Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 262877 / HA ZA 06-1663
Uitspraak: 27 maart 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
[de curator] in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sierteelt Bemiddelings Centrum BV,
wonende te [woonplaats],
kantoorhoudende te Leiden,
eiser,
procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaat mr. J.A. Voerman te Amsterdam,
- tegen -
de vennootschap naar vreemd recht COFACE KREDITVERSICHERUNG AG (mede handelende onder de naam Coface Nederland),
gevestigd te Mainz, Bondsrepubliek Duitsland,
gedaagde,
procureur mr. W.J. Hengeveld,
advocaat mr. J.W. Hoekzema te ‘s Gravenhage.
Partijen worden hierna aangeduid als "de curator" respectievelijk "Coface".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 31 mei 2006 en de door de curator overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties;
- de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities;
- de, conform ter zitting gemaakte afspraken, door elk van partijen nagezonden faxbrief, beide gedateerd 14 maart 2008.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
Sierteelt Bemiddelings Centrum BV (hierna: SBC) bemiddelde bij transacties in onder meer bloembollen. Een deel van deze transacties betrof termijnhandel met een speculatief karakter.
De diensten van SBC omvatten bemiddeling bij het tot stand komen van de overeenkomst, dienstverlening bij de administratieve en financiële afwikkeling van een overeenkomst alsmede het (doen) verschaffen van betalingszekerheid.
2.2
Het “Reglement en Algemene Voorwaarden voor onderhandse verkoop” (hierna: het Reglement) bevat de voorwaarden die van toepassing zijn op overeenkomsten die tussen een koper en een verkoper van bloembollen tot stand gekomen zijn en waarbij SBC diensten heeft verleend.
Dit Reglement houdt voor zover thans van belang in:
Artikel 1. Algemene bepalingen
(…)
1.b In dit Reglement wordt verstaan onder:
(…)
-Betalingszekerheid: de dekking van het risico van wanbetaling door middel van een kredietverzekering overeenkomstig het bepaalde in hoofdstuk IV van dit Reglement en de Polis van Kredietverzekering;
(…)
-Kredietverzekeraar: COFACE NEDERLAND(…)
-Stichting: de Stichting Derdengelden SBC (…)
II Opdracht, Acceptatie en Facturering
Artikel 5 Totstandkoming van de opdracht
(…)
4. een opdracht aan SBC tot het bemiddelen bij het totstandkomen van (een) Overeenkomst(en) houdt tevens een opdracht in (…) en, indien de opdrachtgever tot bemiddeling de Verkoper is, tevens een opdracht tot het verschaffen van betalingszekerheid (…)
(…)
Artikel 12 Vergoedingen aan SBC
(…)
2. Uitsluitend de opdrachtgever tot bemiddeling (…) is aan SBC ter zake van de bemiddeling een vergoeding verschuldigd. (…)
7. Betaling van de aan SBC verschuldigde vergoedingen dient te geschieden aan de Stichting.
(…)
Artikel 16 Betalingen
1. Alle bedragen die partijen bij een Overeenkomst uit hoofde van die Overeenkomst verschuldigd zijn (…) dienen (…) te worden betaald aan de Stichting (…)
(…)
3. De Stichting draagt zorg voor doorbetaling van hetgeen zij ontvangen heeft in overeenstemming met het in dit Reglement bepaalde.
(…)
Artikel 20 Doorbetaling
1. Onmiddellijk na ontvangst van een betaling door de Stichting verkrijgen degenen die (…) recht hebben op door- c.q. terugbetaling, een vordering jegens de Stichting (…)
(…)
3.De Stichting zal doorbetalingen feitelijk verrichten in zogenaamde betaalrondes. (…)
(…)
DIENSTVERLENING DOOR SBC IVM BETALINGSZEKERHEID
Artikel 31. Betalingszekerheid door middel van Kredietverzekering
1. Tenzij (…) anders staat vermeld wordt (…) Betalingszekerheid verschaft voor Overeenkomsten, die zijn koopovereenkomsten of contractteeltovereenkomsten (…)
2. Betalingszekerheid is geregeld in de tussen SBC als verzekeringnemer met Kredietverzekeraar gesloten Polis van Kredietverzekering waarop Verkoper bij een Overeenkomst (…) als verzekerde is aangewezen.
3. De Betalingszekerheid (…) strekt niet verder dan hetgeen de Kredietverzekeraar krachtens de Polis van Kredietverzekering ten behoeve van Verkoper als verzekerde uitkeert. (…)
4. Betalingszekerheid houdt in verzekering van de gehele door facturen ter zake van Overeenkomst en waarop Betalingszekerheid van toepassing is, geadministreerde omzet van een verzekerde met uitzondering van de Uitgesloten Facturen (conform definitie in de Polis van Kredietverzekering)(…)
(…)
10. Indien SBC weigert Betalingszekerheid te verstrekken is SBC gerechtigd, mits aanvaard door de Verkoper, een Overeenkomst tot stand te brengen zonder Betalingszekerheid. Het tot stand brengen van een Overeenkomst zonder Betalingszekerheid is slechts mogelijk indien op betreffende Koper geen of een onvoldoende kredietlimiet is afgegeven door Kredietverzekeraar. In het geval van een onvoldoende kredietlimiet is het sluiten van een Overeenkomst zonder Betalingszekerheid slechts mogelijk voor dat deel van de Overeenkomst waarvoor geen kredietlimiet aanwezig is.
(…)”
2.3
Het investeringsfonds NovaCap heeft eind 2002/ begin 2003 belangstelling getoond om in tulpenbollensoorten te investeren en vanaf medio 2003 transacties via SBC verricht; in oktober 2003 is uit dien hoofde door NovaCap ruim € 83.000.000,= aan SBC betaald.
2.4
Tussen SBC en Coface bestond een overeenkomst van kredietverzekering. SBC was verzekeringnemer, SBC en haar klanten, verkopers van bloembollen, waren verzekerden.
2.5
a. De polisbladen d.d. 25 september 2003 respectievelijk 3 juli 2003 houden voor zover thans van belang in (de cursieve tekst is de tekst, vermeld op het polisblad van september, “was:” met vet-cursieve tekst is de tekst op het polisblad van juli, opm rb):
“..
Polisnummer: 441EF4 (…)
(…)
Soort polis: omzetpolis (was: idem)
(…)
Verzekerbare omzet EUR 400.000.000,- (was: EUR 95.000.000,=)
Minimumpremie EUR 787.500,- (exclusief 7% assurantiebelasting) als genoemd in bijgaande clausule (was: EUR 190.237,=)
Voorschotpremie EUR 75.000,- per maand (exclusief 7% assurantiebelasting) als genoemd in bijgaande clausule (was: EUR 21.137,=)
Maximum schade-uitkering: 40 x jaarpremie als genoemd in bijgaande clausule (was: idem)
(…)”.
b. Het clausuleblad houdt voor zover thans van belang in:
“(…)
4 Voorschotpremie (…)
4.1 Onder verwijzing naar artikel 12.7 van de Algemene Voorwaarden is met SBC overeengekomen dat een voorschotpremie verschuldigd is van EUR 900.000,- per jaar exclusief assurantiebelasting, welke in evenredige termijnen per maand vooraf bij SBC in rekening wordt gebracht.
4.2 In afwijking van artikel 12.1 van de Algemene Voorwaarden dient u de verzekerbare omzet of het verzekerbare saldo binnen 20 dagen na afloop van een verzekeringsjaar op te geven. Op basis van deze opgave zullen wij zo spoedig mogelijk de werkelijk verschuldigde premie over het afgelopen verzekeringsjaar verrekenen met de in dat jaar bij SBC in rekening gebrachte voorschotpremie met inachtname van een eventueel van toepassing zijnde minimumpremie.
(…)”.
c. De Algemene Voorwaarden (hierna ook AV), die deel uitmaken van de verzekering houden voor zover thans van belang in:
“(...)
A. DEFINITIES (…)
Kredietlimiet:
Het verzekerd risico per afnemer vastgesteld (…) het door of namens ons afgegeven schriftelijk bericht (…)
(…)
2. VERZEKERDE EN ONVERZEKERDE FACTUREN
2.1 Verzekerde facturen
Een verzekerde factuur moet betrekking hebben op een levering in het kader van de handelsactiviteit als elders genoemd in de polis die plaatsvond ten behoeve van een afnemer:
- voor wie een kredietlimiet van kracht was ten tijde van de levering en(…)
2.2 Onverzekerde facturen:
Niet verzekerd zijn facturen terzake van een levering:
a. (…)
f. aan een afnemer voor wie een kredietlimiet is geweigerd of volledig is ingetrokken.
3. BEGIN EN EINDE VAN EEN KREDIETLIMIET
(…)
3.1.6 U kunt op ieder moment een verhoging, verlaging of intrekking van een afgegeven kredietlimiet vragen met het uitsluitend doel de kredietlimiet in overeenstemming te brengen met de handelsrealiteit.
(…)
3.2 Automatische opschuiving
3.2.1 Indien het totaalbedrag van uw verzekerde facturen de kredietlimiet overschrijdt, komt de overschrijding binnen de kredietlimiet te vallen, zodra en in de mate waarin verzekerde facturen worden betaald.
(…)
C. UW VERPLICHTINGEN
11. AANVRAAG VAN EEN KREDIETLIMIET
11.1 U bent verplicht op iedere afnemer een kredietlimiet aan te vragen die met de handelsrealiteit overeenstemt (…)
(…)
12 PREMIE
12.1 U dient binnen 20 dagen na afloop van een maand de verzekerbare omzet (…) op te geven (…). Premie is verschuldigd over de totale omzet minus onverzekerde facturen vanaf het moment van levering.
(…)
12.7 Wij kunnen u een voorschotpremie vragen. Deze wordt dan bij het begin van iedere periode in rekening gebracht. De voorschotpremie kan door ons tussentijds worden herzien.
(…)
18 SANCTIES
18.1 Wij beschouwen een aantal bepalingen als fundamentele voorwaarden voor het uitoefenen van onze activiteit als kredietverzekeraar (…) en derhalve voor geldigheid van deze verzekering als zodanig (…). Mitsdien dient u op straffe van verlies van iedere dekking het volgende stipt na te leven:
a. tijdig en volledig de verzekerbare omzet of het verzekerbaar saldo opgeven;
(…)
c. volledige en juiste informatie aan ons geven voor aanvang en gedurende de looptijd van de polis;
(…)
e. tijdig premie en kredietlimietkosten betalen;
(…)”
2.6
Een e-mail van [directrice], directrice van SBC, aan Gerling-Namur, de voorganger van Coface als verzekeraar onder deze polis, d.d. 11 juni 2002 luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(…)
De gerealiseerde omzet over het boekjaar 2001 is als volgt samengesteld:
In euro’s x 1000
Gefactureerde omzet 100.980
Waarvan niet verzekerd
Intercompany 3.044
Geweigerde klanten 4.592
Landhuur 5
Meegefactureerd fust 374
Verkoopklanten 641
Limietoverschrijdingen 15.201
Zodat een bedrag overblijft waar premie over betaald moet worden van € 77.123
(…)”.
2.7
Op de onder 2.6 geciteerde e-mail is geantwoord met een e-mail van 27 juni 2002 van Gerling-Namur,. Dit antwoord luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(…)
Na overleg ..is besloten om op basis van onderstaande declaratie de eindafrekening over 2001 op te maken. Daarbij gaan wij er echter wel van uit dat de daarin vermelde kredietoverschrijdingen ad EUR 15.201.000,-- conform je telefonische toelichting in werkelijkheid geen limietoverschrijdingen betreffen, maar omzetten op debiteuren waarvoor de kredietlimiet geweigerd is en welke limietweigeringen niet in het limietenoverzicht zijn opgenomen (…). Limietoverschrijdingen behoren immers ingevolge de automatische opschuiving -als geregeld in art. 12 van de algemene polisvoorwaarden- tot de verzekerbare omzet waarover premie betaald dient te worden. Slechts over de omzet die gerealiseerd is op afnemers waarvoor de kredietlimiet geweigerd is behoeft geen premie betaald te worden.
(…)”.
2.8
In augustus 2003 heeft de directeur van SBC aan Coface gevraagd om, vanwege de verwachte omzetstijging als gevolg van de deelname van NovaCap, de verzekering aan te passen.
Een e-mailwisseling op 5 augustus 2003 tussen [persoon] van Coface en [directrice], directrice van SBC, houdt voor zover thans van belang in:
“12.06 (Coface aan SBC, opm rb)
Om misverstanden te voorkomen, hierbij nog even op de mail wat we zojuist besproken hebben. De polis loopt dit jaar van 1 november 2002 tot 1 januari 2003 (kennelijke verschrijving voor: 2004, opm rb).
We gaan voor deze looptijd uit van een omzet van EUR 40.000.000,=.
EUR 400 mln * het laagste premiepercentage in de polis van 0,267% = een premie gedurende deze periode (14 maanden) van EUR 1.068.000,-.
Per maand (delen door 14 maanden) komt dit neer op EUR 76.285,714. Ik stel voor om hier een voorschotbedrag per maand van EUR 75.000,- van te maken.
Ben jij hiermee akkoord?
(…).
14.08
(SBC aan Coface, opm rb)
is accoord”.
Een faxbericht van dezelfde dag van SBC aan Coface luidt voor zover thans van belang:
“Betreft: voorschotnota’s SBC
In aansluiting op het telefonisch onderhoud en jouw mail van hedenochtend verzoeken wij je de verzekerde omzet 2002 te verlagen met de facturaties van november en december, te weten € 46.623.438 en de afrekening 2002 daarop te baseren.
Ditzelfde bedrag wordt opgenomen in de omzet van 2003. De verzekerde waarde van de polis 441EF4 wordt verhoogd tot € 400 miljoen.
De maandpremie wordt vastgesteld op € 75,000,- met terugwerkende kracht tot 1 november 2002.
(…)”.
Een e-mail van 6 augustus 2003, 13.20u, van Coface aan SBC, houdt voor zover van belang in:
“(…)
De omzet die je hebt opgegeven ad EUR 46.623.438 Is dat (…) Zo ja, dan lijkt me het volgende de bedoeling:
-crediteren: november + december 2002 (…) =EUR 135.207,97
aanvullende nota per maand vanaf 1/11/02 ad (…) EUR 53.863 per maand. Ben jij het hiermee eens?
(…)”.
2.9
Op 25 september 2003 is de maandelijkse voorschotpremie met ingang van 1 november 2002 aangepast van € 22.616,59 naar € 80.250,= per maand. De jaarlijkse minimumpremie is verhoogd van € 203.553,59 tot € 834.750,= (incl. assurantiebelasting).
2.1
Ingevolge de onder 2.8 bedoelde premie-aanpassingen heeft SBC op 17 november 2003 ca. € 625.000,= aan Coface betaald.
2.11
Op 25 november 2003 is aan SBC surséance van betaling verleend. Op 3 december 2003 is SBC in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator tot curator.
2.12
Op 27 november 2003 heeft Coface de verzekering per 25 november 2003 opgezegd in verband met de surséance.
2.13
Een brief van de curator aan Coface d.d. 19 april 2006 luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(…)
Ik acht deze onverplichte rechtshandeling (acceptatie premieverhoging met terugwerkende kracht) een ernstige benadeling der crediteuren en mitsdien paulianeus op grond van de art 42 even (bedoeld zal zijn: en verder, opm rb) der Faillissementswet en dan met name artikel 43 lid 1, aanhef en onder ten eerste van die wet (…)
Ik vernietig hierbij dan ook die laatste aanpassing der premiecondities, zodat als gevolg daarvan nog slechts gelden de eerdere condities, ook nog betrekkelijk kort voor faillissement aangepast (...)”.
3 De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Coface te veroordelen
1. primair tot betaling aan de curator van € 633.967,51,
subsidiair tot betaling aan de curator van € 611.273,=
2. (ter zake van Bovenweg) tot betaling aan de curator van € 12.500,=
een en ander vermeerderd met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator aan de vordering, zeer kort en zakelijk weergegeven, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1
De overeengekomen wijziging van de premie d.d. 5 augustus 2003 was paulianeus; de daarop gebaseerde betalingen van voorschotpremie dienen te worden teruggestort in de boedel.
3.2
Subsidiair: SBC heeft recht op premierestitutie; de berekening van de omzet die Coface ten grondslag legt aan haar premieheffing is niet juist.
3.3
Coface is wettelijke handelsrente verschuldigd over de te betalen bedragen vanaf 17 november 2003 of een door de rechtbank te bepalen moment.
3.4
Ten aanzien van de kwestie Bovenweg:
Toen Bovenweg in gebreke bleef, heeft SBC haar wederpartijen volledig voldaan en de incasso conform de polisvoorwaarden overgedragen aan Coface. Coface heeft € 12.500,= geïncasseerd op Bovenweg, die Coface aan de boedel dient over te dragen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 september 2004 of een door de rechtbank te bepalen moment.
Op (de details van) hetgeen (overigens) ter ondersteuning van het standpunt is aangevoerd wordt zo nodig onder de beoordeling teruggekomen.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de curator in de kosten van het geding.
Coface heeft daartoe zeer kort en zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd:
4.1
De premiewijziging en de daaruit voortvloeiende premiebetaling voldoet niet aan de eisen van art. 42 Faillissementswet (hierna: Fw). Het betreft een verplichte meerzijdige rechtshandeling, die niet heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers; bovendien ontbrak de wetenschap van benadeling.
Art. 43 leden 1 en 2 Fw missen toepassing.
4.2
Er is niet te veel, maar waarschijnlijk juist te weinig premie betaald. Behoudens de in de polis expliciet opgenomen uitsluitingen telt de gehele omzet mee voor het berekenen van de premie.
Uit de onder 2.7 geciteerde e-mail, in overeenstemming waarmee is afgewikkeld, blijkt dat de destijds tussen partijen geldende uitleg van de polisbepalingen niet strookt met die van de curator, maar met die van Coface.
4.3
Wettelijke handelsrente is niet verschuldigd; art. 6:119a BW mist toepassing.
De ingangsdatum van de wettelijke rente wordt betwist, voorafgaand aan dit geding heeft de curator Coface niet in gebreke gesteld.
4.4
Ten aanzien van de kwestie Bovenweg kan Coface, op basis van de thans beschikbare stukken, niet vaststellen of SBC inderdaad (voorschot)betalingen heeft gedaan, zodat zij betwist ter zake iets aan de boedel verschuldigd te zijn. In elk geval is de rente niet vanaf 30 september 2004 verschuldigd.
Op (de details van) hetgeen (overigens) ter ondersteuning van het standpunt is aangevoerd wordt zo nodig onder de beoordeling teruggekomen.
5 De beoordeling
5.1
De rechtbank begrijpt het primaire standpunt van de curator zo, dat hij stelt dat SBC paulianeus heeft gehandeld door in te stemmen met het met terugwerkende kracht (na)betalen van de door Coface verhoogde voorschotpremie, een en ander in het verlengde van het initiatief van SBC tot wijziging van de polis en de daarbij behorende premie-aanpassing (zowel voor wat betreft de voorschotpremie als wat betreft de minimumpremie).
Nu de curator zich, naar ter zitting expliciet is bevestigd, niet op art. 47 Fw maar uitsluitend op art. 42 jo 43 lid 1 onder ten eerste en ten tweede Fw beroept, is voor toewijsbaarheid van de vordering op deze grondslag in elk geval nodig dat vast komt te staan dat het hier, anders dan Coface meent, een onverplichte rechtshandeling van SBC betreft.
5.1.1
Uit de hiervoor onder 2.8 weergegeven correspondentie blijkt dat SBC en Coface hebben gecommuniceerd over een verhoging van de verzekerbare omzet van SBC, vanuit de achtergrond -naar de curator onvoldoende gemotiveerd bestreden heeft gesteld- dat SBC een spectaculaire omzetgroei verwachtte vanwege de participatie van NovaCap, en dat zij na uitlatingen over en weer overeenstemming hebben bereikt niet alleen over verhoging van de verzekerbare omzet maar ook over een op die verhoging aansluitende verhoging van de voorschotpremie en over het met terugwerkende kracht uitfactureren van die verhoogde voorschotpremie. Gelet op deze overeenstemming, die voor zowel Coface als SBC rechten en verplichtingen schiep en waaraan over en weer uitvoering is gegeven, zijn de tot die overeenstemming leidende uitlatingen van SBC waaraan onder 2.8 hiervoor is gerefereerd of die daaraan zijn aangehaald, in onderling verband en samenhang bezien, naar de maatstaven van artikel 3:33 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) als een op Coface gerichte rechtshandeling van SBC te kwalificeren terwijl de bereikte overeenstemming een meerzijdige rechtshandeling oplevert.
5.1.2
Of de instemming van SBC terzake van (het met terugwerkende kracht nabetalen van) de verhoogde voorschotpremie gelet op het bepaalde in de verzekeringsovereenkomst als onverplicht heeft te gelden, zoals de curator stelt maar Coface betwist, kan bij gebrek aan belang in het midden blijven op grond van het navolgende.
5.2
Als er, veronderstellenderwijs, vanuit wordt gegaan dat het gaat om een onverplichte rechtshandeling, dan is zij in elk geval anders dan om niet. Dat betekent dat vernietiging slechts kan volgen als is voldaan aan de eisen van art. 42 lid 2 Fw: niet alleen bij SBC, maar ook bij Coface moet wetenschap van benadeling hebben bestaan.
In beginsel is het aan de curator om dat te bewijzen, tenzij zich, zoals hij stelt, een geval als bedoeld in art. 43 lid 1 onder ten eerste en/of ten tweede Fw voordoet.
5.2.1
Voor wat betreft art. 43 lid 1 ten eerste Fw geldt het volgende.
Bij een verzekeringsovereenkomst bestaat een bijzonder evenwicht tussen de verplichtingen aan beide kanten. Inherent aan een verzekering is immers, dat de premie geringer is dan de te verwachten maximale uitkering als het verzekerd evenement zich voordoet, doch dat anderzijds, bij het uitblijven van het evenement, er helemaal geen geldelijk voordeel staat tegenover die premiebetaling. Dat is een eigenaardigheid die voortvloeit uit de aard van de overeenkomst die ertoe strekt, dat de verzekeraar tegen betaling van een geldsom (de premie) het risico overneemt dat zich een onzeker voorval zal voordoen, en niet de discrepantie tussen de verbintenissen over en weer waarop art. 43 lid 1 Fw onder ten eerste doelt. Voor zover de curator heeft bedoeld ook te stellen dat de premie in deze context onevenredig hoog was heeft hij dat onvoldoende onderbouwd voor zover het gaat om de voorschotpremie. Deze verzekering bestond al geruime tijd, de aanpassing van juli 2003 acht de curator niet paulianeus en de wijze waarop de premie-aanpassing naar aanleiding van de fax van 5 augustus 2003 is berekend stemt overeen met de al die tijd bestaande en ook in juli 2003 toegepaste berekeningssystematiek, waarbij de jaarpremie is gesteld op een gering percentage van de omzet en de maandpremie in gelijke delen wordt geheven over de maanden van het premiejaar. De rechtbank is van oordeel dat de verhoging van de voorschotpremie, anders dan de curator aanneemt, ook de (potentiële) maximumdekking verhoogde, zoals hierna in 5.4 en verder (met name 5.4.1 slot) nader zal worden besproken.
De discrepantie die moet leiden tot het in dit artikellid bedoelde bewijsvermoeden doet zich hier dus niet voor voor wat betreft de voorschotpremie.
5.2.2
Art. 43 lid 1 onder ten tweede Fw ziet op situaties, waarin sprake is van voldoening van of zekerheidsstelling voor een niet opeisbare schuld.
Op basis van de leden 1, 2 en 7 van art. 12 AV kan niet worden staande gehouden dat, als de voorschotpremie eenmaal is vastgesteld en in rekening gebracht, de schuld ter grootte van de voorschotbetalingen van de reeds verstreken maanden niet opeisbaar zou zijn. De redenering van de curator is kennelijk echter deze, dat, als de aanpassing van de polis wordt vernietigd, de schuld tot het voldoen van de voorschotpremie daardoor -achteraf bezien- het voldoen van een niet opeisbare schuld zou opleveren. Daarmee miskent hij echter de functie van dit bewijsvermoeden: het moet juist gaan om een schuld waarvan op het moment van de voldoening duidelijk was dat zij niet opeisbaar was. De ratio is immers, dat in een dergelijk, met de normale handelspraktijk strijdig, geval zozeer voor de hand ligt dat partijen zich beide van de benadeling bewust waren, dat een bewijsvermoeden ten gunste van de curator op zijn plaats is. Van een dergelijke situatie is echter in dit geval geen sprake.
5.2.3
Nu voor wat betreft de voorschotpremie geen bewijsvermoeden ten gunste van de curator geldt rust dus op hem de bewijslast van de wetenschap van benadeling, zowel bij SBC als bij Coface. De curator heeft op dit punt ter zitting verduidelijkt, dat hij niet stelt dat Coface wist dat SBC in betalingsmoeilijkheden verkeerde of binnen afzienbare tijd zou komen te verkeren. Ter zitting is gesteld, dat het toe te passen criterium er in de kern op neerkomt dat het hier gaat om een transactie die Coface, alle omstandigheden, waaronder de aanzienlijke extra voorschotpremiebetalingen, in aanmerking genomen, had behoren na te laten.
Daarmee heeft de curator de juiste maatstaf aangelegd. De rechtbank is echter van oordeel, dat het gedrag van Coface de toets aan die norm kan doorstaan. Dit oordeel laat zich aldus toelichten.
Coface heeft niet anders gedaan dan de verzekerde som en de premie onder een reeds geruime tijd bestaande verzekeringsovereenkomst aanpassen, volgens de in die overeenkomst neergelegde spelregels en om een valide reden. Zij wist uiteraard van de activiteiten van SBC en van het belang dat zowel SBC als de verkopers voor wie SBC bemiddelde hadden bij deugdelijke en afdoende dekking van het insolvabiliteitsrisico bij de kopers. Het moet, tegen die achtergrond, als volkomen passend in het normale handelsverkeer worden beschouwd dat Coface enerzijds instemde met het opnemen van een hogere verzekerbare omzet en anderzijds daartegenover een hogere premie bedong.
Hoewel het, uiteraard, mogelijk zou zijn geweest om af te spreken dat die extra premie achteraf zou worden voldaan is gesteld noch gebleken dat zulks in het algemeen of in dit bijzondere geval gebruikelijk (laat staan verplicht) zou zijn. Waarom Coface tot een dergelijke voorfinanciering gehouden zou zijn geweest valt ook niet in te zien, zeker niet nu vast staat dat SBC tot dan toe steeds voorschotpremie had betaald. Zoals ter zitting door Coface nader toegelicht en door de curator niet weersproken dient Coface als verzekeraar in het kader van de toezichtwetgeving steeds te kunnen aantonen dat zij over voldoende reserves beschikt, zodat bepaald voor de hand ligt dat zij noodzakelijke extra reserves bij een aanzienlijke verhoging van de (potentiële) maximumdekking niet voorfinanciert, maar aan de verzekeringnemer extra voorschotpremie in rekening brengt. Zoals hiervoor reeds bleek meent de rechtbank, anders dan de curator, dat deze wijziging inderdaad de potentiële maximumdekking sterk verhoogde; daarop zal hierna in 5.4 en verder worden teruggekomen.
Tenslotte is de enkele omstandigheid dat een ondernemer een aanzienlijk bedrag moet voldoen -zodat noodzakelijkerwijs zijn liquide middelen met dat bedrag afnemen- in een situatie waarin geen betalingsmoeilijkheden bestaan of dreigen een omstandigheid die niet tot enige bijzondere terughoudendheid bij de ontvanger van die betaling noopt.
5.2.4
Het vorenstaande ziet niet op de aanpassing van de minimumpremie.
Op basis van het thans beschikbare materiaal moet worden aangenomen dat SBC met de melding van de verwachte grotere omzet niet heeft voorzien, laat staan beoogd, direct of indirect, dat de minimumpremie zou worden aangepast. In de correspondentie komt dat aspect ook in het geheel niet aan bod. De stellingen van de curator zijn, in het licht van het voorgaande en de betwisting door Coface, op dit punt onvoldoende concreet en met feiten onderbouwd.
Dat betekent, dat in dit opzicht van een rechtshandeling van de zijde van SBC geen sprake is, zodat vernietiging op grond van art.42-43 Fw reeds om die reden niet tot de mogelijkheden behoort.
5.3
Het vorenstaande brengt mee, dat voor vernietiging van bedoelde premie-aanpassing omdat zij paulianeus zou zijn zowel voor wat betreft de voorschotpremie als voor wat betreft de minimumpremie geen ruimte is, zodat de primaire vordering integraal zal worden afgewezen.
Hetgeen partijen in dit kader voorts hebben aangevoerd (ook nog in de faxen van 14 maart 2008) behoeft daarom geen (nadere) bespreking.
5.4
Voor wat betreft de subsidiaire vordering is tussen partijen in confesso dat hetgeen over het betreffende polisjaar (met inachtneming van de opzegging) is betaald slechts een voorschot is, gebaseerd op de -geschatte- verwachte omzetcijfers; de uiteindelijk daadwerkelijk verschuldigde premie zal moeten worden berekend aan de hand van de feitelijk gerealiseerde transacties. Als het bedrag van de totale voorschotten groter is dan laatstbedoeld bedrag is Coface gehouden het meerdere terug te betalen.
Het geschil draait in de eerste plaats om de vraag hoe de omzet moet worden berekend en dan in het bijzonder om de rol die de kredietlimieten daarbij spelen. Partijen twisten enerzijds over de vraag wat de relatie tussen de jaarpremie, de voorschotpremie, de kredietlimieten en de dekking is en anderzijds welke contracten tot de omzet moeten worden gerekend.
5.4.1
Duidelijk is, dat de polis ervan uitgaat dat voor elke transactie een kredietlimiet wordt aangevraagd. Duidelijk is ook, dat met name in de laatste maanden voor het faillissement in veel gevallen geen kredietlimiet is aangevraagd en/of wel aangevraagde en afgegeven limieten ernstig zijn overschreden door manipulatie van de administratieve procedures bij SBC.
De curator stelt zich op het standpunt, dat toepassing van het Haviltexcriterium ertoe leidt, dat SBC redelijkerwijs de door Coface aangehangen lezing van de polis -te weten, dat voor de omzet alle facturen meetellen behalve de in art. 2.2 AV uitdrukkelijk uitgesloten facturen- gelet op doel en strekking van de kredietverzekering en de algemene beginselen van het verzekeringsrecht niet behoefde te verwachten. Met name behoefde zij niet te verwachten dat de facturen die zagen op kopers voor wie nooit een kredietlimiet was aangevraagd zouden meetellen voor de omzet, zij kon ervan uitgaan dat dat dit niet het geval was, omdat deze facturen immers niet gedekt waren en Coface daarvoor ook nooit enig risico gelopen heeft (in dit verband zij opgemerkt dat voor zover de curator het beroep op de pauliana in punt 7.13 conclusie van repliek ernstig meent dit reeds moet falen omdat een (verwachte) interpretatie van een overeenkomst in elk geval geen rechtshandeling is).
Daarbij wijst de curator er enerzijds op, dat in 2003 voor het eerst op grote schaal zonder limiet werd gehandeld, terwijl anderzijds niet valt in te zien waarom facturen als bedoeld in art. 2.2f AV wel buiten de omzet zouden vallen en facturen waarvoor geen limiet was aangevraagd niet.
Verder stelt de curator dat de door hem voorgestane interpretatie van het begrip omzet heeft te gelden op basis van de correspondentie tussen de directrice van SBC en de voorganger van Coface als verzekeraar onder deze verzekering, met name de e-mail als geciteerd onder 2.6 tussen SBC en Coface.
Tenslotte beroept de curator zich in dit verband op art. 7: 938 BW, althans de daaraan ten grondslag liggende gedachte dat geen premie verschuldigd is als geen risico gelopen is.
Coface stelt daartegenover dat de systematiek van de polis meebrengt dat de gehele portefeuille wordt verzekerd, hetgeen gebruikelijk is en zijn achtergrond vindt in de onwenselijkheid van risicoselectie bij de verzekeringnemer (die, in het andere geval, de solide betalers buiten de verzekering zou kunnen houden, zodat de verzekeraar een aanmerkelijk grotere kans op schade loopt dan statistisch te verwachten zou zijn). De jaarpremie wordt berekend als percentage van de jaaromzet terwijl de verzekerde som, ofwel de per jaar maximaal uit te keren schade-uitkering, 40 keer de jaarpremie bedraagt. Om die reden leidt toename van de omzet tot toename van het risico, los van de vraag voor welke facturen dekking bestaat: het risico is immers de maximale schade-uitkering op jaarbasis, en wel voor het volle bedrag met onmiddellijke ingang op het moment van de aanpassing van de polis, los van de vraag of dan reeds daadwerkelijk het met het verstreken gedeelte van het jaar corresponderende deel van de omzet is gerealiseerd.
Voor wat betreft de wijze waarop SBC en Coface de op te geven omzet interpreteerden verwijst Coface naar de onder 2.7 geciteerde e-mail.
5.4.2
De rechtbank is van oordeel, dat gelet op de tekst van de polis, in het bijzonder het clausuleblad als geciteerd onder 2.5b en artt. 12 en 18.1 AV zoals geciteerd onder 2.5c, en op het karakter van de verzekering, te weten een omzetpolis, het uitgangspunt moet zijn dat de op te geven omzet eenvoudig het totaalsaldo is van alle door bemiddeling van SBC in het betreffende jaar gesloten contracten.
De premie is dan verschuldigd over die totale omzet minus de onverzekerde facturen (zie de artt. 12.1 en 2.2 AV). Deze tekst is helder en de polis geeft geen enkele reden tot een andere uitleg; in art. 12.3 AV wordt ook een verband gelegd met de boekhouding van SBC dat alleen zinvol is in deze lezing van het begrip. Bovendien blijkt uit het Reglement van SBC, met name art. 31 lid 4 daarvan, dat SBC in de verhouding tot haar klanten ook van die lezing uitgaat.
Daarnaast acht de rechtbank de redenering van Coface aangaande de vergroting van het risico juist. Met ingang van de aanpassing van de polis gold immers een verhoogde verzekerde som: waar Coface tot aan de aanpassing dekking kon weigeren op grond van het enkele feit dat de dat jaar gedane uitkeringen de verzekerde som van ruim € 9.000.000,= overschreden, geheel los van kredietlimieten, kon (en kan) zij dat daarna pas als de uitkeringen € 40.000.000,= te boven (zouden zijn ge)gaan. Dat is onmiskenbaar een vergroting van het risico. Weliswaar nam Coface daarmee niet het risico voor facturen op kopers voor wie geen limiet was gevraagd op zich, maar dat doet in dit verband niet ter zake.
Dat partijen er in de verzekeringsovereenkomst voor hebben gekozen om in art. 2.2f AV af te spreken bepaalde kopers (te weten degenen voor wie een limiet was gevraagd maar aan wie de limiet was geweigerd) niet mee te tellen bij de berekening van de omzet stond hen vrij en behoeft ook geen verwondering te wekken: het hiervoor bedoelde tegengaan van risicoselectie speelt in die gevallen immers niet, omdat Coface deze kopers aangemeld heeft gekregen en zich dus zelf een oordeel over het risico heeft kunnen vormen. Daarmee is ook het kenmerkende verschil met de in het geheel niet gemelde kopers gegeven.
5.4.3
In dit verband heeft de curator voorts betoogd, zowel voor wat betreft de kopers voor wie in het geheel geen limiet was aangevraagd als voor wat betreft de kopers voor wie de aangevraagde limiet (ruim) was overschreden, dat de lezing van Coface ertoe leidt dat premie is verschuldigd waar tegenover geen dekking verleend wordt dan wel dat, bij overschrijding van de limiet, premie wordt betaald die de maximale schade-uitkering bij insolvabiliteit van die koper verre overstijgt. Hij acht dat onaanvaardbaar.
Deze lezing miskent de systematiek van de polis.
Inderdaad zal voor de niet gemelde kopers geen uitkering kunnen volgen terwijl de betreffende facturen wel meetellen bij de premieberekening en dus leiden tot een hogere premie. Die hogere premie komt echter, in geval van schade, ten goede aan de kopers voor wie wel een limiet is aangevraagd, omdat SBC daardoor recht krijgt op een hogere maximale schade-uitkering. Datzelfde mechanisme werkt mutatis mutandis bij de kopers voor wie de kredietlimiet is overschreden, mede gelet op art. 3.2.1 AV.
Deze vorm van kruisfinanciering kan niet als strijdig met het wezen van een verzekeringsovereenkomst worden gezien; de verzekeraar loopt immers wel degelijk risico en dat risico neemt ook toe met de stijging van de omzet. Bij het overschrijden van kredietlimieten vloeit dat uit de aard van die overschrijding voort: als Coface een koper slechts solvabel acht tot een bepaald bedrag is daarmee gegeven dat de solvabiliteit boven dat bedrag afneemt en dus het risico op insolvabiliteit toeneemt. Nu dat laatste risico verzekerd is en partijen de inschatting daarvan, zoals bij verzekeringsovereenkomsten te doen gebruikelijk, aan de verzekeraar hebben overgelaten is zulks geheel in lijn met de aard van de verzekeringsovereenkomst.
Voor wat betreft de in het geheel niet gemelde kopers gaat het om een neveneffect van de wijze waarop de maximaal uit te keren som wordt berekend. Anders dan bij verzekeringen van andere aard -bijvoorbeeld eenvoudige schadeverzekeringen- hebben partijen er, zoals hen vrijstond, voor gekozen de maximaal uit te keren som afhankelijk te maken van de jaarpremie en deze niet rechtstreeks te relateren aan de maximaal te lijden schade (in dit geval de optelsom van alle verzekerde facturen).
5.4.4
Het betoog van de curator komt er echter in de kern op neer dat de verzekeringsovereenkomst, ondanks de bewoordingen die daarmee strijdig zijn, door SBC in redelijkheid zo mocht worden begrepen dat er wel een rechtstreeks verband was tussen de maximaal te lijden schade en de premie en daarmee dus ook de verzekerde som. Hij meent immers, dat voor de premiebepaling slechts de verstrekte kredietlimieten in aanmerking genomen mogen worden.
Ter ondersteuning van die visie wijst hij op de onder 2.6 geciteerde e-mail.
Nu inmiddels, blijkens de faxen van 14 maart 2008, tussen partijen vast staat dat de onder 2.7 geciteerde e-mail inderdaad het antwoord was op de onder 2.6 geciteerde e-mail, kan de curator echter niet staande houden dat SBC redelijkerwijs in 2003 nog kon menen dat de polis geïnterpreteerd mocht worden zoals zij kennelijk aanvankelijk deed. Gelet op de omstandigheid dat in confesso is dat is afgerekend zoals in de onder 2.7 geciteerde mail aangekondigd en bij gebreke van stellingen over nadere afspraken in andere zin moet dan ook worden aangenomen, dat SBC zich bij de lezing van Coface heeft neergelegd. De curator, die in dit verband louter als rechtsopvolger van SBC moet worden beschouwd, is daaraan dan evenzeer gebonden.
5.4.5
Dat betekent per saldo, dat uitgangspunt voor de berekening van de definitief achteraf vast te stellen jaarpremie dient te zijn de gerealiseerde omzet. Zoals met partijen ter zitting besproken en door Coface bevestigd kunnen daartoe echter niet gerekend worden de “contracten” waarvan komt vast te staan dat zij in feite niet bestaan, met andere woorden de posten in de administratie waaraan geen werkelijke, tussen koper en verkoper gemaakte bindende afspraken ten grondslag liggen. Hoewel, op basis van het HIG-rapport en de thans overgelegde vonnissen die zijn gewezen in procedures waarin NovaCap partij was, moet worden aangenomen dat een aanzienlijk aantal van zulke valse/non-existente contracten (“spookbriefjes”) in de administratie van SBC voorkomt is het aan de curator om te bewijzen welke dat zijn. In dit verband is de curator immers getreden in de rechten van SBC en kan hem dus de -al dan niet bewuste- valse voorstelling van zaken van SBC jegens Coface worden tegengeworpen, tenzij hij aantoont dat deze vals is en wat de juiste cijfers zijn. Vooruitlopend op eventuele bewijslevering gaat de rechtbank ervan uit, op basis van het HIG-rapport waarop Coface zich beroept, dat het gaat om contracten ter waarde van ca. € 400 miljoen op een omzet van circa € 0,9-1,9 miljard. Wellicht is dit punt daarmee van academisch belang, gelet op de verzekerde som van € 400 miljoen. Dat zal echter mede afhangen van de aftrekpost wegens nul-limietcontracten als bedoeld in 2.2f AV.
Partijen zullen zich op dit punt desgewenst bij akte na tussenvonnis nader mogen uitlaten, de curator eerst.
Het is in de verhouding tussen partijen immers SBC, en dus nu de curator, die de juiste gegevens moet aanleveren over de in enig boekjaar gerealiseerde omzet. Voor zover de curator met het slot van de fax van 14 maart 2008 heeft bedoeld aan te geven dat hij dat anders ziet is dat standpunt onvoldoende onderbouwd.
5.4.6
Voorts is de curator van mening, dat als de facturen ten laste van kopers voor wie nooit een kredietlimiet is aangevraagd en de facturen waar sprake was van overschrijding van de limiet worden meegenomen in de premieberekening, SBC een -ten opzichte van de te verlenen dekking en de maximale schade-uitkering per koper- extreem hoge premie moet betalen; hij doet in dit verband een beroep op art. 6:248 BW.
Op zichzelf is juist dat het betrekken van deze facturen in de berekening tot een hoge premie leidt. De hiervoor weergegeven interpretatie van de polis en dit gevolg daarvan kan echter niet als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden beschouwd. Nog daargelaten hetgeen hiervoor werd overwogen over de structuur van de polis doet zich immers de door de curator gesignaleerde onevenwichtigheid tussen in aanmerking genomen omzet en de afgegeven kredietlimieten alleen voor omdat SBC in strijd met de uitdrukkelijke afspraken tussen haar en Coface voor veel kopers in het geheel geen limieten heeft aangevraagd dan wel transacties heeft geaccepteerd die ruim boven de afgegeven limieten lagen. Het kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar worden geacht dat Coface SBC aan de afspraken houdt, ook niet als dat tot een betalingsverplichting van een relatief erg hoge premie leidt, als die hoogte het gevolg is van SBCs eigen flagrante schending van haar contractuele verplichtingen.
5.5
Bij gelegenheid van de pleidooien was afgesproken dat de curator en Coface zich nader zouden verstaan over de kwestie Bovenweg, waarna zij de rechtbank zouden laten weten of op dat punt nog een beslissing van de rechtbank nodig zou zijn. Gelet op de faxen van 14 maart 2008 begrijpt de rechtbank dat zulks niet het geval is. Dit punt blijft dus verder onbesproken.
6 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 14 mei 2008 voor het nemen van een akte als bedoeld in 5.4.5 door de curator, waarna Coface vier weken later kan reageren.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Hofmeijer-Rutten, Overbosch en Van Schouwenburg-Laan
Uitgesproken in het openbaar.
106/ 547/1885