Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 06/3056 AW
Uitspraak in het geding tussen
A, wonende te B, eiser,
gemachtigde mr. A. Rhijnsburger, advocaat te Rotterdam,
en
de Staatssecretaris van Defensie, verweerder,
gemachtigde mr. M.I. Biharie-Pronk.
I Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 17 november 2005 heeft verweerder eiser met ingang van 1 maart 2006 eervol ontslag verleend wegens overtalligheid van personeel op grond van artikel 116, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (hierna: BARD).
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 20 december 2005 bezwaar gemaakt.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft het verzoek om een voorlopige voorziening van
13 april 2006 bij uitspraak van 11 mei 2006 afgewezen.
Op 8 februari 2006 heeft een hoorzitting ten kantore van verweerder plaatsgevonden. Bij besluit van 8 juni 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij brief van 18 juli 2006 heeft eiser tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) beroep ingesteld.
De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 18 januari 2008. Eiser en zijn gemachtigde zijn met kennisgeving niet ter zitting verschenen. Verweerder is bij gemachtigde verschenen, bijgestaan door J.B. Drost, medewerker P&O bij het ministerie van Defensie. Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen nadere stukken in te dienen. Bij brief van 8 februari 2008 heeft verweerder nadere stukken ingediend. Bij brief van 11 maart 2008 heeft eiser gereageerd op de door verweerder overgelegde stukken. Eiser heeft daarbij eveneens nadere stukken overgelegd.
Bij brief van 17 maart 2008 zijn partijen geïnformeerd dat de onderhavige zaak op grond van artikel 8:10, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is verwezen naar een meervoudige kamer van de rechtbank.
Op 8 april 2008 heeft de openbare behandeling van het beroep ter zitting van de meervoudige kamer plaatsgevonden. Ter zitting is de gemachtigde van eiser verschenen. Verweerder is bij gemachtigde verschenen, bijgestaan door J.B. Drost, medewerker P&O bij verweerder.
II Overwegingen
1.1 Ingevolge artikel 116, eerste lid, aanhef en onder b, van het BARD kan aan de ambtenaar eervol ontslag worden verleend wegens overtolligheid van personeel als gevolg van verandering in de inrichting van het dienstvak of onderdeel daarvan zoals een directie of een afdeling waarbij de ambtenaar werkzaam is, dan wel als gevolg van vermindering der werkzaamheden bij het dienstvak of dat onderdeel.
In het tweede lid van artikel 116 is Pro – voor zover in deze relevant – bepaald dat ontslag op één van de in het eerste lid genoemde gronden slechts kan plaatsvinden, indien het na een zorgvuldig onderzoek niet mogelijk is gebleken om de ambtenaar binnen het gezagsbereik van Onze Minister andere mede in verband met zijn persoonlijkheid en omstandigheden voor hem passende werkzaamheden op te dragen, dan wel indien deze zodanige werkzaamheden weigert te aanvaarden.
1.2 In het Sociaal Beleidskader Defensie (hierna: SBK) staat – voor zover in deze
relevant – het volgende opgenomen:
“3.5. Verplichte medewerking herplaatsingskandidaat
De herplaatsingskandidaat is verplicht zijn medewerking te verlenen aan de herplaatsingsinspanning. Er wordt van betrokkene een actieve opstelling daarbij verwacht, in die zin dat hij ook zelf actief naar mogelijkheden zoekt voor herplaatsing. Het zonder verschoonbare redenen niet meewerken aan de herplaatsingsinspanning, waaronder in ieder geval wordt begrepen het weigeren van een aangeboden passende functie, leidt tot ontslag zonder aanspraak op wachtgeld.
Het begrip passende functie wordt zo ruim als binnen de rechtspositionele kaders mogelijk is uitgelegd. Bij de beoordeling van de vraag of een functie passend is, speelt de afweging tussen herplaatsing (voorkoming van ontslag) en de mogelijkheid van overtolligheidsontslag een belangrijke rol. Een functie is in beginsel passend wanneer de daaraan verbonden werkzaamheden voor de capaciteiten en ervaring van betrokkene zijn berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van betrokkene kan worden gevergd. Factoren als (verandering in) de plaats van tewerkstelling, de reisafstand woning/werk, de positie en "status" van een functie enz. zijn op zichzelf geen zelfstandige redenen zijn om te concluderen dat een functie niet passend is. In het individuele geval zal telkens tot een zorgvuldige afweging van belangen worden gekomen.
3.6.1. Juridische grondslag.
Gelet op het bepaalde in artikel 116, tweede lid, van het BARD moet zorgvuldig worden onderzocht of binnen het eigen krijgsmachtdeel maar ook bij een ander defensieonderdeel voor de betrokken defensiemedewerker een mede in verband met zijn persoonlijkheid en omstandigheden passende functie beschikbaar is. Vanuit de verantwoordelijkheid als een goed werkgever zal het onderzoek zich niet beperken tot het gezagsbereik van de Minister van Defensie maar zich ook uitstrekken naar elders bij de overheid en in het bedrijfsleven. Dit SBK is het plan als bedoeld in artikel 116, vierde lid, van het BARD. Beperkingen die het onmogelijk maken personeel snel te herplaatsen worden vermeden. Voor de procedures voor herplaatsing is de Regeling Herplaatsing en Ontslag SBK van toepassing.
…
3.7. Ontslag indien herplaatsing niet mogelijk is.
Indien herplaatsing intern of extern niet mogelijk is gebleken, wordt ontslag in verband met overtolligheid verleend op grond van artikel 116, tweede lid, BARD. Hierbij geldt de reguliere opzegtermijn van 3 maanden. Daarom moet uiterlijk 21 maanden na aanvang van de herplaatsingstermijn het ontslagbesluit worden genomen. Het externe herplaatsingsonderzoek loopt tijdens deze opzegtermijn door en eindigt na afloop van de opzegtermijn na in totaal 24 maanden na aanvang van de herplaatsingstermijn.
3.8. Herplaatsing en ziekte.
Indien de herplaatsingskandidaat ziek wordt, schort dat de maximale herplaatsingstermijn van 24 maanden in beginsel niet op. Indien de ziekte een passende herplaatsing in de weg staat wordt per geval het noodzakelijke re-integratie- en ontslagtraject bezien.”
2 Verweerder heeft zich op het volgende standpunt gesteld. Eiser is sinds 1 januari 1998 in dienst bij verweerder. Op 20 februari 2001 is eiser als gevolg van ziekte uitgevallen in de functie van medewerker functioneel beheer. Bij brief van 9 april 2002 van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) is eiser arbeidsgeschikt verklaard en is hij ingedeeld in een arbeidsongeschiktheidsklasse van minder dan 15%. Tot eind 2003 heeft een re-integratietraject plaatsgevonden. Vanaf de zomer van 2003 is steeds bezien of eiser in het kader van de aankomende reorganisatie herplaatst kon worden. Met ingang van 1 januari 2004 is eiser aangewezen als interne herplaatsingskandidaat. Tegen dit besluit heeft eiser geen rechtsmiddelen ingesteld, zodat dit besluit onherroepelijk is. Eisers stelling dat in 2004 eerst een re-integratietraject gestart had dienen te worden, komt neer op een verzoek om terug te komen op het besluit om eiser aan te wijzen als herplaatsingskandidaat. De door eiser aangevoerde omstandigheden zijn niet nieuw, zodat verweerder niet behoeft terug te komen op dit in rechte vaststaande besluit. Aan eiser is tijdens het interne herplaatsingsonderzoek op 5 april 2004 een functie aangeboden op het Logistiek Centrum van de Koninklijke Luchtmacht (hierna: LCKlu) voor een periode van minimaal zes maanden. Het betrof een “Boven de Sterkte plaatsing” (hierna: BdS-plaatsing). De functie was een passende functie in de zin van het SBK en tevens geschikt om te re-integreren. Eiser is aangeboden om de interne herplaatsingstermijn met drie maanden op te schorten, mits hij instemde met de BdS-plaatsing. Eiser heeft dit aanbod en de aangeboden functie geweigerd omdat het geen formele plaatsing betrof. Eiser heeft deze functie niet geweigerd vanwege zijn ziekte. Eiser heeft door zijn handelen zijn eigen re-integratie en herplaatsing in de weg gestaan zonder hiervoor een gegronde reden te hebben. Verweerder mocht ervan uitgaan dat eiser weer aan het werk zou kunnen, omdat de verwachting bestond dat hij niet langdurig ziek zou blijven. Dat eiser achteraf stelt dat hij onvoldoende contact heeft gehad met de bedrijfsarts doet aan het vorenstaande niet af. De ziekte van eiser heeft zijn herplaatsing niet in de weg gestaan. Op verzoek van eiser heeft de DTIH het interne herplaatsingstraject getoetst. De DTIH heeft geoordeeld dat het interne herplaatsingsonderzoek zorgvuldig is verlopen. Met ingang van 1 augustus 2004 is eiser geplaatst als externe herplaatsingskandidaat. Hierop is eiser overgedragen aan Kansrijk voor het externe bemiddelingstraject. In de periode van augustus 2004 tot april 2005 heeft intensief contact plaatsgevonden tussen eiser en zijn coach bij Kansrijk. De houding van eiser stond een succesvolle externe plaatsing in de weg, aldus de coach. De coach heeft op 5 april 2005 een rapport opgemaakt inhoudende dat eiser niet bemiddelbaar is. Het herplaatsingsonderzoek is zowel intern als extern voldoende zorgvuldig geweest. Pas na de constatering dat eiser extern niet kon worden geplaatst, is door de bedrijfsarts in een e-mailbericht van 5 januari 2006 gesteld dat eiser op dat moment arbeidsongeschikt was. Deze omstandigheid heeft niet tot gevolg dat de ziekte een passende herplaatsing in de weg heeft gestaan. Het herplaatsingstraject van vierentwintig maanden liep tot
1 januari 2006, zodat eiser terecht bij besluit van 17 november 2005 met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden is ontslagen met ingang van 1 maart 2006.
Bij brief van 8 februari 2008 heeft verweerder medegedeeld dat er in het dossier van eiser geen betermeldingen zijn in 2004 en 2005. Verweerder verwijst naar een reactie van eiser op het verweerschrift waarin hij zelf aangeeft dat hij op 30 januari 2004 100% is goedgekeurd.
3 In beroep heeft eiser – kort samengevat – het volgende aangevoerd. Eiser heeft zich in januari 2004 voor 100% ziekgemeld. Dit blijkt uit het dossier alsmede uit de e-mail van
5 januari 2006 van F.H.J.M. van Hootegem, bedrijfsarts, waarin staat dat eiser niet arbeidsgeschikt is. Door de langdurige arbeidsongeschiktheid van eiser werd het aanvaarden van een andere functie (op basis van overtolligheid) bemoeilijkt. Vanwege zijn ziekte kon eiser niet ontslagen worden op basis van overtolligheid. Verweerder stelt ten onrechte dat eiser eerst op het moment van het ingaan van het ontslag ziek was. Eiser verzoekt om een schadevergoeding.
Bij brief van 11 maart 2008 heeft eiser gesteld dat er vanaf 2002 sprake is geweest van voortdurende arbeidsongeschiktheid. Dit wordt bevestigd door de bedrijfsarts F.H.J.M. van Hootegem in zijn brief van 14 december 2006. Voorts is door KPMG, uitvoerder van diverse defensieregelingen, per e-mail van 1 oktober 2007 bevestigd dat in het dossier van eiser geen betermelding is aangetroffen.
4 De rechtbank overweegt als volgt.
4.1 Ingevolge paragraaf 3.8 van het SBK hoeft ziekte geen belemmering te vormen voor herplaatsing. Echter, indien de ziekte de herplaatsing in de weg staat dan dient per geval het noodzakelijke re-integratie- en ontslagtraject te worden bezien. Beoordeeld dient derhalve te worden of eiser tijdens het herplaatsingstraject ziek was en of deze ziekte de herplaatsing in de weg heeft gestaan. Dienaangaande stelt de rechtbank het volgende vast. Eiser is op
1 januari 2004 aangemerkt als herplaatsingskandidaat.
4.1.1 In een brief van 12 februari 2004 van de personeelsconsulent aan eiser staat dat in geval van eiser voor de beoordeling of een functie passend is niet alleen de schaal en soort werkzaamheden van belang zijn, maar dat zoveel als mogelijk rekening wordt gehouden met zijn persoonlijke, medische en/of sociale omstandigheden. In het geval van eiser betekent dat dat rekening wordt gehouden met het feit dat hij in een rolstoel zit en voor vervoer afhankelijk is van derden aangaande het woon- en werkverkeer. De personeelsconsulent beëindigt de brief door eiser sterkte te wensen met zijn ziekte en het traject van herplaatsing.
4.1.2 In een gespreksnotitie van 22 april 2004 staat het volgende:
“26 maart 2004
AB (eiser) heeft contact met de BA (bedrijfsarts) en heeft advies gekregen om zich zo rustig mogelijk te houden. BA heeft aangegeven dat AB overspannen is en daardoor ook veel klachten heeft aan zijn maag en darmen.
…
Voorlopig zijn er nog geen mogelijkheden om te re-integreren gezien de gezondheidstoestand van AB.
…
7 april 2004
De BA heeft aangegeven dat AB minimaal twee maanden rust moet houden… Ook de medisch specialist heeft aangegeven dat betrokkene rust dient te houden.”
4.1.3 In de e-mail van 5 januari 2006 van F.H.J.M. van Hootegem staat het volgende vermeld:
“Bovengenoemde wordt per 01-03-2006 ontslagen. Er is al een lange voorgeschiedenis met arbeidsongeschiktheid en keuringen in het kader van de WAO. Hij is op dit moment niet arbeidsgeschikt. Een eerdere externe re-integratie bij Kansrijk is om deze reden mislukt. Gezien de huidige situatie zou ik u willen adviseren betrokkene bij het UWV te melden teneinde hem te laten beoordelen en hem aan te melden bij Alexander Kalder teneinde nog een tweede re-integratiepoging te doen. Dit laatste teneinde betrokkene een betere kans te geven op een werkplek na ontslag en problemen bij het UWV voor wat betreft de beoordeling van de inspanning van de werkgever voor te zijn”.
4.1.4 In de reactie van verweerder van 17 januari 2006 op het bezwaarschrift van eiser heeft verweerder gesteld dat eiser zich begin januari 2004 volledig ziek heeft gemeld.
4.1.5 In het bestreden besluit heeft verweerder gesteld dat verweerder ervan uit mocht gaan dat eiser weer aan het werk zou kunnen, omdat de verwachting bestond dat hij niet langdurig ziek zou blijven.
4.1.6 In de door verweerder op 8 februari 2008 overgelegde ziekteverzuimregistratie staat
– voor zover relevant – :
“Datum contact % arbeidsgeschikt
12 mei 2004 0%
NB: Vanaf 12 mei 2004 geen contactmomenten voor zover bekend”
4.1.7 In het licht van het vorengaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat bij verweerder vanaf januari 2004 bekend was dat eiser (opnieuw) ziek was. De rechtbank stelt voorts vast dat er geen “betermelding” van eiser in het dossier zit. Evenmin is gebleken dat eiser na april 2004 nog bij de bedrijfsarts is geweest dan wel dat eiser via het UWV gekeurd is.
4.2.1 De rechtbank stelt voorts vast dat in de gespreksnotitie van 22 april 2004 het volgende staat opgenomen.
“16 april 2004
Daarnaast heeft CAPZ de uitspraak gedaan dat ze medewerkers die volledig ziek zijn geen herplaatingsmogelijkheden aanbieden. Er dient eerst bepaald te worden hoeveel iemand inzetbaar is.
…
Op 22 april heeft AK (medewerker van de afdeling Personeel en Organisatie van verweerder) uitsluitsel gekregen over de uitspraak in het SGV. Daarin is de uitspraak gedaan dat in principe aan medewerkers die volledig arbeidsongeschikt zijn geen herplaatsingsmogelijkheden worden aangeboden om te voorkomen dat het gestelde in ad 5 optie 1 gebeurt.”
4.2.2 Gelet op het vorenoverwogene is naar het oordeel van de rechtbank in onvoldoende mate door verweerder gemotiveerd dat er geen sprake was van een ziekte van eiser, die de herplaatsing in de weg heeft gestaan. De medische situatie van eiser kon immers, gelet op de tekst van het SBK, tot gevolg hebben dat verweerder het noodzakelijke re-integratie- en ontslagtraject diende te bezien. Voorts zou de medische situatie van eiser van invloed kunnen zijn bij de beoordeling of een functie passend is. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld door geen nader medisch onderzoek plaats te laten vinden teneinde vast te laten stellen of sprake was van een ziekte en/of deze ziekte een herplaatsing in de weg zou staan.
4.3 De rechtbank overweegt voorts als volgt.
4.3.1 In de rapportage einde traject/niet bemiddelbaar van Kansrijk van 5 april 2005 staat
– onder meer – het volgende:
“Onze gesprekken zijn hoofdzakelijk over het feit gegaan dat de heer Bakelaar zich door Defensie zeer onheus bejegend voelde. Hij zit/zat in de Ziektewet en gaf aan niet in staat te zijn om te werken!!!, dus ook niet in staat te zijn om herplaatst te worden…
Ik heb hier regelmatig contact over opgenomen, mijn contactpersoon bij Defensie was erg moeilijk bereikbaar. Mijn contactpersoon bij Kansrijk deed wat ze kon om informatie te vergaren over het hoe nu verder, maar een echte opening werd mijns inziens niet gegeven.
Het gesteggel tussen de heer Bakelaar en zijn relatie met Defensie, de onduidelijkheden omtrent datgene wat nu wel en/of niet waar was, bleek een ernstige belemmering voor de voortgang van het traject...
Conclusie:
Mijns inziens is het voor de heer Bakelaar van groot belang dat hem meer duidelijkheid gegeven wordt met betrekking tot zijn perspectief voor de toekomst binnen Defensie. Zoals de zaken nu lopen, krijgen we het niet in beweging”.
4.3.2 De rechtbank stelt vast dat uit het dossier niet blijkt dat verweerder naar aanleiding van de rapportage van Kansrijk nog contact heeft opgenomen met eiser. Nu uit de stukken blijkt dat eiser zich bij Kansrijk op het standpunt heeft gesteld vanwege zijn ziekte niet bemiddelbaar te zijn, lag het naar het oordeel van de rechtbank ook op grond hiervan op de weg van verweerder om naar de medische situatie van eiser onderzoek te doen en met eiser een gesprek aan te gaan. Nu verweerder naar aanleiding van de door eiser gestelde ziekte geen stappen heeft ondernomen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder er niet in is geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat voldoende activiteiten zijn verricht om herplaatsing in een passende functie te realiseren. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld.
4.4 Gezien het vorenstaande was verweerder niet bevoegd om tot het onderhavige ontslag over te gaan en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet voorts aanleiding het primaire besluit van 17 november 2005 te herroepen. De gebreken die aan dit besluit kleven kunnen naar het oordeel van de rechtbank in bezwaar niet meer worden hersteld, nu ingevolge artikel 116 van Pro het BARD in samenhang met het SBK opzegging van het dienstverband op grond van overtalligheid van het personeel pas kan plaatsvinden nadat een zorgvuldig herplaatsingsonderzoek is verricht. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
4.5 Naar aanleiding van het verzoek om schadevergoeding overweegt de rechtbank dat verweerder dienaangaande nog een beslissing in primo dient te nemen, zodat de rechtbank niet toekomt aan beoordeling van dit verzoek.
4.6 De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 483,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 0.5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 322,- en wegingsfactor 1).
III Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit van 8 juni 2006;
herroept het primaire besluit van 17 november 2005;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 141,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 483,- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. D.H. Hamburger als voorzitter en mr. C. Laukens en
mr. J. de Gans als leden, en door de voorzitter en mr. J. van Dort, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 11 juni 2008.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.