Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 307523/KG ZA 08-452
Uitspraak: 10 juli 2008
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIGLAS B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
procureur mr. J.W. Bitter,
advocaat mr. R.W. Lagerwaard,
- tegen -
1 de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET POLITIEKORPS POLITIE ROTTERDAM-RIJNMOND,
gevestigd te Rotterdam,
2 de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET POLITIEKORPS ZUID-HOLLAND-ZUID,
gevestigd te Dordrecht,
3 de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET POLITIEKORPS HAAGLANDEN,
gevestigd te Den Haag,
gedaagden,
procureur mr. S.P.J.F. Zwanen,
advocaat mr. I.J. van den Berge.
Eiseres wordt hierna aangeduid als “Uniglas”. Gedaagden worden hierna tezamen als zoda-nig aangeduid en afzonderlijk als “Politiekorps RR”, “Politiekorps ZHZ” respectievelijk “Politiekorps Haaglanden”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 20 mei 2008 ten behoeve van het Politiekorps RR, dagvaarding d.d. 21 mei 2008 ten behoeve van het Politiekorps ZHZ en dagvaarding d.d. 23 mei 2008 ten behoeve van het Politiekorps Haaglanden;
- pleitnotities en producties van mr. Lagerwaard;
- pleitnotities en producties van mr. Van den Berge.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van
26 juni 2008.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden, alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1
Op of omstreeks 5 februari 2008 is door gedaagden een aanbestedingsprocedure EA 105 Noodherstelwerkzaamheden gestart die tot doel heeft het afsluiten van een contract per deel-nemend politiekorps met één opdrachtnemer voor het (laten) openen, sluiten en/of afdichten van ramen en/of deuren aan en/of in panden binnen het werkgebied van dat korps, inclusief de financiële afwikkeling hiervan richting derden. De opdracht is opgedeeld in drie perce-len: perceel 1 betreft de politieregio Zuid-Holland-Zuid, perceel 2 de politieregio Haaglan-den en perceel 3 de politieregio Rotterdam-Rijnmond.
De aanbesteding wordt uitgevoerd conform de openbare procedure ingevolge het Besluit Aanbestedingregels voor Overheidsopdrachten (Bao) d.d. 16 juli 2005, waarin opgenomen de Europese Richtlijn voor Overheidsopdrachten (2004/18/EG). De aanbesteding is aange-kondigd in het EG publicatieblad onder nummer 2008/S 28-037838. Bij deze aanbesteding behoren de Nota’s van Inlichtingen I en II die op 19 maart 2008 respectievelijk 25 maart 2008 aan alle (potentiële) inschrijvers zijn verstrekt.
2.2
In artikel 55 lid 2 Bao Pro staat het volgende vermeld: “Een aanbestedende dienst sluit niet eerder een raamovereenkomst en gunt niet eerder een overheidsopdracht op basis van een gunningsbeslissing dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken.”
2.3
In paragraaf 2.11 van het bestek staat onder meer het volgende vermeld:
“(…) Iedere belanghebbende die het niet met de gunningbeslissing eens is, kan binnen bovenge-noemde termijn van 15 dagen een civiel kort geding aanspannen. (…) De inschrijver verliest zijn recht om geschillen over het voorgenomen gunningsbesluit voor te leggen aan de bevoegde rechter [Nb de bevoegde rechter in het arrondissement Rotterdam, opm. vzr] wanneer een geschil later dan 15 dagen na verzending van het voorgenomen gunningsbesluit (dagtekening van brief met voorge-nomen gunningsbesluit is bepalend) aan de inschrijvers aanhangig wordt gemaakt door betekening van een dagvaarding op het adres van Politie Rotterdam-Rijnmond. De inschrijver verliest zijn recht om geschillen voor te leggen aan de bevoegde rechter wanneer een geschil later dan 15 dagen na de datum van mededeling van het voorgenomen gunningsbesluit aanhangig wordt gemaakt, tenzij dit geschil voortvloeit uit een omstandigheid die na het verloop van die termijn is gebleken. In dat laatste geval gaat de termijn van 15 dagen in op de dag dat van de desbetreffende omstandigheid is gebleken. (…)”
Ook in het door de inschrijver te ondertekenen als voorblad bij het bestek gevoegde docu-ment genaamd ‘waarmerking’ staat dat het de inschrijver slechts is toegestaan een gerechte-lijke procedure aanhangig te maken door middel van betekening van de dagvaarding bij de Politie Rotterdam-Rijnmond, althans het Politiekorps RR, binnen een termijn van 15 dagen na de beslissing tot afwijzing van de gunning aan de inschrijver.
2.4
Voor perceel 1 zijn er vier offertes ingediend, voor perceel 2 zeven offertes en voor perceel 3 vijf offertes. Uniglas heeft voor alle percelen een inschrijving ingediend.
2.5
Bij respectieve brieven van 28 april 2008 hebben gedaagden Uniglas medegedeeld dat be-sloten is de opdracht voor perceel 1, perceel 2 en perceel 3 niet aan Uniglas te gunnen. De opdracht voor zowel perceel 1, perceel 2 als perceel 3 is voorlopig gegund aan Glaspunt B.V. als “de economisch meest voordelige aanbieding” (vide de herziene paragraaf 2.7 van het bestek). Gemelde brieven hebben Uniglas eerstens bereikt per e-mail op 29 april 2008.
2.6
Uniglas is reeds gedurende langere tijd uitvoerder van de in het bestek genoemde werk-zaamheden voor de Politiekorpsen ZHZ en RR.
2.7
Gedaagden zijn nog niet tot definitieve gunning van het bestek overgegaan.
3 Het geschil
3.1
Uniglas vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
1 gedaagden hoofdelijk te bevelen de procedure zoals omschreven in het bestek “Eu-ropese Aanbesteding EA 105 Noodherstelwerkzaamheden” te staken en in te trek-ken;
2 gedaagden hoofdelijk te verbieden om op basis van de onderhavige aanbestedings-procedure tot (voorlopige) gunning over te gaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- per dag dat zij daarmee nalatig zullen zijn;
3 gedaagden hoofdelijk te gebieden om, indien zij de opdracht alsnog willen (laten) uitvoeren, de opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van hetgeen in een daartoe strekkend vonnis wordt vermeld, dan wel met inachtneming van de toepasselijke (rechts)regels, in het bijzonder de Richtlijn 2004/18/EG en het Bao;
4 althans zodanige voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter passend acht;
5 gedaagden, des de één betalende, de ander zal zijn gekweten, hoofdelijk te veroor-delen in de kosten van deze procedure.
Aan deze vorderingen legt Uniglas, kort gezegd, ten grondslag dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld, nu sprake is van een ondoorzichtige, oncontroleerbare en concurrentie-vervalsende aanbestedingsprocedure. Daarmee hebben gedaagden essentiële beginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht en het Bao geschonden. Uniglas is hierdoor in haar be-langen geschaad.
3.2
Gedaagden voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden bespro-ken.
4 De beoordeling
4.1
Het meest verstrekkende verweer van gedaagden luidt dat Uniglas niet-ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard, nu zij het onderhavige kort geding niet tijdig aanhangig heeft gemaakt, aldus gedaagden.
Uniglas heeft zich, naar de voorzieningenrechter begrijpt, in dat verband - kort gezegd - pri-mair op het standpunt gesteld dat zij dit kort geding wel degelijk tijdig heeft aangebracht en subsidiair dat zij in elk geval tijdig kenbaar heeft gemaakt dat zij een kort gedingprocedure wenste op te starten, aan welk voornemen zij met de meest bekwame spoed invulling heeft gegeven, en dat in het onderhavige geval een termijn van 15 dagen als onredelijk kort is aan te merken.
4.2
Bij de beantwoording van de vraag of Uniglas dit kort geding tijdig aanhangig heeft ge-maakt wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat gedaagden, althans na-mens hen het Politiekorps RR, als aanbestedende dienst op de voet van artikel 55 lid 2 Bao Pro gehouden is een termijn van ten minste 15 dagen - gerekend vanaf de datum van verzending van de mededeling van de voorlopige gunningsbeslissing - in acht te nemen alvorens de be-oogde raamovereenkomst definitief af te sluiten met de inschrijver aan wie de opdracht (voorlopig) is gegund. Deze termijn, ook wel aangeduid als de zogenaamde Alcatel-termijn, stelt de niet voor het sluiten van de raamovereenkomst in aanmerking komende inschrijvers in staat de medegedeelde (voorlopige) gunningsbeslissing aan te vechten voordat deze defi-nitief wordt. Na ommekomst van de hier bedoelde termijn en in het geval het voorlopige gunningsbesluit niet is aangevochten of is vernietigd, is de aanbestedende dienst vrij tot de-finitieve gunning over te gaan. Het stellen van de termijn heeft derhalve voor de aanbeste-dende dienst en de overige inschrijvers tot doel dat spoedig duidelijkheid en zekerheid wordt verschaft omtrent de resultaten van de aanbestedingsprocedure.
4.3
Het is aan de aanbestedende dienst om te bepalen op welke wijze en binnen welke termijn de voorlopige gunningsbeslissing dient te worden aangevochten. Zoals hiervoor onder 2.3 reeds geciteerd, staat in paragraaf 2.11 van het bestek vermeld dat “(…) De inschrijver (…) zijn recht [verliest] om geschillen over het voorgenomen gunningsbesluit voor te leggen aan de be-voegde rechter wanneer een geschil later dan 15 dagen na verzending van het voorgenomen gun-ningsbesluit (dagtekening van brief met voorgenomen gunningsbesluit is bepalend) aan de inschrij-vers aanhangig wordt gemaakt door betekening van een dagvaarding op het adres van Politie Rotter-dam-Rijnmond. (…)”. Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in de door de inschrijvers op het bestek voor akkoord te tekenen ‘waarmerking’. Het is evident - en overigens ook zoda-nig algemeen gebruikelijk - dat bedoelde termijn van 15 dagen aangemerkt kan worden als een vervaltermijn.
Uniglas had mitsdien, de Algemene termijnenwet in acht nemende, de bij brieven van 28 april 2008 aan haar medegedeelde voorlopige gunningsbeslissingen voor wat betreft de per-celen 1, 2 en 3, vóór 14 mei 2008 dienen aan te vechten teneinde te (kunnen) voorkomen dat gedaagden de opdracht betreffende de percelen 1, 2 en 3 definitief aan Glaspunt B.V. zou-den gunnen. In plaats daarvan heeft Uniglas, nadat zij op 15 mei 2008 aan het Bureau voor-zieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft verzocht een datum voor behandeling van het onderhavige kort geding te bepalen, welke datum zij op 16 mei 2008 heeft verkre-gen, pas op 19 mei 2008 aan de deurwaarder gevraagd de dagvaarding te laten betekenen, waartoe de deurwaarder op 20 mei 2008 op het adres van het Politiekorps RR is overgegaan; derhalve 7 dagen te laat.
4.4
Verder geldt dat een termijn van 15 dagen na het bekend worden van de voorlopige gun-ningsbeslissing in het algemeen voldoende moet worden geacht om de (on)regelmatigheid van een aanbestedingsprocedure te kunnen beoordelen. In de onderhavige situatie is geen aanleiding om anders te oordelen. Dat Uniglas zich in reactie op de voorlopige gunningsbe-slissingen d.d. 28 april 2008 in verband met een aantal officiële feestdagen (30 april 2008 en 1 mei 2008) en een aantal voor de politiekorpsen geldende vrije dagen (2 mei 2008 en 5 mei 2008) pas op 6 mei 2008 in verbinding heeft kunnen stellen met gedaagden, waarna op 8 mei 2008 te 10.30 uur een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden, doet aan het voorgaande niet af. Immers, als reactie op genoemde bespreking geeft Uniglas in haar brief van 8 mei 2008 aan de Politie Rotterdam-Rijnmond (productie 5 zijdens Uniglas) al het vol-gende aan: “(…) Dit laat ons geen andere keuze dan het korte restant van de bezwaartermijn te gebruiken voor de overweging of een rechtsgang opportuun is. U verneemt hierover te zijner tijd van ons”. Van Uniglas had, mede gelet op het reeds gememoreerde belang van gedaagden en de andere inschrijvers bij spoedige zekerheid en duidelijkheid omtrent de aanbestedingsprocedure en ondanks het feit dat ook 12 mei 2008 een officiële feestdag was, verwacht mogen worden dat zij in elk geval na afloop van genoemde bespreking tussen partijen op 8 mei 2008 onverwijld de overweging had gemaakt of zij een kort gedingprocedure wenste te entameren, waarna zij, in het bevestigende geval, onverwijld tot het opstellen van een conceptdagvaarding had die-nen over te gaan, welk concept zij onverwijld na het opstellen daarvan aan het Bureau voor-zieningenrechter van de rechtbank Rotterdam had dienen te zenden met het verzoek een be-handelingsdatum voor een kort geding te bepalen, welke, zulks is evident, bij vermelding van de vervaltermijn bij het verzoek om datumbepaling zeker op korte termijn en tijdig was verkregen, zodat de deurwaarder ten spoedigste tot betekening van de dagvaarding had kun-nen overgaan. Het voorgaande geldt temeer nu Uniglas in haar brief van 8 mei 2008 zelf al refereert aan de resterende korte bezwaartermijn; Uniglas was zich dus bewust van het ver-vallen van die termijn. Reeds door pas op 15 mei 2008 een conceptdagvaarding aan het Bu-reau voorzieningenrechter te faxen met het verzoek een datum voor behandeling te bepalen, derhalve nà het verstrijken van de vervaltermijn, heeft Uniglas onvoldoende voortvarend gehandeld, hetgeen er onder de gegeven omstandigheden toe leidt dat zij thans niet meer in haar vorderingen kan worden ontvangen. Dat Uniglas bij brief van 9 mei 2008 van haar raadsman aan de Politie Rotterdam-Rijnmond (eveneens productie 5 zijdens Uniglas) reeds aan gedaagden te kennen heeft gegeven dat zij een kort geding aanhangig wenst te maken doet aan het voorgaande niets af; immers, het bestek is duidelijk op het punt van de wijze waarop een voorlopige gunningsbeslissing kan worden aangevochten, terwijl Uniglas op haar voornemen om gedaagden in kort geding te betrekken kon terugkomen.
Dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van de hiervoor bedoelde vervaltermijn van 15 dagen in strijd moet worden geacht met de rede-lijkheid en billijkheid is mitsdien, gelet op het hiervoor overwogene, niet gebleken.
Op hetgeen partijen verder over en weer hebben aangevoerd behoeft derhalve niet meer te worden ingegaan.
4.5
Uniglas zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter,
verklaart Uniglas niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt Uniglas in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagden bepaald op € 254,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
1734/676