Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 243085 / HA ZA 05-2134
Uitspraak: 21 mei 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen CAMAGIO N.V., gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
[eiseres], wonende te [woonplaats],
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
procureur mr. O.E. Meijer,
advocaat mr. L.M. Graal te Amsterdam,
- tegen -
de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen AUSTRALIAN HOMEMADE N.V.,
gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.W. Bitter,
advocaat mr. M.H.J. Langerak te Utrecht.
Partijen worden hierna aangeduid als "Camagio" en "[eiseres]" respectievelijk "Australian NV".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding d.d. 3 juni 2005 en de door Camagio en [eiseres] overgelegde producties;
- het rectificatie-exploot d.d. 25 juli 2005, met een productie;
- het rectificatie-exploot d.d. 2 augustus 2005;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie;
de akte vermindering van eis in reconventie;
de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte houdende vermindering van eis in conventie, met producties;
de akte uitlating producties van Australian NV, met producties;
de rolverwijzing in verband met schriftelijk pleidooi;
de pleitnota van Camagio en [eiseres], met producties;
de pleitnota van Australian NV, met een productie;
de pleitakte (repliek) van Camagio en [eiseres];
de pleitaantekeningen (dupliek) van Australian NV, met producties;
de aanvullende akte houdende overlegging productie van Australian NV;
de akte houdende uitlatingen producties van Camagio en [eiseres].
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
[persoon1] (hierna: [persoon1]) heeft de uiteindelijke zeggenschap over Camagio en thans wijlen [persoon2] (hierna: [persoon2]) had de uiteindelijke zeggenschap over Concord Corporation N.V. (hierna: Concord).
Tot 26 februari 2002 waren Camagio en Concord ieder houdster van 50% van de aandelen in het kapitaal van Australian NV, destijds genaamd Fave Corporation N.V. en ook wel aangeduid als ‘Fave’, die houdster was van het gehele geplaatste kapitaal van Australian Homemade International B.V. (hierna: AHI) en Only Natural B.V.
Tussen [persoon1] en [persoon2] is een diepgaand verschil van inzicht gebleken omtrent het door AHI te voeren beleid. Vervolgens zijn in een sfeer van wantrouwen onderhandelingen gevoerd over de wijze waarop [persoon1] en [persoon2] zouden uiteengaan. Er zijn verschillende concepten gewisseld van de overeenkomst waarbij een en ander zou worden geregeld. [persoon1], [eiseres] en [persoon2] zijn daarbij bijgestaan door hun (juridisch) adviseurs.
Op 26 februari 2002 is de overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) conform het hiervoor bedoelde laatste concept ondertekend door [persoon1] handelend voor zich en namens Camagio, door [eiseres] en door [persoon2] handelend voor zich en handelend namens Concord en namens Australian NV. De Overeenkomst strekt er mede toe de op dat moment tussen met name [persoon1] en [persoon2] bestaande geschillen minnelijk te regelen. Op de Overeenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. Daarbij is voorts bepaald dat geschillen bij uitsluiting door deze rechtbank zullen worden beslecht.
Bij de Overeenkomst heeft Camagio de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Australian NV verkocht en in eigendom overgedragen aan Concord voor een koopprijs van € 1.406.718,67, die voor een deel terstond is betaald en die voor het overige is omgezet in een geldlening. Voorts heeft Australian NV daarbij, met instemming van de respectieve schuldeisers, enkele schulden, waaronder die van Concord aan Camagio ter zake van het hiervoor bedoelde schuldig gebleven deel van de koopsom, overgenomen. Een en ander heeft geresulteerd in een vordering van Camagio op Australian NV van € 1.043.573,--, te vermeerderen met de nadien daarop bij te schrijven rente tot 1 februari 2005 (hierna: de Geldlening Camagio) en in een vordering van [eiseres] op Australian NV van € 1.247.895,59 (hierna: de Geldlening [eiseres]).
De Geldlening Camagio is rentedragend vanaf 1 februari 2005 tegen een rente van 6% per jaar. De hoofdsom, vermeerderd met de daarop bijgeschreven rente dient uiterlijk op 1 februari 2007 te zijn afgelost. De Geldlening [eiseres] is rentedragend vanaf 1 januari 2002 tegen een rente van 6% per jaar. De schuld aan [eiseres] dient uiterlijk op 1 februari 2007 volledig te zijn afgelost.
In de Overeenkomst is een voorziening getroffen voor, onder meer, het geval Australian NV alle door haar gehouden aandelen in AHI vervreemdt. Daarbij is ten aanzien van de Geldlening Camagio en de Geldlening [eiseres], voor zover thans van belang, bepaald:
“Verkoop onderneming door Fave 2.7 Partijen zijn in verband met de in dit artikel genoemde schulden een zekere mate van risicodragendheid overeengekomen. In verband daarmee geldt het navolgende:
(…)
(b) Het saldo van de in dit artikel bedoelde schulden is, ter vermijding van misverstand, de som van de schulden aan Camagio en aan [eiseres] met inbegrip van de op desbetreffende datum vervallen en/of bijgeschreven renten.
(c) De hierna bedoelde verkoopprijs is de prijs die de koper(s) volgens de overeenkomst van koop aan Fave verschuldigd zijn, en omvat ook nabetalingen in de vorm van earn-out of anderszins, en daaronder wordt mede begrepen het saldo van vordering van [persoon2] of met [persoon2] gelieerde vennootschappen (daaronder niet begrepen Fave) op Australian Homemade International B.V, Only Natural B.V. en/of verdere groepsmaatschappijen onder het niveau van Fave.
Indien Fave haar onderneming verkoopt voor de verkoopprijs van minder dan het dubbele van het saldo de in dit artikel bedoelde schulden, doen Camagio en [eiseres] onder de navolgende voorwaarden gedeeltelijk afstand van hun vorderingen, in die zin dat zij bij verkoop van de onderneming gezamenlijk nooit meer te vorderen hebben dan de helft van de verkoopprijs. (Bij wijze van voorbeeld: indien het saldo van de schulden € 3,5 miljoen bedraagt en de verkoopprijs € 4 miljoen, is € 2 miljoen beschikbaar voor betaling op de schulden zodat Camagio en [eiseres] alsdan van hun vorderingen € 1,5 miljoen prijsgeven.) De hiervoor bedoelde voorwaarden zijn, dat: (i) [persoon2] niet, direct of indirect, enig economisch belang heeft in of bij de kopende partij, noch enig terugkooprecht heeft; (ii) inzicht wordt gegeven aan [persoon1] over de identiteit van de (uiteindelijke) koper;
(iii) aan [persoon1] ten minste tien werkdagen voorafgaande aan de verkoop inzicht wordt gegeven in alle aspecten van de structuur van de verkooptransactie.”
Tot zekerheid voor de terugbetaling van de Geldlening Camagio en de Geldlening [eiseres] heeft Australian NV bij de Overeenkomst aan Camagio en [eiseres] een eerste, respectievelijk een tweede recht van pand verleend op de geplaatste aandelen in het kapitaal van AHI en op de merk- en beeldrechten “Australian Homemade”.
In het laatste concept van de onder 2.4 bedoelde overeenkomst is aan het einde van de dag op 25 februari 2002 door de adviseur van [persoon1] en [eiseres] in artikel 2.7 onder c. toegevoegd de passage:
“, en daaronder wordt mede begrepen het saldo van vordering van [persoon2] of met [persoon2] gelieerde vennootschappen (daaronder niet begrepen Fave) op Australian Homemade International B.V., Only Natural B.V. en/of verdere groepsmaatschappijen onder het niveau van Fave.”
Dit laatste concept is door de adviseur van [persoon2] ontvangen en aan [persoon2] doorgezonden met het volgende commentaar:
“Hier is een versie, met daarin verwerkt de punten waar [[persoon3] en [persoon1] zo-even nog mee doorkwamen. Het zijn allemaal punten die (volgens mij) geen belang hebben. (…) [persoon3] zal dan contact met hem [[persoon1], opm rb.] te hebben en zorgen dat hij deze versie, ondertekend, faxt naar hem en mij. (…).”
Na ondertekening van de Overeenkomst is [persoon2] voortgegaan gelden ter leen te verstrekken ten behoeve van AHI.
In 2004 heeft Australian NV ten titel van terugbetaling van door B. van Elsland Beheer B.V. (hierna: Elsland Beheer) aan haar verstrekte leningen ad € 3.445.000,-- voor een gelijk bedrag aan vorderingen op AHI overdragen aan Elsland Beheer. Voorts heeft AHI een vordering van € 2.738.000,-- van Elsland Beheer op Only Natural B.V. tegen nominale waarde gekocht; de koopsom is door AHI schuldig gebleven aan Elsland Beheer.
Bij brief van 29 maart 2004 heeft AHI [persoon1] bericht dat AHI in precaire financiële omstandigheden is komen te verkeren en dat wordt gezocht naar een participant om nieuw kapitaal aan te trekken. Daarbij wordt voorgesteld dat de vorderingen van Camagio en [eiseres] op Australian NV worden omgezet in aandelenkapitaal, resulterend in een belang van 75% voor [persoon2] en belang van 25% voor Camagio en [eiseres] samen. [persoon1] heeft daarop bij brieven van 8 april 2004 en 4 mei 2004 een- en andermaal te kennen gegeven dat een dergelijke omzetting, zolang nadere details en gegevens van een nieuwe participant nog niet bekend zijn, vooralsnog niet bespreekbaar is.
Mede in vervolg op berichten van de bank omtrent de onmogelijkheid van verdere kredietverlening is Australian NV de mogelijkheden van verkoop van AHI gaan onderzoeken.
Bij brief van 27 april 2005 heeft Australian NV aan Camagio meegedeeld dat de aandelen in AHI c.a. op of omstreeks 10 mei 2005 voor een koopsom van € 500.000,-- zullen worden verkocht aan Archand Holding S.A.R.L. te Luxemburg en Rinze B.V. te Nijmegen voor een koopprijs van € 500.000,--, door de kopers ineens te voldoen bij overdracht van de aandelen.
Bij brief van 2 mei 2005 heeft de advocaat van Camagio en [eiseres] tegen deze voorgenomen verkoop geprotesteerd, omdat Camagio en [eiseres] zich onvoldoende geïnformeerd achtten omtrent de vermogenstoestand van AHI, de noodzaak van de verkoop en de wijze waarop de prijsvorming heeft plaatsgevonden. Daarbij is voorts te kennen gegeven dat zij inzage wensten in de correspondentie en andere bescheiden omtrent de verkoop alsmede inlichtingen verlangden omtrent de identiteit van de uiteindelijke kopers.
Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 7 juni 2005 is Australian NV op vordering van Camagio en [eiseres] op straffe van verbeurte van dwangsommen:
veroordeeld aan Camagio en [eiseres] alle bescheiden betreffende de voorgenomen verkoop van AHI over te leggen;
veroordeeld Camagio en [eiseres] onvoorwaardelijk toe te laten tot alle boeken en bescheiden van AHI;
verboden om gedurende 21 dagen nadat aan deze veroordelingen is voldaan de aandelen in AHI over te dragen.
Australian NV heeft ter uitvoering van bedoeld vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 7 juni 2005 Camagio en [eiseres] bescheiden betreffende de voorgenomen verkoop ter beschikking gesteld en toegang gegeven tot de boeken van AHI. In de boeken van AHI is in opdracht van Camagio en [eiseres] een onderzoek uitgevoerd. Dat onderzoek mocht, nadat de laatste nog openstaande vraag was beantwoord door AHI, volgens mededeling van de advocaat van Camagio en [eiseres] aan de advocaat van Australian NV per 1 juli 2005 als beëindigd worden beschouwd.
Op 14 april 2006 is een notariële akte verleden waarbij [persoon2], Elsland Beheer, Australian NV, AHI en Camagio en [eiseres] partij zijn. Bij die akte hebben, voor zover thans van belang, Camagio en [eiseres] afstand gedaan van hun pandrechten op de aandelen in het kapitaal van AHI en op nader omschreven beeld- en merkrechten, en zij hebben daarbij afstand gedaan van de beslagen die zij hadden doen leggen op de aandelen in het kapitaal van AHI en op genoemde beeld- en merkrechten. Daartegenover is ten behoeve van Camagio en [eiseres] recht van hypotheek gevestigd op enkele nader in die akte omschreven onroerende zaken.
Op 20 april 2006 zijn de door Concord gehouden aandelen in het kapitaal van Australian NV verkocht en in eigendom overgedragen aan Archand Holding S.A.R.L en Rinze B.V., ieder voor de helft, tegen een betaling van € 500.000,--. Ook na deze overname heeft Elsland Beheer haar vorderingen op AHI uit hoofde van ter leen verstrekte gelden ad ruim € 7,5 miljoen achtergesteld behouden. Archand Holding S.A.R.L. is met AHI een financieringsarrangement aangegaan op grond waarvan AHI in de loop der jaren tot een bedrag van € 5 miljoen van haar kan lenen.
Australian NV heeft in vervolg op de hiervoor bedoelde overdracht van de aandelen in het kapitaal van AHI € 250.000,-- aan Camagio en [eiseres] voldaan als terugbetaling op de Geldlening Camagio en de Geldlening [eiseres].
3 De vordering in conventie
De gewijzigde vordering luidt - enigszins verkort weergegeven - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Australian NV te veroordelen tot betaling aan Camagio van € 1.113.286,-- en aan [eiseres] van € 1.122.895,--, telkens te vermeerderen met contractuele rente, met veroordeling van Australian NV in de kosten van het geding, de kosten van het beslag daaronder begrepen.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben Camagio en [eiseres] aan de vordering - kort weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
Uit hoofde van de Geldlening [eiseres], respectievelijk de Geldlening Camagio, hebben [eiseres] respectievelijk Camagio recht op terugbetaling van de resterende hoofdsom, in het geval van Camagio vermeerderd met de daarop bijgeschreven rente tot 1 februari 2005, een en ander vermeerderd met de overeengekomen rente vanaf 1 februari 2005. Camagio en [eiseres] hebben op hun vordering de betaling van € 250.000,--, ontvangen na overdracht van aandelen in AHI, in mindering gebracht.
Aan de voorwaarden voor gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van de vorderingen van Camagio en [eiseres] is niet voldaan. Voorts geldt dat Australian NV en [persoon2] stelselmatig doende zijn geweest de positie van Camagio en [eiseres], met name ook in hun hoedanigheid van pandhouders van de aandelen in het kapitaal van AHI, uit te hollen en hun is stelselmatig informatie onthouden waarop zij krachtens de Overeenkomst wel aanspraak hadden. Gebleken is dat [persoon2] zijn eigen positie als schuldeiser van AHI heeft zeker gesteld en dat hij die positie heeft behouden ook na de overname van AHI. Daar komt bij dat het vermoeden bestaat dat [persoon2] indirect een belang heeft bij een van de kopers, Rinze B.V. Uit de houding van Australian NV, althans die van [persoon2], valt niet anders af te leiden dan dat Australian NV voornemens is niet méér dan € 250.000,-- in mindering op de vorderingen van Camagio en [eiseres] te betalen. Daarmee zijn deze vorderingen opeisbaar geworden.
Het resterende deel van de vorderingen is, gelet op het bepaalde in artikel 2.3 sub (e) van de Overeenkomst, in ieder geval opeisbaar geworden doordat [persoon2] niet langer ten minste 50% van de stemrechten heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders van onder andere AHI.
4 Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Camagio en [eiseres] in de kosten van het geding.
Australian NV heeft daartoe, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd:
Met betaling van de helft van die koopsom aan Camagio en [eiseres], welke betaling overigens pro rata parte en niet voor gelijke delen in mindering komt op de Geldlening Camagio en de Geldlening [eiseres], heeft Australian NV aan haar verplichtingen voldaan. Krachtens het bepaalde in artikel 2.7 van de Overeenkomst moeten de Geldleningen als kwijtgescholden worden aangemerkt.
Bij de uitleg van de Overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf is van belang dat deze is aangegaan ter beëindiging van de tussen partijen gerezen geschillen en dat daarbij is overeengekomen dat de Geldlening [eiseres] en de Geldlening Camagio in zekere zin risicodragend zijn.
Onder de ‘koopsom’ als bedoeld in artikel 2.7 (c) van de Overeenkomst is slechts de betaling van € 500.000,-- te verstaan, en niet mede eventuele betalingen op de lening van [persoon2] aan AHI. Bij de verkoop van de aandelen in AHI is de koopprijs niet verhoogd met het saldo van de vorderingen van [persoon2] op AHI, omdat deze niet in de koop zijn betrokken, maar (als achtergestelde lening) zijn achtergebleven in AHI. Onduidelijk is of, wanneer en in hoeverre [persoon2] terugbetaling op die lening zou kunnen verwachten.
De belangen van Australian NV en Camagio bij de verkoop van AHI liepen gelijk op. Het gaat daarom niet aan dat Camagio en [eiseres] nu nog meeprofiteren van eventueel toekomstige aflossingen die mogelijk zullen plaatsvinden op de lening die [persoon2] nog heeft uitstaan bij AHI. Dat klemt temeer nu investeringen van [persoon2] in AHI voor het grootste deel dateren van na de Overeenkomst. Als beoogd zou zijn geweest als voorwaarde voor de kwijtschelding tevens te laten gelden dat [persoon2] geen belang meer heeft bij AHI, dan zouden partijen, elk bijgestaan door hun adviseurs, dat wel hebben vastgelegd in de Overeenkomst.
Australian NV heeft voldaan aan elk van de drie voorwaarden van het bepaalde in artikel 2.7 sub (d) van de Overeenkomst, zo niet aanstonds, dan toch zeker na voldoening aan het onder 2.17 bedoelde vonnis in kort geding. Daarbij is niet van belang of [persoon2] na verkoop van de aandelen in AHI enig belang behoudt bij AHI; het gaat om de vraag of hij enig belang heeft bij een kopende partij. Daarvan is geen sprake.
De vorderingen uit de Geldlening [eiseres] en de Geldlening Camagio zijn niet voor 1 februari 2007 opeisbaar geworden. Indien al sprake is van vervroegde opeisbaarheid wegens het verlies van de 50%-zeggenschap van [persoon2], brengt dat slechts de verplichting met zich om over de vervroegde aflossing te overleggen. Van een dergelijk overleg is geen sprake geweest.
5 De vordering in reconventie
De verminderde vordering luidt om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat Australian NV heeft voldaan aan haar verplichtingen jegens Camagio en [eiseres] uit hoofde van artikel 2.7 sub d van de Overeenkomst van 26 februari 2002, met veroordeling van Camagio en [eiseres] in de kosten van het geding.
Aan deze vordering heeft Australian NV naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
Hoewel de termijn van 21 dagen als bepaald bij het vonnis in kort geding is verstreken, en Australian NV Camagio en [eiseres] het ‘overnamedossier’ heeft verstrekt en inzage heeft gegeven in boeken en bescheiden, blijven de laatsten zich op het standpunt stellen dat Australian NV niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 2.7 onder (d) van de Overeenkomst.
Op de voet van het bepaalde in artikel 3:302 BW Pro heeft Australian NV aanspraak op een verklaring voor recht dat zij heeft voldaan aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 2.7 onder (d) van de Overeenkomst. Indien vaststaat dat Australian NV aan die voorwaarden heeft voldaan, vervalt met de kwijtschelding van de restantvorderingen ook het pandrecht van Camagio en [eiseres] op de aandelen in AHI, waarmee de impasse die is ontstaan ten aanzien van de voorgenomen verkoop van deze aandelen zal zijn doorbroken.
Voorts heeft Australian NV belang bij deze verklaring voor recht, omdat anders niet definitief kan worden vastgesteld of de kwijtschelding al of niet tot stand is gekomen.
6 Het verweer in reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, zoals deze na vermindering luidt, met veroordeling van Australian NV in de kosten van het geding.
Onder verwijzing naar hetgeen Camagio en [eiseres] in conventie hebben betoogd, hebben zij daartoe het volgende aangevoerd:
Het is onmogelijk in rechte vast te stellen dat Australian NV aan elk van de voorwaarden als bedoeld in artikel 2.7 onder (d) van de Overeenkomst heeft voldaan.
Er zijn sterke aanwijzingen dat [persoon2] op enigerlei wijze een economische band onderhoudt met Rinze B.V. als een van de kopers van de aandelen in AHI. Daarvan uitgaande is niet voldaan aan een van de voorwaarden voor kwijtschelding.
Het structurele gedrag van Australian NV waarmee zij haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst jegens Camagio en [eiseres] ontduikt, vormt daarvoor ook een aanwijzing.
7 De beoordeling
in conventie en in reconventie
Aan deze rechtbank komt rechtsmacht toe, en de geschillen van partijen zullen naar Nederlands recht worden beoordeeld, nu in de Overeenkomst Nederlands recht van toepassing is verklaard en daarbij voorts is bepaald dat geschillen bij uitsluiting door deze rechtbank zullen worden beslecht.
Camagio en [eiseres] hebben bij de rolrechter bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken bij het schriftelijk pleidooi, nu Australian NV producties in het geding heeft gebracht in strijd met de voor het schriftelijk pleidooi gestelde voorwaarden. Nu Camagio en [eiseres] nog in de gelegenheid zijn gesteld zich ook over die producties uit te laten, ziet de rechtbank evenwel geen aanleiding een of meer producties bij de beoordeling buiten beschouwing te laten.
in conventie voorts
Bij de Overeenkomst zijn een vordering van [eiseres] op Australian NV en een vordering van Camagio op Australian NV tot stand gekomen. In het geval van [eiseres] ging het om een door Australian NV overgenomen schuld van Only Natural B.V., een volle dochtervennootschap van AHI, en in het geval van Camagio ging het in hoofdzaak om de door Australian NV overgenomen schuld van Concord ter zake van het door Concord aan Camagio schuldig gebleven deel van de koopsom voor de door Concord van Camagio verworven aandelen in Australian NV.
De stellingen van Camagio en [eiseres] in dit geding kunnen niet steeds ondubbelzinnig genoemd worden. Niettemin kan de vordering van Camagio en [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet anders worden verstaan, dan dat zij aanspraak maken op terugbetaling van de Geldlening [eiseres] respectievelijk de Geldlening Camagio (hierna gezamenlijk aangeduid als: de Geldleningen), en zij kunnen niet aldus worden verstaan, dat zij een aanspraak pretenderen op gedeeltelijke doorbetaling van enige koopsom of aflossing die [persoon2] heeft ontvangen, of alsnog geacht kan worden te hebben ontvangen in verband met de verkoop van de aandelen in AHI in 2006 of op enigerlei vorm van schadevergoeding jegens Australian NV.
Hetgeen is aangevoerd over een eventuele doorbetaling van bedragen die [persoon2] direct of indirect heeft genoten of geacht kan worden te zullen genieten of te hebben genoten behoeft daarom, nu dit de vordering die ter beoordeling voorligt niet raakt, geen nadere bespreking. Dat geldt evenzeer voor de stellingen die verband houden met de vraag of de (verhaals)positie van Camagio en [eiseres] in enig opzicht door toedoen van [persoon2] of met hem verbonden vennootschappen is uitgehold. Die vraag is in een parallelle procedure tussen partijen aan de orde.
De rechtbank kan niet anders dan vaststellen dat door enkel tijdsverloop na indiening van het laatste processtuk in deze zaak de datum voor opeisbaarheid van de Geldleningen, 1 februari 2007, inmiddels is verstreken. Verweren die de opeisbaarheid van de Geldleningen betreffen, behoeven om die reden dan ook geen bespreking meer.
Ingevolge het bepaalde in artikel 2.7 van de Overeenkomst kan gehele of gedeeltelijke afstand van de Geldleningen aan de orde komen indien Australian NV haar aandelen in AHI verkoopt voor een verkoopprijs die minder bedraagt dan het dubbele van het saldo van de Geldleningen, welk saldo, volgens de in zoverre niet weersproken stellingen van Camagio en [eiseres] neerkomt op een bedrag van € 2.486.181,--. De verkoopprijs dient daarvan uitgaande derhalve, wil van een dergelijke afstand sprake kunnen zijn, minder dan € 4.972.362,-- te bedragen.
Pas wanneer de verkoopprijs minder dan het onder 7.7 bedoelde bedrag beloopt, komt de vraag aan de orde of overigens is voldaan aan de voorwaarden waaronder Camagio en [eiseres] afstand zouden doen van de respectieve Geldleningen. Die voorwaarden zijn geformuleerd onder de punten (i) tot en met (iii) van artikel 2.7 onder (d) van de Overeenkomst. Aanvankelijk spitste het debat van partijen zich toe op de vraag of aan elk van die voorwaarden is voldaan, maar in de loop van dit geding is duidelijk geworden dat het zwaartepunt van het geschil ligt in de uiteenlopende beantwoording van de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip ‘verkoopprijs’ waarmee gerekend moet worden bij de beantwoording van de vraag of gehele of gedeeltelijke afstand van de Geldleningen aan de orde zou kunnen komen.
Australian NV heeft zich er ten verwere op beroepen dat zich inderdaad een geval voordoet waarin gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van de Geldleningen aan de orde is.
Niet in geschil is dat onder ‘de prijs die de koper(s) volgens de overeenkomst van koop aan Fave verschuldigd zijn’ in dit geval in ieder geval valt te verstaan het bedrag van € 500.000,-- dat Australian NV van de kopers van de aandelen in AHI heeft ontvangen. Verder geldt dat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van nabetalingen in de vorm van earn-out of anderszins als vergoeding voor de gekochte aandelen in AHI. Australian NV heeft zich op het standpunt gesteld dat daarmee gegeven is dat het geval zich voordoet waarin de overeengekomen gedeeltelijke kwijtschelding aan de orde is.
Partijen worden verdeeld gehouden over de betekenis die toekomt aan de zinsnede die kort voor ondertekening van de Overeenkomst is toegevoegd aan de definitie van de verkoopprijs, te weten: “, en daaronder wordt mede begrepen het saldo van vordering van [persoon2] of met [persoon2] gelieerde vennootschappen (daaronder niet begrepen Fave) op Australian Homemade International B.V., Only Natural B.V. en/of verdere groepsmaatschappijen onder het niveau van Fave”.
Het uiteindelijke standpunt van Australian NV in dit verband komt, kort weergegeven, erop neer dat vorderingen van [persoon2] c.s. op AHI buiten beschouwing moeten worden gelaten bij bepaling van het bedrag dat op de voet van artikel 2.7 van de Overeenkomst als verkoopprijs moet worden aangemerkt, hetgeen eens temeer geldt voor vorderingen van [persoon2] die hun grond vinden in na sluiting van de Overeenkomst door [persoon2] aan of ten behoeve van AHI ter leen verstrekte gelden. Het begrip ‘verkoopprijs’ ziet slechts op het bedrag dat rechtstreeks volgt uit de overeenkomst met de kopers van de aandelen in AHI.
Camagio en [eiseres] hebben zich uiteindelijk op het standpunt gesteld dat bij wijze van definitie onder het gehanteerde begrip ‘verkoopprijs’ mede het saldo van de vorderingen van [persoon2] c.s. op AHI c.a. is gebracht, waarbij van geen belang is of op die vorderingen nog betalingen zijn te verwachten. Deze bepaling is, aldus Camagio en [eiseres], door hun adviseur bij de totstandkoming van de Overeenkomst op die wijze geformuleerd, om te voorkomen dat met allerhande constructies of geschuif met vorderingen de vorderingen van Camagio en [eiseres] feitelijk waardeloos zouden worden. Camagio en [eiseres] hebben ter ondersteuning van dat standpunt een verklaring van die strekking overgelegd van de advocaat mr. W.J.P. [persoon3] die hen adviseerde en bijstond bij de totstandkoming van de Overeenkomst en van wiens hand de thans omstreden passage is.
Op Australian NV rust de last te bewijzen dat inderdaad de door haar ingeroepen ‘ruimere’ kwijtscheldingsregeling is overeengekomen. Beoordeeld zal moeten worden of dat bewijs reeds aan de inhoud van de Overeenkomst op dit punt kan worden ontleend.
Vooropgesteld moet worden dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dienen alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen en wel gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet slechts dient plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Evenwel is de taalkundige betekenis van deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.
Aan een taalkundige uitleg van de omstreden zinsnede in artikel 2.7 onder (c) van de Overeenkomst komt in deze zaak in beginsel grote betekenis toe, omdat het gaat om een beding in een overeenkomst die partijen mede hebben gesloten ter minnelijke regeling van hun geschillen, welke overeenkomst is aangegaan tussen professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Bovendien staat vast dat zowel partijen bij de totstandkoming van de Overeenkomst zijn bijgestaan door (juridisch) deskundige adviseurs en dat de omstreden passage is toegevoegd op verlangen van de advocaat van Camagio en [eiseres] die zich ter weerlegging van het verweer van Australian NV op juist die passage beroepen.
Naar het oordeel van de rechtbank brengt taalkundige uitleg van de omstreden toevoeging met zich, dat deze, mede gelet op de gebezigde interpunctie, bezwaarlijk anders gelezen kan worden dan dat daarmee het saldo van de daar bedoelde vorderingen van - kort gezegd - [persoon2] c.s. gebracht wordt onder de reikwijdte van het in die bepaling gegeven definitie van het begrip ‘verkoopprijs’, en wel bij wijze van aaneenschakeling op gelijke voet met de eveneens bij wijze van definitie onder dat begrip ‘verkoopprijs’ gebrachte ‘nabetalingen in de vorm van earn-out of anderszins’ en dus niet als nadere toelichting op het begrip ‘nabetalingen’. Daarbij geldt voorts dat naar het oordeel van de rechtbank in dit verband onder ‘het saldo van vordering [persoon2]’ bezwaarlijk iets anders verstaan kan worden dan: het bedrag dat resteert na af- en bijboekingen op die vorderingen. De tekst van de bedoelde uitbreiding van de definitie van het begrip ‘verkoopprijs’ biedt ook overigens geen aanknopingpunt voor de lezing dat het daarbij ten hoogste kan gaan om het saldo van de vorderingen van [persoon2] c.s. ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst.
De geschiedenis van de totstandkoming van de laatste toevoeging aan de omstreden bepaling biedt geen aanknopingspunten voor toekenning van een andere dan de hiervoor bedoelde betekenis aan de bewoordingen van die bepaling. Immers, deze geschiedenis is, zo volgt uit hetgeen onder 2.9 en 2.10 is overwogen, hoogst summier. Nadat al vele concepten van de Overeenkomst tussen partijen waren gewisseld, is de bewuste zinsnede kort voor ondertekening toegevoegd aan de versie van de Overeenkomst die de definitieve is geworden. Deze toevoeging is zonder commentaar, kennelijk als aanvulling van ondergeschikt belang, geaccepteerd door [persoon2] en diens adviseur.
Voorts brengt taalkundige uitleg van de omstreden passage op de wijze als hiervoor bedoeld, niet met zich dat er geen sprake meer is van leningen die nog enigermate risicodragend zijn, nu er ook dan nog een zeker risico bestaat, zij het beperkter dan door Australian NV voorgestaan, dat de voorwaarden waaronder Camagio en [eiseres] afstand hebben gedaan van hun vorderingsrecht in vervulling zullen gaan.
Een en ander brengt met zich dat met de inhoud van de Overeenkomst niet reeds het bewijs is geleverd dat de ‘ruimere’ kwijtscheldingsregeling waarop Australian NV zich heeft beroepen uiteindelijk tussen partijen is overeengekomen.
Australian NV heeft, onderbouwd met bescheiden, te weten een schriftelijke verklaring van [persoon4] en [persoon5], en een brief van 13 oktober 2006 van [persoon6], die rond de totstandkoming van de Overeenkomst harerzijds optrad als adviseur, gesteld dat partijen op dit punt niet meer of anders zijn overeengekomen dan dat onder ‘verkoopprijs’ begrepen dient te worden een overeen te komen verkoopprijs voor de aandelen in AHI, al of niet in een vorm van nabetalingen, en dat hetgeen partijen in dit verband overeenkwamen in ieder geval niet mede omvat leningen die [persoon2] aan AHI heeft verstrekt na totstandkoming van de Overeenkomst.
Australian zal dan ook worden toegelaten tot levering van bewijs van die stelling op de wijze zoals hierna vermeld.
Indien Australian NV niet slaagt in dat bewijs, zal, naar het zich thans laat aanzien, de slotsom moeten zijn dat bij de beantwoording van de vraag of zich een geval voordoet waarin kwijtschelding van de Geldleningen aan de orde kan zijn, niet alleen de koopsom in engere zin ad € 500.000,-- in aanmerking genomen moet worden, maar ook het saldo van de vorderingen van [persoon2] op onder meer AHI ten tijde van de verkoop van de aandelen in AHI in 2006. Niet in geschil is dat dit saldo ruim € 7 miljoen bedraagt en dat daarmee de koopprijs zoals deze ten behoeve van de kwijtscheldingsregeling is gedefinieerd ruim meer dan het dubbele bedraagt van het saldo van de Geldleningen. Voorshands oordelend zal de conclusie dan moeten zijn dat van gehele of gedeeltelijke afstand van deze vorderingen met toepassing van het bepaalde in artikel 2.7 onder (d) van de Overeenkomst in dat geval geen sprake is.
Indien Australian NV wel geheel of gedeeltelijk slaagt in dat bewijs zal ook nader aan de orde moeten komen of de voorwaarden onder (i), (ii) en (iii) als bedoeld in artikel 2.7 onder (d) van de Overeenkomst aan gehele of gedeeltelijke kwijtschelding in de weg staan.
Iedere verdere beslissing zal in afwachting van de mogelijke bewijslevering worden aangehouden.
in reconventie voorts
Uit de stellingen van Australian NV vloeit voort dat haar belang bij de vordering in reconventie daarin was gelegen te bewerkstelligen dat zij zou kunnen voortgaan met de voorgenomen overdracht van de aandelen in AHI zonder dat zij daarbij in onzekerheid zou hoeven blijven over de vraag of aanspraken van Camagio en [eiseres] en met name een hun toekomend pandrecht op de aandelen in AHI, daaraan in de weg zouden kunnen staan. Dat punt is in de loop van dit geding opgelost, doordat een vervangende zekerheid is overeengekomen in de plaats van dat pandrecht. In zoverre is het belang bij de verklaring voor recht komen te vervallen.
Het andere door Australian NV in dit verband geformuleerde belang is gelegen in de wens vastgesteld te zien worden of de kwijtschelding al of niet tot stand is gekomen. Gelet op de samenhang met hetgeen in conventie op dit punt is overwogen en beslist, zal iedere verdere beoordeling in dit stadium worden aangehouden.
in conventie en in reconventie ten slotte
Gelet op het voor de beoordeling van deze zaak principiële karakter van de oordelen die in dit stadium reeds zijn gegeven, ziet de rechtbank aanleiding de mogelijkheid open te stellen om tussentijds hoger beroep in te stellen tegen dit vonnis.
8 De beslissing
De rechtbank,
in conventie
laat Australian NV toe te bewijzen dat met Camagio en [eiseres] is overeengekomen dat onder ‘verkoopprijs’ als bedoeld in artikel 2.7 onder (c) van de Overeenkomst niet meer of anders valt dan de koopprijs die de kopers van de aandelen in AHI ingevolge de betreffende koopovereenkomst aan Australian NV verschuldigd zijn, al of niet in de vorm van nabetalingen in de vorm van een earn-out of anderszins, en dat onder deze ‘verkoopprijs’ in ieder geval niet mede begrepen zijn het saldo van leningen die [persoon2] na totstandkoming van de Overeenkomst aan AHI heeft verstrekt;
bepaalt dat indien Australian NV dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. A.J.P. van Essen;
bepaalt dat de procureur van Australian NV binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de maanden september, oktober en november 2008 en dat de procureur van Camagio en [eiseres] binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan hun zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
in conventie en in reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J.P. van Essen, J.C.A.T. Frima en M. Verkerk.
Uitgesproken in het openbaar.
196/1659/544