Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 288892 / HA ZA 07-1858
Uitspraak: 25 juni 2008
Vonnis van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
eiseres,
procureur mr. O.E. Meijer,
- tegen -
de maatschap handelend onder de gemeenschappelijke naam
HOUWELING & KARS ADVOCATEN,
gevestigd te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
gedaagde,
procureur mr. G.J. Houweling.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "H&K".
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
dagvaarding d.d. 20 juli 2007 met 6 producties, waaronder begrepen de stukken van het op 1 september 2004 ten verzoeke van VZM Uitzendgroep B.V. (hierna: VZM) en ten laste van [eiseres] gelegde conservatoire beslag;
conclusie van antwoord, met 6 producties;
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 10 oktober 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
proces-verbaal van de op 21 februari 2008 gehouden comparitie van partijen, met 1 aangehechte, door [eiseres] ter comparitie overgelegde productie.
2. De vaststaande feiten
2.1
De rechtbank merkt de volgende feiten - voor zover thans van belang - als tussen partijen vaststaand aan, omdat ze enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn, dan wel blijken uit de in zoverre niet betwiste inhoud van producties waarop beroep is gedaan.
2.2
[eiseres] heeft onder meer in het jaar 2004 uitzendpersoneel ingeleend bij VZM. [eiseres] heeft van de terzake door VZM gestuurde nota’s een hoofdsom van € 158.123,33 onbetaald gelaten. VZM heeft incassomaatregelen genomen en daartoe H&K – en in het bijzonder de aan het kantoor verbonden mr. G.J. Houweling – in de arm genomen. VZM heeft ter verzekering van betaling van haar vordering op 1 september 2004 conservatoir beslag doen leggen op een aan [eiseres] in eigendom toebehorende onroerende zaak en [eiseres] op 3 september 2004 gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg tegen de terechtzitting van 10 november 2004.
2.3
[eiseres] heeft middels haar (toenmalig) raadsman mr. P.J.L.J. Duijsens bij brief van 12 oktober 2004 aan mr. B.H. Vader, de procureur van VZM het navolgende, verkort en voor zover van belang weergegeven, voorstel gedaan:
“(…)
Tot mij heeft zich gewend [eiseres] te Bleiswijk ter zake van het navolgende.
U heeft inmiddels beslag gelegd en u heeft voorts gedagvaard tegen de zitting van 10 november a.s. Het is u bekend dat cliënte doende is de onroerende zaak te verkopen en op dit moment is de verkoop gerealiseerd. Te verwachten valt dat uit de verkoopopbrengst de crediteuren grotendeels betaald kunnen worden. Als uitgangspunt dient daarbij wel dat enkel de hoofdsommen betaald worden en niet de bijkomende kosten.
Gaarne verneem ik van u of uw cliënte bereid is het beslag op te heffen tegen betaling door cliënte van de hoofdsom. Indien een en ander niet gerealiseerd kan worden dan vrees ik dat cliënte het faillissement moet aanvragen met alle nadelige consequenties van dien waardoor uw cliënte nog heel lang op haar gelden kan wachten.
Gaarne verneem ik met een enkel woord van u. Haast is wel geboden zodat ik op korte termijn van u zou willen vernemen. (…)”
2.4
Mr. Duijsens heeft vervolgens bij brief van 14 oktober 2004 aan mr. Vader, voor zover van belang weergegeven, het navolgende gemeld:
“(…)
Inzake : [eiseres]/Schuldsanering
(…)
In opgemelde kwestie deelde cliënte mij mede dat de overdracht op 2 november a.s. zal plaatsvinden bij notaris Jaspers.
Gaarne verneem ik van u of u akkoord gaat met betaling van enkel de hoofdsom.
(…)”
2.5
Bij brief van 19 oktober 2004 heeft mr. Houweling namens VZM aan notariskantoor Jaspers Quist Remmerswaal, het door [eiseres] voor de overdracht van de beslagen onroerende zaak ingeschakelde notariskantoor, verkort en voor zover van belang weergegeven, het volgende bericht:
“(…)
Betreft: beslag t.v.v. VZM Uitzendgroep B.V., t.l.v. [eiseres] op het registergoed kadastraal bekend gem. Duiveland, sectie H nr. 904, gedeeltelijk.
In aansluiting op uw schrijven van 15 oktober jl. zoals gericht aan gerechtsdeurwaarderskantoor Timmermans & Verdult deel ik u mede dat de onderhavige kwestie inhoudelijk door ons kantoor wordt behandeld.
Tegen ontvangst van betaling van € 186.094,02 per uiterlijk 2 november aanstaande te 16.30 uur zal ik de deurwaarder verzoeken het beslag door te halen.
Betaling dient plaats te vinden middels bijschrijving op onze rekening bij de Rabobank 3B hoek, nr. 10.76.34.295, onder vermelding van bovenstaande referentie. (…)”
2.6
Bij brief van 2 november 2004 heeft mr. Duijsens aan mr. Houweling onder meer geschreven:
“(..)
Uitgaande van de correspondentie onder meer uw brief zoals deze gevoegd is bij de afrekening van de notaris kan ik niet anders afleiden dat uw cliënte onvoorwaardelijk akkoord gegaan is met doorhaling van het beslag tegen betaling van het aangegeven bedrag. Dat bedrag wordt betaald. (..)”
Daarop heeft mr. Houweling op dezelfde dag aan het notariskantoor met kopie aan mr. Duijsens geschreven:
“(…)
Voor de goede orde deel ik u mede dat cliënte, VZM Uitzendgroep B.V., tegen ontvangst van betaling van € 186.094,02 per uiterlijk heden te 16.30 uur zal zorgdragen voor doorhaling van het beslag zoals ten verzoeke van haar gelegd ten laste van [eiseres] (…)”
2.7
Het notariskantoor heeft begin november 2004 een bedrag van € 186.094,02 overgemaakt op de rekening van H&K.
2.8
Op 18 maart 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [Y.], als adviseur werkzaam bij WLTO Advies (thans genaamd LTO Noord Advies) te Rijswijk, optredende namens [eiseres] en de heer [Z.], via een tussenholding de enige aandeelhouder van [eiseres], [X.] namens VZM en mr. Houweling. Onderwerpen van gesprek waren onder meer de financiële positie van [Z.], de omvang en de betaling van de in het bedrag van € 186.094,02 begrepen buitengerechtelijke en gerechtelijke incassokosten en de eventuele terugbetaling daarvan.
2.9
Bij brief van 15 juni 2005 heeft accountant administratieconsulent B.J.M. Vijverberg, verbonden aan Alfa Accountants en Adviseurs te Bleiswijk, aan H&K onder meer het navolgende bericht:
“(…)
Op verzoek van de heer [Y.], adviseur van LTO Noord, is aan ons verzocht om in bovengenoemde zaak die bij u in behandeling was enige nadere informatie te geven.
Dit in het kader van terugstorting van kosten ter zake van het gelegde beslag.
Bijgaand treft u een afschrift aan van de door [eiseres] te deponeren publicatiestukken over 2004.
Uit deze publicatiestukken blijkt een positief eigen vermogen. Op deze cijfers is geen accountantscontrole toegepast.
(…)”.
3. De vordering
3.1
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad H&K primair te veroordelen tot:
het in het geding brengen van een zodanige schriftelijke specificatie dat daaruit afdoende blijkt de aard en omvang van de door mr. Houweling ten behoeve van VZM verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten in het kader van het incasseren van de vorderingen van VZM op [eiseres];
het (terug)betalen aan [eiseres] van een zodanig deel van het bedrag van € 23.718,- dat hiermee rekening houdende, de hiervoor sub 1 bedoelde kosten aan H&K zijn vergoed en voorts voor H&K een, alle omstandigheden in aanmerking nemende, redelijk salaris resteert terzake van de door mr. Houweling verrichte werkzaamheden, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat H&K met de terugbetaling in gebreke blijft na dagtekening van het te wijzen vonnis;
betaling van de wettelijke rente over het sub 2 bedoelde bedrag vanaf 30 mei 2006, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening;
betaling van de kosten van het geding;
betaling van de nakosten conform het Liquidatietarief Rechtbanken en Hoven ten bedrage van € 131,- zonder betekening dan wel ten bedrage van € 199,- ingeval van betekening;
betaling van de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling indien H&K de proceskosten niet voldoet binnen veertien dagen na dagtekening van het veroordelend vonnis.
Ingeval de rechtbank het primair, sub 2 gevorderde niet toewijsbaar acht, vordert [eiseres] subsidiair H&K bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot het doen van een voorstel aan [eiseres] tot terugbetaling van een zodanig deel van het bedrag van € 23.718,- dat hiermee rekening houdende, de hiervoor onder 1. bedoelde kosten aan H&K zijn vergoed en voorts H&K een, alle omstandigheden in aanmerking nemende, redelijk salaris resteert ter zake van de door mr. Houweling verrichte werkzaamheden, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat H&K in gebreke blijft met het doen van dit voorstel na dagtekening van het te wijzen vonnis, alsmede H&K te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over dit terug te betalen bedrag vanaf 30 mei 2006, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening. Voor het overige handhaaft [eiseres] haar primaire vordering.
3.2
[eiseres] heeft aan haar vorderingen de volgende, verkort en voor zover van belang weergegeven stellingen ten grondslag gelegd.
3.3
[eiseres] heeft ter voldoening aan een met VZM getroffen minnelijke regeling een bedrag van € 186.094,02 laten overmaken op de rekening van H&K waarin abusievelijk een bedrag voor vergoeding van incassokosten was begrepen. Volgens de tussen [eiseres] en VZM gemaakte afspraken zou [eiseres] uitsluitend de verschuldigde hoofdsom met rente voldoen en geen incassokosten, zodat [eiseres] aan VZM een bedrag van € 162.076,- (bestaande uit een bedrag van € 158.123,- aan hoofdsom en een bedrag van € 3.953,- aan rente) had moeten overmaken. [eiseres] heeft derhalve een bedrag van € 23.718,- te veel betaald.
3.4
Op 18 maart 2005 is tussen mr. Houweling namens H&K enerzijds en [Y.] namens [eiseres] anderzijds een overeenkomst gesloten strekkende tot terugbetaling van een gedeelte van het door [eiseres] ten behoeve van VZM aan H&K betaalde bedrag. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [eiseres] een door [Y.] op 19 januari 2006 opgemaakt verslag overgelegd van de op 18 maart 2005 gehouden bespreking, met de navolgende inhoud:
“[eiseres]/VZM UITZENDBUREAU
VERSLAG BESPREKING
Datum: maandag 18 maart 2005
Plaats: Bleiswijk
Aanwezig: G.J. Houweling, [X.] en [Y.]
Deze bespreking wordt gehouden op initiatief van [Y.]. Bij de opheffing van het beslag dat door VZM was gelegd op het onroerend goed van [eiseres] zijn namens VZM kosten in rekening gebracht. Deze kosten bedroegen ca. € 19.000 op een hoofdsom van ca. € 158.790,-
Houweling en van [X.] erkennen dat deze kosten hoog zijn en niet overeenkomen met de werkelijk gemaakte kosten.
[Y.] licht toe dat door misverstanden in de communicatie tussen de notaris, Duijsens (advocaat [eiseres]) en [Y.] het volledige bedrag van geclaimde kosten ter hoogte van € 19.000 door de notaris is uitbetaald aan Houweling.
[Y.] stelt voor om in der minne een oplossing te zoeken die leidt tot terug betaling van te hoog berekende kosten.
Houweling licht toe dat de kosten misschien hoog zijn, maar dat hij een no-cure-no-pay afspraak heeft met van [X.]. Houweling informeert wie er zou profiteren van een eventuele terug betaling.
[Y.] antwoordt dat [eiseres] na verkoop van het onroerend goed een positief eigen vermogen heeft over gehouden. Per saldo profiteert dus haar aandeelhouder, middels de holding de heer [Z.], dus van een terugbetaling.
Houweling en van [X.] zijn bereid een voorstel tot gedeeltelijke terugbetaling van de in rekening gebrachte incasso- en proces kosten te doen, mits door middel van een accountants verklaring kan worden aangetoond dat de heer [eiseres] zelf zal profiteren van de teruggave.
[Y.] zegt toe de verklaring te laten opstellen en toesturen.
Daarna zal Houweling een voorstel tot teruggave doen.
Verklaring:
Ondergetekenden verklaren dat bovenstaande verslag een waarheidsgetrouw beeld geeft van de bijeenkomst.
[handtekening]
Namens VZM, de heer [X.], Bleiswijk .. januari 2006
[handtekening]
Namens WLTO Advies, de heer [Y.] Rijswijk, 30 januari 2006 ”.
Onderaan het verslag staat een door [X.] handgeschreven toevoeging luidende:
“NB VZM betaalt niets aan [eiseres] terug, alleen zou door Houweling een gedeelte van het bedrag worden geretourneerd. (zie voorwaarden).”
3.5
De strekking van deze overeenkomst is dat [eiseres] dat gedeelte van het bedrag van € 23.718,- terugbetaald dient te krijgen, dat niet kan worden verantwoord als een redelijke vergoeding van de bemoeienissen van H&K en de door H&K gemaakte kosten in het kader van het incasso van de vordering van VZM op [eiseres]. Ingevolge deze overeenkomst is H&K gehouden om aan [eiseres] een voorstel tot (gedeeltelijke) terugbetaling te doen, zodra [eiseres] door middel van een accountantsverklaring heeft aangetoond dat [eiseres] zelf zal profiteren van de terugbetaling.
3.6
[eiseres] heeft met de onder 2.9 bedoelde jaarrekeningstukken aangetoond dat hijzelf van de terugbetaling zal profiteren, zodat de voorwaarde is vervuld en H&K een voorstel tot (gedeeltelijke) terugbetaling moet doen.
3.7
H&K is in verzuim ten aanzien van het doen van een terugbetalingsvoorstel.
4. Het verweer
4.1
H&K concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] dan wel tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens.
H&K heeft daartoe, voor zover van belang en verkort weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.2
Er is geen grondslag voor terugvordering van de door [eiseres] betaalde kosten. [eiseres] was ingevolge de tussen haar en VZM toepasselijke algemene voorwaarden de vergoeding van (buiten)gerechtelijke incassokosten verschuldigd. Voorts heeft [eiseres] – middels haar toenmalig raadsman – op 2 november 2005 ingestemd met betaling van het bedrag van € 186.094,02.
4.3
Er is nooit een overeenkomst tot stand gekomen tussen [eiseres] en H&K op grond waarvan H&K tot beperking of terugbetaling van incassokosten gehouden is. H&K heeft nooit een toezegging tot betaling gedaan. H&K en mr. Houweling hebben uitsluitend als advocaat van VZM gehandeld en niet voor zichzelf, ook niet bij de bespreking op 18 maart 2005. Evenmin is H&K gehouden tot het verstrekken van nadere informatie met betrekking tot de door haar verrichte werkzaamheden.
Mr. Houweling heeft bij gelegenheid van de bespreking van 18 maart 2005 slechts een informele, niet in rechte afdwingbare toezegging gedaan om, indien mocht blijken dat [Z.] in privé in de problemen zou komen doordat een financier van [eiseres] op hem verhaal zou nemen vanwege de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten, in dat geval in nader overleg tussen H&K en VZM te onderzoeken of een gedeelte van die kosten kon worden terugbetaald. Een dergelijke terugbetaling zou dan van VZM en H&K tezamen verricht worden.
4.4
Indien er al sprake zou zijn van een nadere overeenkomst tussen [eiseres] en H&K geldt dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet bepaalbaar en daarom in rechte niet afdwingbaar zijn.
4.5
De gevorderde dwangsom kan niet worden opgelegd, nu de vorderingen neerkomen op een vordering tot veroordeling tot betaling van een geldsom.
5. De beoordeling
5.1
De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [eiseres] dat zij aan haar vordering niet meer of anders ten grondslag legt dan dat H&K toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van een tussen H&K en [eiseres] op 18 maart 2005 gesloten overeenkomst indirect strekkende tot terugbetaling van een gedeelte van de namens [eiseres] aan VZM betaalde incassokosten.
Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] dat bedrag aan incassokosten onverschuldigd aan H&K (ten behoeve van VZM) heeft betaald.
5.2
Als meest verstrekkend verweer heeft H&K aangevoerd dat – zelfs indien komst vast te staan dat zij (vertegenwoordigd door mr. Houweling) met [eiseres] bij de bespreking van 18 maart 2005 een afspraak heeft gemaakt – zodanige afspraak geen in rechte afdwingbare verbintenis voor haar heeft meegebracht, zodat zij ook dan niet tot nakoming ervan veroordeeld kan worden.
5.3
De rechtbank kwalificeert de gestelde overeenkomst van 18 maart 2005 als een voorovereenkomst, in de zin dat zowel [eiseres] als H&K zich hebben verbonden tot het tot stand brengen van een andere overeenkomst, die strekte tot terugbetaling van een gedeelte van het door [eiseres] aan incassokosten betaalde bedrag, waarover op 18 maart 2005 nog geen overeenstemming kon worden bereikt omdat (a) [eiseres] nog diende aan te tonen dat [Z.] van terugbetaling zou profiteren en (b) H&K nog inlichtingen moest verschaffen over de samenstelling van het aan incassokosten betaalde bedrag en over de omvang van een alle omstandigheden in aanmerking genomen redelijk honorarium voor haar bemoeienissen. H&K verklaarde zich volgens het besprekingsverslag van 19 januari 2006 “bereid een voorstel tot gedeeltelijke terugbetaling van de in rekening gebrachte incasso- en proces kosten te doen”, respectievelijk “een voorstel tot teruggave [te] doen”. Aldus bezien zijn de gestelde verbintenissen onder zowel de voorovereenkomst als de hoofdovereenkomst voldoende bepaalbaar. Daarom zijn de gestelde verbintenissen van H&K onder de gestelde voorovereenkomst in rechte afdwingbaar.
De hoofdovereenkomst komt pas tot stand wanneer H&K zodanig voorstel zal hebben gedaan en [eiseres] zodanige voorstel zal hebben aanvaard. Zolang een en ander niet heeft plaatsgevonden kan niet bepaald worden of en zo ja welk bedrag H&K aan [eiseres] dient te betalen. De primaire vordering die strekt tot veroordeling tot zodanige betaling stuit daarop af.
5.4
Voorts voert H&K aan dat zij geen overeenkomst met [eiseres] heeft gesloten en uitsluitend namens VZM is opgetreden bij de op 18 maart 2005 gehouden bespreking.
Daarover overweegt de rechtbank als volgt.
5.5
Vast staat dat H&K – en mr. Houweling in het bijzonder – als advocaat van VZM optrad bij het incasso van de vordering van VZM op [eiseres]. Nu het verzoek van [eiseres] tot terugbetaling van (een gedeelte van) de incassokosten daarmee samenhangt, brengt dat optreden van H&K c.q. mr. Houweling mee dat deze in beginsel ook bij de bespreking van 18 maart 2005 als zodanig zijn opgetreden zodat toezeggingen van mr. Houweling gedaan bij gelegenheid van die bespreking in beginsel aan VZM dienen te worden toegerekend en niet aan H&K. Het optreden als advocaat sluit, echter, niet uit dat mr. Houweling bij gelegenheid van de bespreking van 18 maart 2005 (niet namens VZM, maar) namens H&K toezeggingen heeft gedaan c.q. de gestelde voorovereenkomst is aangegaan. Gegeven het optreden van mr. Houweling als advocaat van VZM dient, om te kunnen concluderen tot een eigen toezegging namens H&K, vast te komen staan dat mr. Houweling die toezegging ondubbelzinnig namens H&K heeft gedaan.
5.6
H&K betwist de gestelde totstandkoming van de voorovereenkomst gemotiveerd.
Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv draagt [eiseres] de bewijslast van de totstandkoming van de gestelde voorovereenkomst. Daarom zal de rechtbank [eiseres] dat bewijs opdragen.
5.7
[eiseres] heeft ten bewijze van de totstandkoming van de voorovereenkomst het verslag van de bespreking van 18 maart 2005, opgemaakt op 19 januari 2006 overgelegd. H&K heeft de juistheid van de inhoud van het gespreksverslag gemotiveerd betwist. De rechtbank vindt dat gespreksverslag onvoldoende om de totstandkoming van de voorovereenkomst te bewijzen, om de volgende redenen. Ten eerste is het verslag niet kort na de bespreking opgemaakt en ondertekend door alle deelnemers aan het gesprek. Uit het niet vermelden van de naam van H&K c.q. van mr. Houweling bij de personen die de juistheid van het verslag bevestigen leidt de rechtbank af dat aan deze kennelijk niet is gevraagd het verslag te ondertekenen. In ieder geval is het verslag niet door of namens H&K ondertekend, terwijl het verslag geacht wordt ten aanzien van H&K een verbintenis te bevestigen. Uit het door [X.] (namens VZM) toegevoegde handschrift “NB VZM betaalt niets aan [eiseres] terug, alleen zou door Houweling een gedeelte van het bedrag worden geretourneerd. (zie voorwaarden)” blijkt dat VZM de getypte tekst “Houweling en van [X.] zijn bereid een voorstel tot gedeeltelijke terugbetaling van de in rekening gebrachte incasso- en proces kosten te doen, mits door middel van een accountants verklaring kan worden aangetoond dat de heer [eiseres] zelf zal profiteren van de teruggave” niet juist vindt. Ten slotte valt uit het gespreksverslag niet op te maken dat het bedoelde voorstel door mr. Houweling namens H&K (en niet namens VZM) is gedaan.
5.8
Hangende de bewijslevering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
6. De beslissing
De rechtbank,
draagt [eiseres] op te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat mr. Houweling bij de op 18 maart 2005 gehouden bespreking ondubbelzinnig namens H&K een overeenkomst heeft gesloten waarbij H&K zich verplicht heeft om aan [eiseres] een voorstel tot gedeeltelijke terugbetaling van de in rekening gebrachte en betaalde incassokosten te doen onder de voorwaarde dat [Z.] zelf van die terugbetaling zal profiteren;
voor zover [eiseres] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, bepaalt de rechtbank het volgende:
- het verhoor van de getuigen zal geschieden ten overstaan van mr. W.P. Sprenger, die daartoe zitting zal houden in het gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100-125 te Rotterdam op een nader te bepalen dag;
- de procureur van [eiseres] dient binnen vier weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave te doen van de voor te brengen getuigen, hun verhinderdata en die van beide partijen en hun raadslieden in de maanden september en oktober 2008, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger.
Uitgesproken in het openbaar.
1182/1928