendgemaakte beleid van verweerder van uitgegaan dat het vragen van clementie zinloos was. Het is onredelijk dat de fiscuskorting haar daardoor nu (ook) wordt ontzegd. Eiseres beroept zich op het gelijkheidsbeginsel. Zij stelt dat er gevallen zijn waarbij deze boetevermindering is toegekend terwijl het clementieverzoek niet is gehonoreerd.
De rechtbank stelt vast dat deze boetevermindering van 1% er toe diende de ondernemingen te bewegen toestemming te verlenen om de gegevens, die verstrekt waren in het kader van het clementieverzoek, door te geleiden naar de Belastingdienst. Het verlenen van deze toestemming wordt door verweerder beschouwd als een verdergaande vorm van medewerking aan het proces tot schoon schip maken in de bouw waarmee rekening kan worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de boete. De voorwaarden waaronder een onderneming in aanmerking komt voor deze boetevermindering zijn door verweerder duidelijk gecommuniceerd, onder meer in de brief van 5 oktober 2004, persberichten en het emailbulletin van 15 november 2004 van de centraal gemachtigde. Kort gezegd kunnen alleen die ondernemingen die een clementietoezegging hebben aanspraak maken op deze boetevermindering. De rechtbank acht dit niet onredelijk, nu een clementieverzoek dat niet leidt tot een clementietoezegging ófwel te laat (na het bekend maken van het rapport) is ingediend ófwel onvoldoende concrete informatie bevat. In beide gevallen is er geen sprake van het doorgeleiden van informatie naar de Belastingdienst.
Nu eiseres geen (voldoende gespecificeerd) clementieverzoek heeft gedaan komt zij niet in aanmerking voor deze boetevermindering, reeds omdat er geen informatie voorhanden is die aan de Belastingdienst zou kunnen worden doorgeleid. De reden om geen clementieverzoek in te dienen is bij het verlenen van deze boetevermindering niet relevant.
Verweerder heeft erkend dat er gevallen zijn waarbij de fiscuskorting is toegekend, terwijl het clementieverzoek niet is gehonoreerd. Hij heeft aangegeven dat het hier een groep ondernemingen betreft die wel een clementieverzoek had ingediend, maar welk verzoek niet heeft geleid tot een clementietoezegging. In bezwaar heeft verweerder geconstateerd dat aan deze groep ten onrechte, dat wil zeggen in strijd met het bekendgemaakte beleid, de onderhavige boetevermindering was toegekend. Verweerder heeft er - gelet op de gang van zaken - voor gekozen om deze fout niet te herstellen. De ondernemingen die de fiscuskorting ten onrechte hebben gekregen, mochten deze derhalve behouden.
De rechtbank is van oordeel dat, nu eiseres geen (geldig) clementieverzoek heeft ingediend, er geen sprake is van een gelijk geval. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan reeds daarom niet slagen. Los daarvan brengt het gelijkheidsbeginsel niet met zich dat andere ondernemingen, waaronder eiseres, aan de incorrecte toepassing rechten zouden kunnen ontlenen.
Boetevermindering kleine bedrijven
Eiseres stelt dat de boetevermindering voor kleine bedrijven had moeten worden toegepast. De gefactureerde omzet van Joost Visser bedroeg over 2001 € 9.512.960,--. De gekozen omzetgrens is willekeurig en leidt tot onterechte resultaten. Eiseres behoort zonder meer tot het kleinbedrijf en concurreert met bedrijven die wel van meet af aan deze boetevermindering hebben verkregen. Aldus ontstaat er ongelijkheid tussen partijen uit hetzelfde marktsegment.
De rechtbank merkt allereerst op dat het aan verweerder is om te bepalen in welke gevallen hij een boetevermindering wenst toe te kennen en welke voorwaarden hij aan de toekenning wenst te verbinden. De rechtbank is van oordeel dat de voorwaarden waaronder verweerder deze boetevermindering toekent niet onredelijk zijn. Uit de stukken is de rechtbank gebleken dat de boetevermindering kleine bedrijven een gevolg is van hetgeen de centraal gemachtigde naar voren heeft gebracht in de fase voor het primaire besluit. Hij heeft verweerder er op gewezen dat veel kleine ondernemingen af wilden zien van deelname aan de versnelde procedure omdat een op te leggen boete en de kort op het boetebesluit volgende betalingsverplichting hen in financiële problemen zou brengen. Verweerder heeft aangegeven dat hij er veel belang aan hecht(te) dat ook kleine ondernemingen in de versnelde procedure schoon schip wilden en konden maken, zodat hen de boetevermindering in het vooruitzicht is gesteld. Met verweerder is de rechtbank van mening dat, gelet op de ratio van de boetevermindering, de concernomzet inzicht geeft in de financiële situatie en draagkracht van de onderneming. Het begrip concernomzet omvat de omzet van alle rechtspersonen binnen een concern, ongeacht of de overtreding aan die rechtspersoon is toegekend. Nog daargelaten dat verweerder heeft aangegeven dat concernomzet niet enkel ziet op gefactureerde omzet, is het gegeven dat de gefactureerde omzet van Joost Visser over 2001 onder de 10 miljoen euro lag in dit kader niet relevant. Die omzet zegt immers niets over de concernomzet. Nu niet aannemelijk is dat de concernomzet 2001 onder de 10 miljoen ligt en eiseres verder ook geen informatie meer heeft verstrekt waaruit dat zou blijken, voldoet eiseres niet aan de voorwaarden voor toekenning van deze boetevermindering. De conclusie dat verweerder uit kan en mag gaan van de concernomzet betekent tevens dat geen sprake is van gelijke gevallen dan wel dat aan het door verweerder gemaakte onderscheid - tussen een zelfstandig klein bedrijf en een klein bedrijf dat onderdeel uitmaakt van een concern - een objectief criterium ten grondslag ligt. Een eventueel te ontstane ongelijke positie van Joost Visser ten opzichte van andere partijen in hetzelfde marktsegment is hierdoor niet onrechtvaardig.
Beroep op matiging boete wegens financiële situatie
Eiseres heeft opgemerkt dat in de bezwaarfase een ex nunc toetsing als uitgangspunt geldt. Kennelijk heeft verweerder na het advies van de bezwaarschriftenadviescommissie nog onderzoek door een extern deskundige laten verrichten. De kennelijk verrichte toets is te kortzichtig. Het gaat uit van een onmiddellijk faillissementsgevaar en als daarvan geen sprake is wordt het beroep op de hardheid niet gehonoreerd. Verweerder miskent dat de opgelegde boete een kettingreactie in werking zal stellen. De bouwsector is een kapitaalintensieve sector, waarbij de afhankelijkheid van externe financiering groot is. In de brief van 4 juli 2007 is door de accountant van eiseres aangegeven welke gevolgen de boete rechtstreeks zal hebben op de verschillende ratio’s die de financiële gezondheid van eiseres aangeven. Door de boete zullen deze ratio’s zodanig verslechteren dat de mogelijkheid om vreemd vermogen aan te trekken aanzienlijk beperkt zal worden (zo niet nihil zal worden). Een faillissement zal niet het onmiddellijke gevolg van de boete zijn, maar maakt deze wel heel waarschijnlijk.
Eiseres stelt dat verweerder de betalingsregeling verder uitdrukkelijk hanteert als instrument in het kader van de evenredigheidstoetsing. Verweerder heeft immers bij de beoordeling van de hardheid gesteld dat het werkkapitaal van eiseres bij de betaling van de boete in een keer negatief wordt, maar dat dat kan worden voorkomen door een betalingsregeling. Het in de beslissing op bezwaar achterwege laten van een dergelijke regeling is gericht op rechtsgevolg en maakt aldus deel uit van die beslissing en is om die reden in deze procedure voor toetsing vatbaar.
Eiseres meent dat er grote rechtsongelijkheid ontstaat. Verweerder gaat uit van een branchebreed systeem. De GWW-sector omvat een veelvoud aan bedrijven van het aantal dat door verweerder is beboet. Aldus is het een feit dat veel bedrijven die door verweerder niet zijn beboet wel aan het systeem deelgenomen moeten hebben. Eiseres wordt door de boete richting faillissement gedwongen, terwijl concurrenten die om voor eiseres onduidelijke reden geen boete hebben gehad, van deze situatie kunnen profiteren.
Verweerder hanteert als hoofdregel dat hij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de onderneming. Alleen in een uitzonderingssituatie, te weten dat een aan de onderneming opgelegde boete haar faillissement waarschijnlijk maakt, dient verweerder daarmee op grond van het evenredigheidsbeginsel wel rekening te houden. Hieruit volgt het toetsingscriterium van verweerder bij de nadere invulling van zijn hardheidsbeleid; de boete dient het faillissement van een onderneming waarschijnlijk te maken op het moment dat de boete wordt opgelegd. Het waarschijnlijke faillissement moet daarbij een direct gevolg zijn van de door verweerder opgelegde boete. Verweerder heeft aan de ondernemingen in november 2004 per brief aangegeven dat zij eventuele beroepen op hardheid (hardheidsverweren) dienen te onderbouwen met controleerbare (financiële) bewijsstukken. Deze bewijsstukken worden door verweerder slechts controleerbaar geacht indien deze afkomstig zijn van een onafhankelijke en objectieve bron, te weten een register-accountant dan wel een accountant-administratieconsulent. Het voorgaande betekent in de praktijk dat de financiële bewijsstukken moeten zijn voorzien van accountantsverklaringen, waaronder ook begrepen samenstellings- en beoordelingsverklaringen. Het toetsingscriterium maakt dat de beoordeling van de hardheid moet plaatsvinden op basis van de meest recente financiële gegevens van de onderneming. Een onderneming die in bezwaar (opnieuw) een beroep doet op de hardheid dient de meest recente stukken met betrekking tot haar financiële situatie te overleggen.
In het kader van de marginale toets die zij kan verrichten is de rechtbank van oordeel dat het door verweerder gehanteerde toetsingscriterium niet onredelijk is en dat verweerder in redelijkheid mag verlangen dat ondernemingen die een beroep op hardheid doen, dat beroep onderbouwen met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Gelet hierop kan eiseres dan ook niet worden gevolgd in haar betoog dat verweerder onvoldoende onderzoek naar de draagkracht van de onderneming heeft gedaan. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat hij bij de hardheidsbeoordeling in bezwaar alle door eiseres overgelegde financiële bewijsstukken alsmede de adviezen van de accountant bij zijn beoordeling heeft betrokken. Deze stukken zijn door verweerder voorgelegd aan een externe accountant. Deze is tot de conclusie gekomen dat het niet waarschijnlijk is dat eiseres als gevolg van de boete in faillissement zou geraken. Daarvan is geen rapport opgemaakt, maar de bevindingen zijn neergelegd in een stuk van verweerder. Hoewel de jaarrekeningen 2006 en de brief van de accountant die door eiseres bij het beroepschrift zijn overgelegd voor de besluitvorming van verweerder tardief zijn ingebracht, heeft verweerder de externe accountant er in beroep naar laten kijken. In deze gegevens heeft de externe accountant geen aanleiding gezien zijn standpunt te wijzigen.
De rechtbank overweegt dat verweerder de betalingsregeling niet hanteert in het kader van de evenredigheidstoetsing. De beoordeling van de financiële positie van een onderneming geschiedt primair aan de hand van de criteria liquiditeit (minimaal 1) en solvabiliteit (minstens 20). Het is echter niet zo dat alleen op basis van deze criteria een oordeel kan worden gegeven omtrent de financiële positie van een onderneming. Verweerder heeft gesteld dat er ook is gekeken naar andere factoren, zoals dividend-uitkeringen, aanwezige kredietfaciliteiten, in hoeverre er nog kan worden geleend met (mogelijk) als zekerheid hypotheek en verpanding, de resultaten van afgelopen jaren, de door de accountant van de onderneming afgelegde accountantsverklaring, de orderportefeuille, de aard van de producten/projecten, mogelijke correspondentie met de banken, de gehanteerde waarderingsgrondslagen, stille reserves, winstcijfers en jaarlijks verlies. Verweerder is tot het oordeel gekomen dat de financiële situatie van eiseres geen aanleiding geeft tot een boetevermindering. Dat er, zoals ter zitting aan de orde is gekomen, in het verslag van bevindingen (stuk 4468/44) enkele onvolkomenheden zitten, doet er niet aan af dat de kern van de beoordeling en de conclusie hetzelfde blijft. Eiseres heeft naast een positief eigen vermogen en een positief werkkapitaal ook een kredietfaciliteit en een stille reserve, zij het minder groot dan in de vastlegging van verweerder is gesteld. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat bij een betaling van de boete ineens een negatief werkkapitaal ontstaat, gelet op de andere factoren, niet maakt dat het faillissement van eiseres waarschijnlijk wordt.
De rechtbank overweegt dat het feit dat niet alle bedrijven zijn bestraft inherent is aan het systeem. Verweerder gaat er van uit dat er sprake is van een landelijk dekkend systeem, maar dat doet er niet aan af dat verweerder voor elk individueel bedrijf voldoende bewijs van deelname aan dat systeem moet hebben. Verweerder heeft een groot onderzoek gedaan en heeft ten aanzien van de bedrijven waar hij voldoende bewijs voor hun deelname meende te hebben, een rapport opgemaakt. Niet gebleken is dat verweerder bedrijven waartegen hij voldoende bewijs had buiten het rapport heeft gelaten en niet heeft beboet.
Maatschappelijke gevolgen boete
Eiseres stelt dat de afweging in het kader van het evenredigheidsbeginsel zich mede dient uit te strekken tot de maatschappelijke gevolgen die de boete met zich zal brengen. Een faillissement heeft zeer concrete gevolgen voor de lokale werkgelegenheid. Waar maar een beperkt aantal bouwbedrijven worden beboet, dient het belang van de werkgelegenheid tegen het belang van een maar beperkt effectieve (want maar aan een beperkt aantal bedrijven opgelegde) boete te worden afgewogen. Van een dergelijke belangenafweging blijkt niet uit de beslissing op bezwaar, zodat deze niet in stand kan blijven.
De rechtbank overweegt dat verweerder toezicht houdt op de naleving van - onder meer - de Mw. In het kader van de handhaving van de Mw kan hij boetes opleggen aan ondernemingen, waarbij hij rekening dient te houden met de individuele belangen van de te beboeten bedrijven. Het rekening houden met maatschappelijke gevolgen zoals het belang van werkgelegenheid is niet een belang waar verweerder bij het opleggen van de boete rekening mee dient te houden.
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres ongegrond dient te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2008.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: