Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 261097 / HA ZA 06-1367
Uitspraak: 16 april 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de vereniging VERENIGING VAN EIGENAREN HET GOOIMEER,
gevestigd te Purmerend,
eiseres,
procureur mr. J. Kneppelhout,
advocaat mr. H. Nicaise te Amsterdam,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROPER STOK GROEP B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaat mr. J.J. van de Vijver te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als "VVE" respectievelijk "Proper Stok".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 28 april 2006 en de door VVE overgelegde producties 1 tot en met 16;
conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 9;
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 2 augustus 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 10 januari 2007;
de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door VVE genomen conclusie van antwoord in reconventie, met producties 17 tot en met 23;
- conclusie van repliek in conventie, met producties 24 tot en met 30;
- conclusie van dupliek in conventie, met producties A tot en met E;
de bij gelegenheid van de op 17 maart 2008 gehouden pleidooien door VVE en Proper Stok overgelegde pleitnotities;
de ter gelegenheid van de gehouden pleidooien door VVE genomen akte houdende vermeerdering van eis, met productie 1.
2 De vaststaande feiten in conventie en reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 In de periode eind 1997/begin 1998 hebben de leden van VVE een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Proper Stok (hierna eveneens aangeduid als: Proper Stok) met betrekking tot de bouw van een appartementencomplex en de koop van een appartement in dit complex, gelegen aan het Gooimeer te Purmerend (hierna: het appartementencomplex). Van de koop-/aannemingsovereenkomst maakt een verkoopbrochure/technische omschrijving onderdeel uit.
Op de voorzijde van de verkoopbrochure is een kleurentekening van het appartementencomplex weergegeven.
Aan de achterzijde van de op de verkoopbrochure weergegeven tekening is de volgende tekst vermeld:
“De op de voorzijde afgebeelde tekening is slechts een impressie. Hieraan kunnen geen rechten worden ontleend. Deze tekening is bedoeld om u een zo goed mogelijke indruk te geven van de woningen. De inrichting van het groengebied, openbare weg en de uitvoering in detail van de woningen kunnen t.o.v. deze impressie bij de uiteindelijke totstandkoming afwijkingen vertonen.”
In de van de verkoopbrochure onderdeel uitmakende technische omschrijving van het appartementencomplex is - voor zover relevant - het volgende bepaald:
“Gevels
Alle buitengevel metselwerken worden uitgevoerd in gebakken gevelsteen, met de noodzakelijke dilatatievoegen. Zie voor het gevelmetselwerk ook het kleurenschema
(…)
VOORLOPIG KLEURENSCHEMA
Onderdeel Materiaal Kleur
Gevelmetselwerk baksteen beige
Gevelmetselwerk baksteen rood,Qurijnen
Gevelm.werk galerij kalkzandsteen antraciet
(…)”
2.2 Van de buitengevel van het appartementencomplex is de strook boven de ventilatieroosters van de parkeergarage aan de zuidzijde van het gebouw uitgevoerd in beton.
2.3 VVE heeft bij verzoekschrift van 10 mei 1999 een arbitrale procedure aanhangig gemaakt tegen Proper Stok. In deze procedure heeft VVE onder meer primair gevorderd dat Proper Stok zou worden veroordeeld om:
voorzieningen te treffen aan het pand van het Gooimeer waardoor het mogelijk is om conform de daarvoor geldende (wettelijke) voorschriften vanaf de buitenzijde van het pand dan wel van binnen uit het pand, alle vensters aan de buitenzijde van het pand van het Gooimeer te reinigen;
de buitengevel van het pand van het Gooimeer ter hoogte van de begane grond conform de eisen van goed en deugdelijk werk uit te voeren in gevelmetselwerk van gebakken steen.
Subsidiair heeft VVE een vergoeding gevorderd voor de ten gevolge van de tekortkomingen door VVE geleden schade
Proper Stok heeft de vordering bij memorie van antwoord weersproken.
2.4 Bij scheidsrechterlijk vonnis d.d. 9 augustus 1999 heeft de arbiter de hiervoor onder het eerste gedachtestreepje weergegeven vordering toegewezen en de onder het tweede gedachtestreepje weergegeven vordering afgewezen, evenals de hierop betrekking hebbende subsidiaire schadevergoedingsvordering.
2.5 VVE en Proper Stok zijn in hoger beroep gekomen tegen het scheidsrechterlijk vonnis van 9 augustus 1999.
2.6 Bij scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep d.d. 10 mei 2000 is het scheidsrechterlijk vonnis in eerste aanleg voor zover betrekking hebbend op de vordering van VVE ten aanzien van het metselwerk bekrachtigd.
Het vonnis in eerste aanleg is vernietigd voor zover Proper Stok daarin was veroordeeld tot het treffen van maatregelen ter zake de glazenbewassingsinstallatie. Opnieuw rechtdoende hebben de arbiters Proper Stok veroordeeld om voorzieningen te treffen aan het appartementengebouw waardoor het mogelijk is om conform de daarvoor ten tijde van de data waarop de individuele koop-/aannemingsovereenkomsten tot stand zijn gekomen geldende overheidsvoorschriften, vanaf de buitenzijde van het gebouw dan wel van binnenuit, alle bedoelde hoger gelegen vensters en puien aan de buitenzijde van het gebouw te reinigen, en om daarop betrekking hebbende werkzaamheden te voltooien binnen honderdvijftig werkbare werkdagen na dagtekening van het vonnis in appel onder verbeurte van een dwangsom van f 2.000,-- per dag.
2.7 VVE heeft het vonnis met exequatur aan Proper Stok betekend op 11 juli 2000.
2.8 Op 6 juli 2001 is de in opdracht van Proper Stok geplaatste glazenbewassingsinstallatie opgeleverd.
2.9 Proper Stok heeft op 18 maart 2002 een bedrag van € 110.489,90 op de derdenrekening van de raadsman van VVE uitbetaald, onder voorbehoud van alle rechten en onder de aankondiging ter zake een procedure aanhangig te maken. Dit bedrag is betaald op basis van een door VVE opgestelde berekening van € 100.739,-- aan verbeurde dwangsommen,
€ 4.840,90 aan wettelijke rente en € 4.909,91 aan incassokosten.
2.10 Op 14 juni 2002 heeft Proper Stok aanvullend nog een bedrag van € 17.476,10 aan VVE voldaan. Dit naar aanleiding van een door VVE opgestelde berekening d.d. 13 juni 2002 van € 127.996,02 aan dwangsommen, € 15.337,48 aan wettelijke rente en € 5.726,72 aan incassokosten.
2.11 VVE heeft tegen het arbitraal vonnis in hoger beroep van 10 mei 2000 een vernietigingsprocedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt en heeft - verkort weergegeven - gevorderd het arbitraal vonnis te vernietigen voor zover daarbij haar vordering ter zake vervanging van de betonstrook door metselwerk is afgewezen. De vordering van VVE is bij vonnis van 27 november 2002 door de rechtbank Amsterdam toegewezen.
Bij arrest van 28 juli 2005 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld.
2.12 Proper Stok heeft eveneens tegen het arbitraal vonnis van 10 mei 2000 een vernietigingsprocedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt en heeft gevorderd het arbitraal vonnis te vernietigen. De gevorderde vernietiging zag op de veroordeling van Proper Stok tot het treffen van een voorziening ten behoeve van het reinigen van hoger gelegen vensters en puien aan de buitenzijde van het gebouw. De rechtbank Amsterdam heeft de vordering afgewezen bij vonnis van 5 maart 2003.
3 De vordering in conventie
De oorspronkelijke vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Proper Stok te veroordelen:
“Primair:
binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn metselwerk van gebakken gevelsteen aan te brengen ter plaatse van de betonstrook zoals aangegeven in productie 16, conform de eisen van goed en deugdelijk werk en in overeenstemming met het metselwerk van gebakken gevelsteen van de overige delen van het gebouw “Het Gooimeer”, op straffe van een dwangsom groot EUR 500,00 voor elke kalenderdag dat gedaagde niet aan het te wijzen vonnis voldoet, met verwijzing van gedaagde in de kosten van het geding;
Subsidiair:
tot betaling door gedaagde van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding aan eiseres, met verwijzing van gedaagde in de kosten van dit geding.”
Bij eiswijziging is de primaire vordering vermeerderd in die zin dat primair tevens wordt gevorderd dat Proper Stok wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.185,59 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 juni 2002 tot en met de dag der algehele voldoening door Proper Stok.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft VVE aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Proper Stok is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koop-/aannemingsovereenkomst(en) doordat zij in afwijking van de tekening op de voorzijde van de verkoopbrochure en de technische omschrijving beton in plaats van metselwerk van gebakken gevelsteen heeft aangebracht op de strook boven de ventilatieroosters van de parkeergarage aan de zuidzijde van het appartementencomplex.
3.2 Proper Stok dient deze tekortkoming te herstellen, maar kan hierbij volstaan met het aanbrengen van steenstrips/tegels op een zodanige wijze dat de betonstrook het uiterlijk krijgt dat partijen zijn overeengekomen.
3.3 VVE leidt schade aangezien de betonstrook een goedkopere en esthetisch mindere uitvoering betreft dan partijen zijn overeengekomen en waarvoor (de leden van) VVE heeft (hebben) betaald. Bovendien heeft VVE hogere onderhoudskosten omdat het beton meer onderhoud vraagt dan metselwerk van gebakken gevelsteen. De betonstrook heeft voorts een grotere aantrekkende werking op aanbrengers van graffiti dan de overige delen van de gevel van het complex, welke delen in metselwerk zijn uitgevoerd, zodat VVE al meerdere malen opdracht heeft moeten geven om graffiti op de betonstrook te verwijderen met alle kosten van dien.
3.4 Met het aanbrengen van steenstrips/tegels zijn minder kosten gemoeid dan met het aanbrengen van metselwerk in gebakken gevelsteen. Dit dient te worden meegenomen bij de subsidiair gevorderde schadevergoeding.
3.5 Proper Stok heeft nagelaten alle door haar aan VVE verschuldigde dwangsommen inclusief wettelijke rente en incassokosten te voldoen.
4 Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van VVE bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
Proper Stok heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Proper Stok, nu er geen sprake is van een afwijking ten opzichte van de verkoopbrochure en/of de technische omschrijving.
4.2 Het toepassen van de betonstrook is een uitdrukkelijke ontwerpkeuze van de architect geweest. De architect zal zich verzetten tegen een aantasting van zijn ontwerp. Proper Stok kan dientengevolge een veroordelend vonnis niet ten uitvoer brengen.
4.3 Omdat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming, dient de vordering tot schadevergoeding te worden afgewezen.
4.4 Niet is gebleken dat VVE daadwerkelijk schade heeft geleden.
4.5 Proper Stok betwist dat met de uitvoering in beton sprake is van een esthetisch mindere uitvoering, alsook dat de uitvoering goedkoper zou zijn. Proper Stok betwist dat het onderhoud aan de betonnen rand meer kost dan het onderhoud dat moet worden gedaan aan het metselwerk.
4.6 Proper Stok betwist bij gebrek aan wetenschap dat graffiti is aangebracht op het bewuste onderdeel van de gevel, en dat kosten zijn gemaakt voor de verwijdering hiervan. Als graffiti is aangebracht, is zij hiervoor niet verantwoordelijk.
4.7 Het gedeelte van de vordering dat als vermeerdering is gevorderd, is (mogelijk) verjaard.
5 De vordering in reconventie
De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
te verklaren voor recht dat VVE het vonnis van 10 mei 2000 ten onrechte ten uitvoer heeft gelegd;
te verklaren voor recht dat Proper Stok geen dwangsommen heeft verbeurd en ter zake geen rente en kosten verschuldigd is;
VVE te verbieden het vonnis van 10 mei 2000 verder ten uitvoer te leggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150.000,--;
VVE te veroordelen om aan Proper Stok terug te betalen een bedrag van € 110.489,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Proper Stok, zijnde 18 maart 2002, tot aan de dag van terugbetaling door VVE aan Proper Stok, alsmede terug te betalen een bedrag van € 17.476,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Proper Stok, zijnde 14 juni 2002 tot aan de dag van terugbetaling door VVE aan Proper Stok.
Subsidiair:
de verbeurde dwangsommen te matigen tot nihil, althans tot een bedrag dat de rechtbank billijk acht;
VVE te veroordelen om hetgeen Proper Stok ter zake van dwangsommen teveel aan VVE heeft voldaan, aan Proper Stok terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Proper Stok tot aan de dag van terugbetaling door VVE aan Proper Stok;
Primair en subsidiair:
VVE te veroordelen in de kosten van de procedure.
Aan deze vordering heeft Proper Stok naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
5.1 Proper Stok heeft voldaan aan de veroordeling in het arbitraal vonnis van 10 mei 2000 door ervoor te zorgen dat binnen de termijn van 150 werkbare dagen met een (kleine) hoogwerker alle ramen van het appartementencomplex konden worden bewassen.
5.2 VVE heeft misbruik van haar bevoegdheid gemaakt door Proper Stok onder dreiging van executiemaatregelen te houden aan de in het vonnis van 10 mei 2000 opgenomen veroordeling.
5.3 De door Proper Stok aan VVE betaalde dwangsommen en wettelijke rente en incassokosten zijn aldus onverschuldigd betaald.
5.4 Er is - subsidiair - sprake van een overschrijding met 54 dagen van de in de veroordeling opgenomen termijn van 150 werkbare dagen. De door Proper Stok verschuldigde dwangsom bedraagt aldus ƒ 108.000,00 (€ 49.008,26).
5.5 De dwangsom dient gematigd te worden.
5.6 Proper Stok is niet in gebreke gesteld tegen 16 februari 2001, zodat Proper Stok - indien zij al per 16 februari 2001 dwangsommen zou hebben verbeurd - niet sinds 16 februari 2001 in verzuim is en vanaf die datum dus ook geen wettelijke rente is verschuldigd.
De door VVE in rekening gebrachte rente en kosten zijn onjuist.
5.7 Proper Stok betwist dat er een grondslag is op basis waarvan zij aan VVE incassokosten is verschuldigd. Bovendien betwist Proper Stok dat VVE incassokosten heeft gemaakt voor een bedrag van € 5.726,72.
6 Het verweer in reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Proper Stok bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
Naast hetgeen VVE in conventie heeft betoogd, heeft VVE daartoe het volgende aangevoerd:
6.1 Proper Stok heeft de opgelegde dwangsommen verbeurd nu zij niet binnen 150 werkbare werkdagen na dagtekening van het arbitraal vonnis van 10 mei 2000 voorzieningen aan het appartementencomplex heeft getroffen waardoor het mogelijk was de hoger gelegen ramen aan de buitenzijde te wassen. Het (kunnen) plaatsen van een hoogwerker betreft geen voorziening aan een gebouw, zodat Proper Stok door het plaatsen van een hoogwerker niet aan het dictum van voormeld vonnis heeft voldaan.
6.2 De termijn waarop het verbeuren van dwangsommen een aanvang heeft genomen, is 20 februari 2001, zijnde 150 werkbare werkdagen na 10 mei 2000 exclusief feestdagen en bouwvakvakantie. De gevelbewassingsinstallatie is opgeleverd op 6 juli 2001. Sinds 20 februari 2001 zijn er 136 werkbare werkdagen verstreken. Dit leidt tot een verbeurde dwangsom van in totaal € 123.428,21. De hierover verschuldigde wettelijke rente bedraagt
€ 13.079,69. De incassokosten bedragen € 5.726,72 (15% van de hoofdsom).
6.3 De enige grond voor matiging ex artikel 611d Rv is dat er aan de zijde van Proper Stok sprake is van blijvende, tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Hiervan is niet gebleken.
7 Beoordeling
In conventie
7.1 Proper Stok heeft geen bezwaar gemaakt tegen de door VVE ter gelegenheid van de gehouden pleidooien verzochte vermeerdering van eis, zodat de rechtbank recht zal doen op basis van de vermeerderde eis.
7.2 De rechtbank stelt voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 1067 Rv de bevoegdheid van de gewone rechter herleeft zodra een vonnis waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd, onherroepelijk is geworden, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. De vernietiging ziet, blijkens het bepaalde in artikel 1064 Rv, in beginsel op het gehele arbitrale vonnis. De rechtbank Amsterdam heeft in eerste aanleg, hetgeen is bekrachtigd in hoger beroep, overwogen dat om proceseconomische redenen gedeeltelijke vernietiging mogelijk is indien het gaat om een onderdeel van de beslissing dat geheel afgescheiden is van de overige door arbiters genomen beslissingen en waarbij het gestelde gebrek ook uitsluitend betrekking heeft op dat onderdeel. De rechtbank Amsterdam heeft het vonnis in hoger beroep van de arbiters vernietigd voor zover daarin de vordering tot vervanging van de betonstrook door metselwerk werd afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd en hiertegen is geen cassatie ingesteld. Het vonnis is derhalve onherroepelijk geworden.
Naar het oordeel van de rechtbank brengt het voorgaande mee dat zij bevoegd is de vordering waarvan het arbitraal oordeel is vernietigd in volle omvang te beoordelen, hetgeen ertoe leidt dat de rechtbank bij haar oordeel niet gebonden is aan overwegingen van de arbiters ter zake de betreffende vordering of van de rechtbank die het op de vordering betrekking hebbende oordeel van de arbiters heeft vernietigd.
7.3 Partijen twisten over de vraag of Proper Stok op basis van de door haar met (de leden van) VVE gesloten koop-/aannemingsovereenkomst(en) gehouden was de strook boven de roosters van de parkeergarage aan de zuidzijde van het appartementencomplex in gebakken gevelsteen uit te voeren in plaats van in beton zoals is geschied.
7.4 Bij de beantwoording van deze vraag komt het aan op hetgeen (de leden van) VVE op grond van de koop-/aannemingsovereenkomst(en), waarvan de verkoopbrochure onderdeel uitmaakte, mocht(en) verwachten ten aanzien van de uitvoering van de betreffende strook.
7.5 VVE voert in dit verband aan dat haar leden op basis van de tekening op de voorkant van de verkoopbrochure en de in de verkoopbrochure opgenomen technische omschrijving (in het bijzonder het artikel dat ziet op de gevels en het op de laatste pagina opgenomen voorlopig kleurenschema) mochten verwachten dat de betreffende strook in gebakken gevelsteen zou worden uitgevoerd.
Proper Stok stelt dat deze verwachtingen niet gerechtvaardigd zijn op basis van de verkoopbrochure en/of de technische omschrijving. In dit verband wijst Proper Stok erop dat de tekening op de voorkant van de verkoopbrochure een artists impression is en dat bestudering hiervan leert dat de kleurstelling op de betonstrook afwijkt van de kleurstelling van de zijwanden (die wel van gevelsteen zijn gemaakt), alsmede dat de betonstrook op de tekening niet in de beige kleur is doorgezet omdat aan het einde van de betonstrook het grijs van het beton is te zien. Bovendien kunnen, zo stelt Proper Stok, blijkens de tekst op de achterkant van de tekening aan de impressie op de voorzijde geen rechten worden ontleend.
Proper Stok verwijst in dit verband voorts naar de tekening van de terrasgevel op pagina 4 van de verkoopbrochure en stelt dat op die tekening geen lijntjes zichtbaar zijn op de strook boven de ventilatieroosters. Hieruit volgt dat daar geen metselwerk was beoogd, aldus Proper Stok.
Voorts staat, zo stelt Proper Stok, in de technische omschrijving niet en kan hieruit ook niet worden afgeleid dat alle gevels zouden worden uitgevoerd in metselwerk noch dat de strook boven de ventilatieroosters van de parkeergarage aan de zuidzijde van het gebouw in metselwerk zou worden uitgevoerd. In de technische omschrijving is slechts vermeld dat de metselwerken (dus slechts die onderdelen die in metselwerk worden uitgevoerd) zullen worden uitgevoerd in gebakken gevelsteen.
7.6 De rechtbank stelt voorop dat (de leden van) VVE op basis van de tekening op de voorzijde van de verkoopbrochure redelijkerwijs mocht(en) verwachten dat de strook aan de zuidzijde van het gebouw die thans in beton is uitgevoerd in gevelsteen zou worden uitgevoerd. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de bewuste strook op de tekening op de voorkant van de verkoopbrochure in een beige kleur staat afgebeeld, dat hierop lijntjes zijn te zien die duiden op stenen en dat de strook er aldus hetzelfde uitziet als de afgebeelde zijkanten van het complex, die wel in gevelsteen zijn uitgevoerd. De omstandigheid dat, zoals Proper Stok stelt, op de tekening aan het einde van de strook grijs (en derhalve geen beige) is te zien, doet aan het voorgaande niet af. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het voor de hand dat de reden van dit kleurverschil is dat hiermee schaduw wordt aangeduid dan wel dat hiermee het perspectief van de tekening wordt aangegeven. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de roosters onder het in grijs uitgevoerde deel van de strook ook donkerder groen zijn gekleurd dan de overige roosters.
7.7 Het voorgaande wordt niet anders door de aan de achterzijde van de tekening opgenomen clausule. Uitleg van deze clausule leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat de eerste twee zinnen weliswaar in algemene zin een beroep op de tekening uitsluiten, maar dat bij lezing van de rest van de clausule blijkt dat de uitsluiting is beperkt tot afwijkingen van de tekening die betrekking hebben op het groengebied, openbare weg en de uitvoering in detail van de woningen. De afwijking ten opzichte van de tekening in de uitvoering van de strook boven de garages betreft naar het oordeel van de rechtbank geen afwijking in detail van de woningen. Niet alleen ziet de afwijking niet op de woningen als zodanig doch op het uiterlijk van het gehele complex, maar bovendien betreft het naar het oordeel van de rechtbank geen afwijking in een detail, nu het gaat om een strook over de volle breedte van het complex op een voor iedereen zichtbare hoogte.
7.8 Anders dan Proper Stok stelt, kon VVE naar het oordeel van de rechtbank ook niet op basis van de tekening van de terrasgevel in de verkoopbrochure verwachten dat de bewuste strook in beton zou worden uitgevoerd. Namens Proper Stok is ter gelegenheid van de gehouden pleidooien aangegeven dat Proper Stok met de verwijzing naar de tekening van de terrasgevel op pagina 4 van de verkoopbrochure slechts heeft willen aangeven dat het VVE op basis van deze tekening duidelijk had kunnen zijn dat er verschillende materialen zouden worden gebruikt voor de gevel tussen de ventilatieroosters en de gevel boven de ventilatieroosters en niet dat VVE op basis van deze tekening had kunnen weten dat de strook boven de garages niet in gevelsteen zou worden uitgevoerd. Op basis van genoemde tekening bestond er voor VVE derhalve evenmin aanleiding om door te vragen naar de wijze van uitvoering van de gevelstrook boven de garages. De rechtbank neemt hierbij tevens in aanmerking dat de strook boven de garages op de terrastekening op eenzelfde manier (egaal wit) is weergegeven als de zijgevels van het appartementencomplex op de overige tekeningen op pagina 3 en 4 van de verkoopbrochure (voorgevel en zijgevel) terwijl in de uiteindelijke uitvoering de zijgevels in gebakken gevelsteen zijn uitgevoerd en de betreffende strook in beton. Ook reeds uit deze omstandigheid kan worden afgeleid dat uit de wijze waarop de strook op de tekening van de terrasgevel is weergegeven, geen conclusies konden worden getrokken over de wijze waarop deze strook in werkelijkheid zou worden uitgevoerd.
7.9 De rechtbank stelt vast dat, afgezien van de hierboven besproken tekeningen, er in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst(en) geen andere/nadere tekeningen en/of voorbeelden en/of beschrijvingen van het appartementencomplex aan de kopers zijn getoond, die in dit verband relevant zijn.
7.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Proper Stok toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten en dat VVE in beginsel recht heeft op herstel conform hetgeen is overeengekomen.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of VVE in redelijkheid aanspraak kan maken op nakoming van de overeenkomsten. Hierbij komt het aan op een afweging van de belangen van partijen. In casu dient een afweging plaats te vinden tussen het belang van VVE bij herstel in de toestand waar zij recht op heeft en die blijkbaar haar voorkeur verdient en het nadeel dat Proper Stok lijdt als zij moet overgaan tot herstel.
VVE stelt ter onderbouwing van haar belang bij herstel dat de betonstrook een goedkopere en esthetisch mindere uitvoering betreft dan partijen zijn overeengekomen en waarvoor (de leden van) VVE heeft (hebben) betaald. Bovendien heeft VVE hogere kosten omdat het beton meer onderhoud vraagt dan metselwerk van gebakken gevelsteen en het beton door de aantrekkende werking op aanbrengers van graffiti regelmatig moet worden schoongemaakt met alle kosten van dien.
De rechtbank constateert dat er klaarblijkelijk sprake is van een (breed gedragen) persoonlijke voorkeur van de leden van VVE voor gevelmetselwerk, welke voorkeur niet ziet op een uitvoeringsaspect dat verwaarloosbare betekenis heeft en niet kennelijk onredelijk kan worden geacht. Nu het bovendien een grote oppervlakte betreft, op voor iedereen zichtbare hoogte en daarmee mede beeldbepalend is, is de rechtbank van oordeel dat VVE een redelijk belang heeft bij herstel. Het financieel nadeel dat Proper Stok lijdt, verzet zich naar het oordeel van de rechtbank niet tegen het toewijzen van de vordering tot herstel. VVE vordert, zo blijkt uit de overwegingen ter onderbouwing van haar vordering, geen vervanging van het metselwerk door gebakken gevelsteen maar neemt er genoegen mee dat de betonstrook het uiterlijk krijgt dat partijen zijn overeengekomen, bijvoorbeeld door het aanbrengen van steenstrips/tegels op de betonstrook. VVE heeft als productie 20 bij conclusie van antwoord in reconventie offertes voor het zandstralen en betegelen van de betonstrook in het geding gebracht. De offertes komen in totaal neer op een bedrag van circa € 35.000,--, uitgaande van vorstvrije tegels die bestand zijn tegen graffiti en uitgaande van betegeling van de betonstrook aan de zuidzijde en de noordzijde van het appartementencomplex. Proper Stok heeft niet bestreden dat de geoffreerde tegels een passende oplossing zijn en dat genoemde kosten met een dergelijke oplossing zijn gemoeid. Mede in aanmerking nemende de totale kosten die met de bouw van een dergelijk complex gemoeid zijn, acht de rechtbank genoemd bedrag niet van zodanige aard dat de belangenafweging om die reden in het voordeel van Proper Stok zou moeten uitvallen.
7.11 Proper Stok heeft voorts ter comparitie van partijen en opnieuw bij conclusie van dupliek in conventie onder verwijzing naar een verklaring van de architect van het appartementencomplex aangevoerd dat het toepassen van beton op de strook boven de ventilatieroosters een uitdrukkelijke ontwerpkeuze van de architect is geweest en dat deze zich verzet tegen uitvoering in een ander materiaal dan beton, zodat Proper Stok geen wijzigingen aan de betonstrook kan aanbrengen. Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien is namens VVE als verweer op voormelde stelling van Proper Stok gemotiveerd aangevoerd dat de architect in casu geen verzet tegen de wijziging toekomt. Gelet op deze gemotiveerde reactie lag het op de weg van Proper Stok om haar stelling dat de architect zich tegen wijziging verzet en dat nakoming voor Proper Stok derhalve onmogelijk is nader te onderbouwen. Proper Stok heeft dit nagelaten. De stelling van Proper Stok wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, gepasseerd.
7.12 Het voorgaande in aanmerking nemende, is de rechtbank van oordeel dat VVE in redelijkheid aanspraak kan maken op herstel in die zin dat Proper Stok op de strook die thans in beton is uitgevoerd de tegels zou moeten aanbrengen waarop de offertes betrekking hebben op een wijze zoals uit de offertes volgt (derhalve inclusief het zandstralen).
7.13 Ter onderbouwing van de door haar in het geding gebrachte offertes heeft VVE ter gelegenheid van de pleidooizitting gesteld dat het de bedoeling is dat de geoffreerde tegels door Proper Stok worden aangebracht op de betonstrook aan de noord- en de zuidzijde van het appartementencomplex. In reactie hierop is namens Proper Stok aangevoerd dat zij had begrepen dat de vordering alleen op de betonstrook aan de zuidzijde van het complex betrekking had. Op basis van de primaire vordering van VVE (productie 16 bij dagvaarding toont alleen de zuidzijde) alsmede hetgeen zij hieraan ten grondslag heeft gelegd, kan de rechtbank Proper Stok slechts veroordelen tot het aanbrengen van tegels op de betonstrook aan de zuidzijde van het complex. Gelet evenwel op het door beide partijen gestelde ter zitting en in aanmerking nemende dat beide partijen erbij gebaat zijn dat wordt bevorderd dat met de onderhavige procedure een definitief einde komt aan hun rechtsstrijd, stelt de rechtbank partijen (eerst VVE) in de gelegenheid om zich bij akte na tussenvonnis uit te laten over dit punt.
7.14 Nu de rechtbank de primaire vordering te zijner tijd zal toewijzen, kan beoordeling van de subsidiaire vordering achterwege blijven. Dit geldt ook voor zover in de subsidiaire vordering is begrepen de vordering tot schadevergoeding van VVE op basis van de stelling dat met het aanbrengen van steenstrips/tegels minder kosten zijn gemoeid dan met het aanbrengen van metselwerk in gebakken gevelsteen. Indien en voor zover VVE heeft bedoeld deze schade aanvullend te vorderen, geldt dat het op de weg van VVE had gelegen om dit niet alleen duidelijk tot uitdrukking te brengen in haar stellingen maar om bovendien begrijpelijk en gemotiveerd aan te geven op welke schade zij in dat geval precies doelt. Nu VVE dit heeft nagelaten, zal de rechtbank deze stelling van VVE als onvoldoende onderbouwd, passeren.
In reconventie (en in conventie gelet op de eisvermeerdering)
7.15 Het geschil in reconventie spitst zich toe op de vraag of Proper Stok dwangsommen heeft verbeurd op basis van de veroordeling in het arbitraal vonnis in hoger beroep van 10 mei 2000 en zo ja, wat de hoogte is van de door Proper Stok aan VVE verschuldigde dwangsommen.
7.16 Proper Stok heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd onder meer aangevoerd dat de in de veroordeling opgenomen woorden “voorzieningen te treffen aan het appartementengebouw” ruim moeten worden uitgelegd in die zin dat daaronder ook begrepen moet worden het reinigen met een hoogwerker. Uitgaande van deze uitleg, heeft Proper Stok in haar visie voldaan aan het vonnis omdat vanaf 18 december 2000 met een (kleine) hoogwerker alle ramen konden worden bewassen. VVE betwist deze uitleg van de veroordeling. De rechtbank overweegt als volgt.
7.17 In een executiegeschil waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel tot nakoming (gebod) niet of onvoldoende is nageleefd, dient de rechtbank zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechtbank doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (zie o.a. Hoge Raad, 15 november 2002, NJ 2004, 410).
Bij voormelde toets dient mede gelet te worden op de betekenis die Proper Stok onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het dictum van het veroordelend vonnis mocht toekennen. Daarbij is de grammaticale uitleg van (het dictum van) het vonnis van belang.
7.18 De in de veroordeling gebruikte woorden “om voorzieningen te treffen aan het gebouw” kunnen naar het oordeel van de rechtbank grammaticaal niet anders worden uitgelegd dan dat hiermee is bedoeld dat het gaat om voorzieningen voor het reinigen van de ramen die aan het appartementencomplex zijn aangebracht (waaronder dus niet is begrepen een hoogwerker).
De overige tekst van het arbitraal vonnis in hoger beroep (en van dat in eerste aanleg) geeft geen aanleiding tot een andere uitleg. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de relevante overwegingen in de arbitrale vonnissen in eerste en tweede aanleg betrekking hebben op voorzieningen die aan het gebouw worden aangebracht (namelijk een safe sit (eerste aanleg) en een gondel (tweede aanleg) en dat in deze vonnissen alle stellingen van Proper Stok betreffende de mogelijkheid van het plaatsen van een hoogwerker zijn verworpen.
Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op basis waarvan een andere uitleg dan voormelde uitleg voor de hand ligt.
7.19 Proper Stok stelt voorts dat VVE misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door haar onder dreiging van executiemaatregelen te houden aan de in het vonnis opgenomen veroordeling, terwijl vanaf 18 december 2000 de hoger gelegen vensters en puien met behulp van een (kleine) hoogwerker konden worden gereinigd, en derhalve op dat moment het doel voor VVE was bereikt. Ter zake overweegt de rechtbank als volgt. Nog daargelaten dat de arbiters in hun vonnis dat leidde tot de veroordeling de mogelijkheid van het reinigen met een hoogwerker reeds hadden meegewogen en deze mogelijkheid hadden verworpen, geldt dat van de zijde van VVE bij conclusie van antwoord in reconventie (onder 22 e.v.) en bij conclusie van repliek in conventie (onder 51) gemotiveerd is betwist dat met de inzet van een hoogwerker de gehele bewassing rondom het appartementencomplex uitvoerbaar is. Proper Stok heeft vervolgens bij conclusie van dupliek in conventie ter onderbouwing van haar stelling onder meer een verklaring d.d. 21 december 2000 van het schoonmaak- en servicebedrijf Reinland overgelegd, inhoudende dat de gehele bewassing van de buitenzijde van het gebouw mogelijk is. VVE heeft ter gelegenheid van het gehouden pleidooi (onderdelen 43 en verder van de pleitnota) gemotiveerd betwist dat uit deze verklaring volgt dat alle ramen met inzet van een hoogwerker gewassen kunnen worden. Proper Stok heeft deze stelling van VVE vervolgens niet weersproken. Dit leidt ertoe dat Proper Stok haar stelling, in het licht van de betwisting van VVE, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat deze stelling om die reden wordt gepasseerd. Het beroep op misbruik van bevoegdheid wordt verworpen.
7.20 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Proper Stok dwangsommen heeft verbeurd nu zij - hetgeen tussen partijen niet in geschil is - niet binnen de termijn van 150 werkbare dagen een glazenbewassingsinstallatie heeft doen aanbrengen aan het appartementencomplex.
7.21 Partijen twisten voorts over de hoogte van de door Proper Stok verbeurde dwangsommen. In het kader van deze discussie komt aan de orde de vraag op welk moment de termijn van 150 werkbare dagen na vonnisdatum van 10 mei 2000 is verlopen. Proper Stok stelt dat dat was op 8 mei 2001 en dat zij derhalve dwangsommen verschuldigd is over een termijn van 9 mei 2001 tot 6 juli 2001. Dit leidt in haar visie tot een totaal bedrag aan verbeurde dwangsommen van € 49.008,26 (54 dagen x f 2000,-- = f 108.000,--).
VVE stelt dat dit was op 19 februari 2001 en dat Proper Stok dwangsommen verschuldigd is over een periode van 20 februari 2001 tot 6 juli 2001. Dit leidt in haar visie tot een totaal bedrag aan verbeurde dwangsommen van € 123.428,21 (136 dagen x f 2.000,-- =
f 272.000,--).
7.22 De berekening van Proper Stok die leidt tot genoemde datum van 8 mei 2001 gaat uit van 213 onwerkbare dagen, gerekend vanaf 10 mei 2000. De berekening van VVE die leidt tot genoemde datum van 19 februari 2001 gaat uit van 134 onwerkbare dagen (284 – 150, zoals toegelicht bij pleidooi op basis van de notitie d.d. 2 maart 2007 die door VVE is overgelegd als productie 29 bij conclusie van repliek), gerekend vanaf 10 mei 2000.
Het verschil tussen het door beide partijen gehanteerde aantal onwerkbare dagen wordt in de eerste plaats bepaald door het hanteren van een verschillende definitie voor het begrip “werkbare dagen”.
Proper Stok stelt zich op het standpunt dat ervan moet worden uitgegaan dat de arbiters bij het gebruik van de woorden “werkbare dagen” aansluiting hebben gezocht bij de in de bouw meest voorkomende algemene voorwaarden, de UAV 1989, en dat blijkens artikel 8 lid 2 van deze voorwaarden wordt gerekend met hele en halve werkbare en onwerkbare dagen.
VVE stelt dat een werkdag geheel werkbaar of geheel onwerkbaar is en dat een werkdag onwerkbaar is wanneer op die dag, buiten de aansprakelijkheid van de aannemer om, gedurende tenminste vijf uur door het grootste gedeelte van de werknemers of machines niet gewerkt kan worden. VVE lijkt hiermee aansluiting te zoeken bij de tekst van artikel 14 van de bij de koop-/aannemingsovereenkomst behorende algemene voorwaarden.
7.23 Partijen zijn het er blijkbaar over eens dat de UAV 1989 de in de bouw algemeen gebruikelijke geldende algemene voorwaarden zijn (onderdeel 50 van de conclusie van antwoord in reconventie van VVE en onderdeel 12.4 conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van Proper Stok). Hiervan uitgaande, ligt het naar het oordeel van de rechtbank voor de hand dat arbiters bij het gebruik van de woorden “werkbare dagen” in hun veroordeling hebben gedoeld op de definitie hiervan in de UAV 1989. Artikel 8 lid 2 hiervan bepaalt dat indien een termijn is uitgedrukt in een aantal werkbare werkdagen, werkdagen, respectievelijk halve werkdagen, als onwerkbaar worden beschouwd, wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de aannemer gedurende tenminste vijf uren, respectievelijk tenminste twee uren, door het grootste deel van de arbeiders of machines niet kon worden gewerkt. De stelling van VVE dat slechts met hele onwerkbare dagen gerekend mag worden, is derhalve onjuist.
7.24 Het verschil tussen het door Proper Stok en VVE gestelde aantal onwerkbare dagen wordt voorts bepaald doordat Proper Stok in haar berekening 31 dagen als niet werkbaar heeft opgenomen wegens - kort samengevat- stagnatie door toedoen van bewoners. In dit verband heeft Proper Stok aangevoerd dat haar installateur tot twee keer toe is tegengewerkt door bewoners in die zin dat hij geen toegang kreeg tot het dak voor het maken van een werkopname. Hiertegen heeft VVE aangevoerd dat het aan Proper Stok zelf is te wijten dat haar installateur geen toegang kreeg tot het dak omdat Proper Stok zijn komst niet bij VVE maar alleen bij de bewoners zelf had aangekondigd. Dit, terwijl VVE steeds aan Proper Stok had kenbaar gemaakt dat alle communicatie via VVE diende te lopen. Deze stelling van VVE is door Proper Stok niet betwist, noch ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen noch ter gelegenheid van de gehouden pleidooien. De rechtbank neemt derhalve als vaststaand aan dat Proper Stok niet bij VVE had aangekondigd dat en op welk moment een installateur zou langskomen voor het maken van een werkopname. Hiervan uitgaande, is de rechtbank van oordeel dat het aan Proper Stok is toe te rekenen dat zij op de door haar gestelde 31 dagen niet kon werken en betreft het derhalve geen omstandigheid buiten de aansprakelijkheid van de aannemer als bedoeld in artikel 8 lid 2 UAV 1989. De betreffende dagen kunnen derhalve niet als onwerkbare dagen worden aangemerkt.
7.25 Proper Stok stelt bij haar berekening van onwerkbare dagen wegens het weer gebruik te hebben gemaakt van weergegevens in de onmiddellijke nabijheid van de locatie, zijnde Purmerend. VVE stelt gebruik te hebben gemaakt van de weergegevens van het KNMI (Schiphol). Nu Proper Stok heeft nagelaten een overzicht te verstrekken van de door haar gebruikte gegevens, terwijl VVE dit wel heeft gedaan (prod. 23 bij CvA in reconventie) en de enkele stelling van Proper Stok dat de weergegevens van Schiphol minder representatief zijn dan haar eigen gegevens omdat het een andere locatie betreft de rechtbank niet overtuigt, mede in aanmerking nemende dat Purmerend en Schiphol niet heel ver van elkaar gelegen zijn, dient naar het oordeel van de rechtbank bij de berekening van het aantal onwerkbare dagen in verband met het weer vanaf 10 mei 2000 te worden uitgegaan van het door VVE overgelegde overzicht van het KNMI.
7.26 De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid om bij vorenbedoelde akte na tussenvonnis een nieuwe berekening in het geding te brengen van het aantal werkbare en onwerkbare dagen vanaf 10 mei 2000, waarbij voornoemde overwegingen van de rechtbank als uitgangspunt worden genomen. De rechtbank geeft partijen in overweging om in onderling overleg een berekening op basis van genoemde uitgangspunten op te stellen en in het geding te brengen.
7.27 Het beroep van Proper Stok op matiging van de verbeurde dwangsommen wordt verworpen. De wet biedt niet de mogelijkheid om eenmaal verbeurde dwangsommen te matigen.
7.28 Voorts twisten partijen over de verschuldigdheid van de wettelijke rente door Proper Stok. Proper Stok heeft bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld per 16 februari 2001, zodat zij niet sindsdien in verzuim is en vanaf die datum derhalve ook geen wettelijke rente is verschuldigd. VVE is bij conclusie van repliek in conventie hierop ingegaan, stellend dat zij Proper Stok meermalen heeft aangemaand tot voldoening van de dwangsommen, namelijk onder meer bij brieven van 3 mei, 7 juni, 9 juni en 11 juli 2001. Proper Stok heeft dit niet meer bestreden, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Op grond hiervan neemt de rechtbank aan dat als gevolg van voormelde aanmaningen Proper Stok in verzuim is geraakt ter zake van de voldoening van de dwangsommen. De exacte ingangsdatum van het verzuim valt op basis van het voorgaande niet vast te stellen. Nu VVE evenwel bij akte houdende eisvermeerdering een (nieuwe) berekening heeft overgelegd waarin eerst vanaf 6 juli 2001 de wettelijke rente wordt berekend, zal de rechtbank voor de verschuldigdheid van wettelijke rente over het bedrag van de verbeurde dwangsommen deze datum als eerste datum van verzuim aanhouden. Zodra de hoogte van de verbeurde dwangsommen in rechte is vastgesteld, kan een nieuwe renteberekening worden uitgevoerd. Partijen worden in de gelegenheid gesteld bij vorenbedoelde akte na tussenvonnis deze berekening in het geding te brengen.
7.29 Proper Stok heeft zich voorts bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie op het standpunt gesteld dat er geen grond is op basis waarvan zij incassokosten is verschuldigd aan VVE. VVE heeft niet gesteld noch is anderszins gebleken op grond waarvan Proper Stok incassokosten aan VVE zou zijn verschuldigd. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat de door Proper Stok aan VVE betaalde incassokosten onverschuldigd zijn betaald.
7.30 Denkbaar is dat Proper Stok in totaal meer heeft betaald aan dwangsommen dan zij verschuldigd zal zijn, zodat het beroep op verjaring om proceseconomische redenen thans nog niet wordt beoordeeld.
In conventie en in reconventie
7.31 De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
8 De beslissing
De rechtbank,
in conventie en in reconventie
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 14 mei 2008 voor het nemen van een akte na tussenvonnis als bedoeld in de overwegingen 7.13, 7.26 en 7.28 door VVE, waarop Proper Stok kan reageren bij antwoordakte.
Dit vonnis is - bij vervroeging - gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. M. Fiege en mr. J.F. Koekebakker.
Uitgesproken in het openbaar.
1582/1694/204