Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: BC 07/3639-NIFT
Uitspraak in het geding tussen
Accountantskantoor Verschoor B.V., te Oudenbosch, eiseres,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),
gemachtigde mr. M.L.E. Mulleneers en mr. H.J. Sachse, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 augustus 2007 heeft de AFM het bezwaar van eiseres tegen haar besluit van 16 mei 2007, strekkende tot afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta), ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 4 oktober 2007 beroep ingesteld.
De AFM heeft bij brief van 14 december 2007 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2008. Eiseres is met kennisgeving niet verschenen. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
2 Overwegingen
2.1 Grondslag van het geding
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdelen a en e, van de Wta wordt verstaan onder accountantsorganisatie: een onderneming of instelling die bedrijfsmatig wettelijke controles verricht, dan wel een organisatie waarin zodanige ondernemingen of instellingen met elkaar zijn verbonden; en onder externe accountant: de natuurlijke persoon die werkzaam is bij of verbonden is aan een accountantsorganisatie en die verantwoordelijk is voor de uitvoering van een wettelijke controle.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wta is het verboden een wettelijke controle te verrichten zonder daartoe van de Autoriteit Financiële Markten een vergunning te hebben verkregen.
Artikel 6 van Pro de Wta luidt:
“1. De Autoriteit Financiële Markten verleent een vergunning aan een aanvrager die geen accountantsorganisatie als bedoeld in artikel 5, tweede lid, is, en die heeft aangetoond dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 bepaalde.
2. Indien de aanvrager voornemens is tevens wettelijke controles te verrichten bij organisaties van openbaar belang, toont de aanvrager bovendien aan dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.3 bepaalde. Indien is voldaan aan het bepaalde in de vorige volzin, vermeldt de Autoriteit Financiële Markten in de vergunning dat deze mede strekt tot het verrichten van wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang.
3. De Autoriteit Financiële Markten kan aan een vergunning voorschriften verbinden en beperkingen stellen.”.
Artikel 18 van Pro de Wta luidt:
“1. De accountantsorganisatie beschikt over een stelsel van kwaliteitsbeheersing.
2. Het stelsel van kwaliteitsbeheersing is zodanig ingericht dat de werkzaamheden betreffende een wettelijke controle te allen tijde plaatsvinden onder de verantwoordelijkheid van een externe accountant.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden met het oog op de bevordering van het vertrouwen in de financiële markten, de waarborging van het publieke belang van de accountantsverklaring en het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels, regels gesteld ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing.”.
Artikel 21 van Pro de Wta luidt:
“1. Een accountantsorganisatie richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op:
a. het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico"s;
b. integriteit, waaronder wordt verstaan:
1°. het tegengaan van verstrengeling van tegenstrijdige belangen;
2°. het tegengaan van betrokkenheid van de accountantsorganisatie, de externe accountants of andere medewerkers van de accountantsorganisatie bij strafbare feiten en wetsovertredingen die het vertrouwen in de accountantsorganisatie of in de financiële markten kunnen schaden;
3°. het tegengaan van relaties met cliënten die het vertrouwen in de accountantsorganisatie of in de financiële markten kunnen schaden;
c. het voorkomen dat bij het verrichten van wettelijke controles de onafhankelijkheid in het geding komt van de externe accountants of andere medewerkers van de accountantsorganisatie die ten behoeve van die wettelijke controles werkzaamheden verrichten;
d. andere bij algemene maatregel van bestuur te noemen onderwerpen.”.
Ingevolge artikel 25 van Pro de Wta voldoet de externe accountant aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels terzake van zijn vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit.
Ingevolge artikel 27 van Pro de Wta is de externe accountant een registeraccountant of een Accountant-Administratieconsulent ten aanzien van wie in het accountantsregister een aantekening is geplaatst als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten en die voldoet aan de bij en krachtens de Wet op de Registeraccountants of de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten gestelde regels, voor zover deze van toepassing zijn op het uitvoeren van werkzaamheden betreffende de totstandkoming of de uitvoering van een opdracht tot het verrichten van wettelijke controles.
Artikel 80 van Pro de Wta luidt:
“1. Het is een accountantsorganisatie toegestaan om na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet zonder vergunning haar werkzaamheden ten behoeve van het uitvoeren van wettelijke controles voort te zetten dan wel opdrachten tot uitvoering van wettelijke controles te aanvaarden, onder de in het tweede lid genoemde voorwaarden.
2. De accountantsorganisatie vraagt binnen een maand na inwerkingtreding van deze wet een vergunning aan bij de Autoriteit Financiële Markten en legt binnen drie maanden na deze aanvraag de gegevens en bescheiden, bedoeld in artikel 8, aan de Autoriteit Financiële Markten over.
3. Het eerste lid is van toepassing totdat de Autoriteit Financiële Markten onherroepelijk op de vergunningaanvraag heeft beslist.
4. De Autoriteit Financiële Markten beslist binnen twaalf maanden na inwerkingtreding van deze wet op een aanvraag als bedoeld in het tweede lid. Onze Minister kan deze termijn ten hoogste twee maal met een periode van een half jaar verlengen.
5. De accountantsorganisatie die op grond van het tweede lid een vergunning heeft aangevraagd, wordt als aanvrager in de zin van het tweede lid ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 11. De Autoriteit Financiële Markten haalt deze inschrijving door zodra zij op de aanvraag heeft beslist.”.
De beslistermijn als bedoeld in artikel 80, vierde lid, van de Wta is door de Minister van Financiën tweemaal met een half jaar verlengd (respectievelijk Stcrt. 2007, 131 en 2008, 41).
Het Besluit toezicht accountantsorganisaties (hierna: Bta) bevat onder meer nadere voorschriften als bedoeld in de artikelen 8, 18, 21 en 25 van de Wta.
Artikel 8 van Pro het Bta luidt:
“1. Een accountantsorganisatie voert een beleid ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing.
2. Het stelsel van kwaliteitsbeheersing bevat procedures, beschrijvingen en standaarden als bedoeld in de artikelen 11, tweede lid, en 16, die ten doel hebben de naleving door de accountantsorganisatie te waarborgen van de bij en krachtens de artikelen 14 tot en met 24 van de wet gestelde regels.
3. De accountantsorganisatie legt het in het eerste lid bedoelde beleid en het stelsel van kwaliteitsbeheersing schriftelijk vast.
4. De accountantsorganisatie bewaart het stelsel van kwaliteitsbeheersing en de schriftelijke vastlegging van het beleid, bedoeld in het eerste lid gedurende ten minste zeven jaren nadat zij zijn vastgelegd.
5. De accountantsorganisatie deelt het in het eerste lid bedoelde beleid en het stelsel van kwaliteitsbeheersing mede aan haar medewerkers en maakt dit voor hen toegankelijk.”.
De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende feiten.
Eiseres – die een accountantsorganisatie voert als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wta, met als externe accountant W. Verschoor RA, die tevens via Petmar Holding B.V. enig bestuurder is van eiseres – heeft tijdig een vergunning aangevraagd, zodat het haar was toegestaan in afwachting van de beslissing op de aanvraag haar werkzaamheden ten behoeve van het uitvoeren van wettelijke controles voort te zetten dan wel opdrachten tot uitvoering van wettelijke controles te aanvaarden.
Op 4 januari 2007 heeft de AFM een onderzoek uitgevoerd ten kantore van eiseres. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in de brief van de AFM van 5 april 2007, die het voornemen bevat tot afwijzing van de vergunningaanvraag. Blijkens die brief zijn diverse gebreken geconstateerd.
In de tijdens het onderzoek geselecteerde wettelijke controledossiers van de enige twee wettelijke controlecliënten, te weten de Beheermaatschappij Wiets B.V. en J.T.G. Trading B.V., is volgens de AFM niet voldaan aan de zorgplicht omdat in onvoldoende mate een deugdelijke grondslag voorhanden is ter onderbouwing van de afgegeven respectievelijk af te geven accountantsverklaringen over de boekjaren 2005 en 2006. Zo bevatten de controledossiers geen vastlegging van de (mogelijke) risico’s die aan de controlecliënt zijn verbonden. Daardoor is niet voldaan aan krachtens artikel 19 van Pro de Wet op de registeraccountants gestelde regels. Hierdoor is tevens sprake van strijd met de artikelen 14 en 27 van de Wta.
Voorts zijn er volgens de AFM met betrekking tot het stelsel van kwaliteitsbeheersing als bedoeld in artikel 18 van Pro de Wta bij eiseres diverse gebreken aangetroffen, waaronder:
- het stelsel van kwaliteitsbeheersing van eiseres bevat geen waarborg dat benoeming van nieuwe beleidsbepalers pas kan plaatshebben nadat de AFM de betrouwbaarheid heeft beoordeeld;
- een schriftelijk beleid ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing ontbreekt;
- een waarborg dat voor iedere wettelijke controle een controledossier wordt ingericht ontbreekt;
- niet is gewaarborgd dat de bescheiden als bedoeld in artikel 11, derde lid, van het Bta in het controledossier worden opgenomen en evenmin is gewaarborgd dat de externe accountant binnen twee maanden na ondertekening van de accountantsverklaring alle gegevens en bescheiden in het controledossier heeft opgenomen en dat dossier heeft afgesloten;
- niet is gewaarborgd dat eiseres voldoet aan de artikelen 14 tot en met 21 van het Bta alvorens zij een opdracht tot het uitvoeren van een wettelijke controle aanvaardt of continueert en dat de integriteit van de controlecliënt tevoren is beoordeeld, evenmin is gewaarborgd dat eiseres beschikt over vakbekwame medewerkers, tijd en middelen voordat zij een dergelijke opdracht aanvaardt, niet is voorzien in waarborgen om opdrachten tussentijds te herzien indien nieuwe feiten of omstandigheden blijken en evenmin is gewaarborgd dat eiseres bij een tussentijdse beëindiging van de opdracht de AFM binnen 10 dagen daarover informeert;
- niet is gewaarborgd dat eiseres de beoordelingen conform artikel 12 van Pro het Bta vastlegt, zoals ook is gebleken in de geselecteerde controledossiers;
- niet is voorzien in waarborgen om te bereiken dat door middel van een kwaliteitsbeoordeling kan worden vastgesteld dat de externe accountant in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen, zoals dat blijkt uit zijn accountantsverklaring;
- niet is gewaarborgd dat eiseres voldoet aan de eisen die in de artikelen 27 en 29 Bta zijn gesteld met het oog op de waarborging van de onafhankelijkheid van de accountantsorganisatie;
- niet is gewaarborgd dat eiseres incidenten op passende wijze in haar administratie vastlegt, passende maatregelen treft om naar aanleiding van incidenten treffende maatregelen te nemen en zij de AFM informeert over incidenten;
- niet is gewaarborgd dat een externe accountant de beschikking krijgt over gegevens of inlichtingen die het vermoeden rechtvaardigen dat sprake is van fraude van materieel belang ten aanzien van de financiële verantwoording van de controlecliënt en evenmin dat hij dit meldt aan een opsporingsambtenaar, zoals artikel 26 van Pro de Wta vereist;
- niet is gewaarborgd dat de externe accountant op eigen naam de accountantsverklaring ondertekent onder vermelding van de naam van de accountantsorganisatie waaraan hij is verbonden en evenmin is voorzien in melding van een eventueel tuchtrechtsgeding aan de controlecliënt.
Ten slotte zijn er gebreken geconstateerd met betrekking tot de ingevolge artikel 21 van Pro de Wta vereiste integere bedrijfsvoering. Zo is niet voorzien in beleid dat is gericht op het voorkomen dat eiseres en haar medewerkers betrokken raken bij strafbare feiten en is niet voorzien in procedures en regels terzake vastlegging van en omgaan met incidenten, zoals hiervoor al is geconstateerd.
De zienswijze van eiseres heeft de AFM niet van het voornemen tot afwijzing van de aanvraag gebracht.
2.2 Standpunten van partijen
Naar aanleiding van het bezwaar heeft de AFM in het bestreden besluit het volgende overwogen:
- anders dan eiseres heeft aangevoerd in haar zienswijze en in bezwaar is tijdens de bespreking op 4 januari 2007 niet van de zijde van de AFM meegedeeld dat pas in september 2007 op de aanvraag zou worden beslist en dat eiseres tot eind augustus 2007 de tijd had om de nodige verbeteringen door te voeren;
- zowel bij de kennisgeving van het voornemen tot afwijzing als in bezwaar is eiseres uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in te dienen, waaronder een geactualiseerde versie van het kwaliteitshandboek en een aantal afgeronde controledossiers over 2006;
- eiseres heeft laten weten van die gelegenheid geen gebruik te zullen maken;
- het lag op de weg van eiseres om (gelet op de geconstateerde gebreken) te stellen en aan te tonen dat zij wel voldoet aan de eisen om in aanmerking te kunnen komen voor een vergunning;
- bij de vergunningaanvraag staat primair ter toets of eiseres over de nodige standaarden, beschrijvingen en procedures beschikt om te voldoen aan de eisen van kwaliteitsbeheersing en integriteit, zoals het waarborgen dat voor elke opdracht een dossier wordt aangelegd, zodat de stelling van eiseres dat in één van de diverse door AFM geconstateerde gevallen wel feitelijk een waarborg aanwezig was, of dat in elk geval adequaat gehandeld is doordat feitelijk wel een dossier was aangelegd, niet af kan doen aan het geconstateerde gebrek;
- anders dan eiseres veronderstelt is de AFM niet gehouden pas een besluit te nemen aan het einde van de overgangstermijn als bedoeld in artikel 80 van Pro de Wte 1995.
In beroep heeft eiseres zich beroepen op het vertrouwensbeginsel. Het voornemen van 5 april 2007 en de verdere besluitvorming zijn in strijd met toezeggingen die zijn gedaan tijdens het bezoek op 4 januari 2007. Volgens die toezegging kon eiseres in augustus 2007 een afspraak maken over verbeterpunten.
Voorts stelt eiseres dat de controle is gebaseerd op dossiers die nog niet waren afgerond. De jaarrekeningen over 2006 dienden nog te worden vastgesteld.
Dat er onvoldoende waarborgen zijn wordt bestreden. Enerzijds beroept de AFM zich op de Verordening Gedragscode, die pas enkele dagen voor het kantoorbezoek was ingevoerd en waartegen thans procedures lopen bij het College van beroep voor het bedrijfsleven, en anderzijds is het onbegrijpelijk dat de AFM tot een aanzienlijk negatiever oordeel komt dan het College Toetsing Kwaliteit van het Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants (hierna: NIVRA) in 2006, terwijl naar aanleiding van de aanbevelingen van het NIVRA in 2006 nog verbeteringen zijn ingevoerd in het kwaliteitsbeleid van eiseres.
De AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel c.q. zij werkt concurrentievervalsend doordat zij eiseres reeds in mei 2007 een vergunning onthoudt en andere accountantsorganisaties tot het einde van de beslistermijn van een jaar hun activiteiten mogen voortzetten, of zelfs nog langer in verband met de verlenging van de afhandelingduur van een half jaar.
Het verweerschrift strekt tot verwerping van het beroep.
2.3 Beoordeling
De rechtbank stelt voorop dat het beroep op het vertrouwensbeginsel moet worden verworpen. Zelfs indien een medewerker van de AFM tijdens het kantoorbezoek op 4 januari 2007 met zoveel worden de bestuurder van eiseres had voorgehouden dat hij nog in augustus 2007 met verbetervoorstellen kon komen – van welke toezegging overigens niet is gebleken –, dan nog kan daar na de brief van de AFM van 5 april 2007 niet meer door eiseres het vertrouwen aan worden ontleend dat zij tot augustus 2007 kon blijven stilzitten. De AFM heeft eiseres zowel voorafgaande aan de afwijzing in primo als voorafgaande aan het bestreden besluit uitdrukkelijk de gelegenheid geboden om alsnog een geactualiseerde versie van het kwaliteitshandboek en een aantal afgeronde controledossiers over 2006 aan te leveren. Eiseres heeft daar van afgezien, hetgeen voor haar rekening komt.
De rechtbank overweegt verder dat eiseres de door de AFM geconstateerde feitelijke gebreken in de bedrijfsvoering van eiseres en de gebreken inzake de vastlegging van het beleid inzake kwaliteitsbeheersing, ook wel het kwaliteitshandboek genoemd, niet of onvoldoende heeft bestreden. Juist gelet op de vele zeer concrete kritiekpunten van de AFM zoals die zijn vervat in de brief van 5 april 2007 lag het op de weg van eiseres gedetailleerd en gemotiveerd op die kritiekpunten in te gaan. Eiseres is echter op een enkel punt na in algemeenheden blijven steken.
Dat het NIVRA in zijn brief van 10 maart 2006 tot het oordeel kwam dat het interne stelsel van kwaliteitsbeheersing van eiseres voldeed aan de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor beroepsuitoefening, maar vatbaar is voor verbetering, mag eiseres niet baten. De wetgever heeft de AFM immers per 1 oktober 2006 een eigen verantwoordelijkheid toebedeeld om aan de hand van de Wta en het Bta vergunningaanvragen te beoordelen, waarbij bovendien op de aanvrager de plicht rust ten genoegen van de AFM aan te tonen dat aan de wettelijke eisen wordt voldaan.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de verbeterpunten die in de brief van het NIVRA van 10 maart 2006 zijn genoemd in essentie gelijk zijn aan de door de AFM geconstateerde gebreken.
Ten slotte moet de stelling van eiseres worden verworpen dat de AFM het gelijkheidsbeginsel of enige ander rechtsbeginsel heeft geschonden door ruimschoots voor het einde van de in artikel 80 van Pro de Wta neergelegde beslistermijn op de aanvraag van eiseres te beslissen.
Inherent aan nieuwe wetgeving, die er in voorziet dat een groot aantal ondernemingen of een beroepsgroep door een vergunningstelsel onder toezicht worden gebracht en waarbij een overgangstermijn in het leven wordt geroepen waarbinnen de toezichthouder op aanvragen dient te beslissen in afwachting waarvan de beoogde vergunninghouders hun bedrijfsactiviteiten kunnen voorzetten, is dat niet gelijktijdig op alle aanvragen zal kunnen worden beslist en dat dientengevolge sommige aanvragers langer onder het overgangsregime hun bedrijfsactiviteiten voort kunnen zetten dan anderen. Bij de volgorde van het in behandeling nemen van de aanvragen is inherent dat daarin een zekere willekeur ligt besloten. Blijkbaar heeft de AFM gemeend dat zo evident was dat de werkwijze en het stelsel van kwaliteitsbeheersing van eiseres dermate tekort schoot dat het haar opportuun voorkwam om met enige spoed tot een afronding van de vergunningprocedure van eiseres te komen. Het stond de AFM vrij die afweging te maken zonder in strijd te komen met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel.
Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen heeft de AFM aldus in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat eiseres en de aan haar verbonden externe accountant niet voldoet aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 van de Wta bepaalde, zodat zij gehouden was de afwijzing van de vergunningaanvraag in bezwaar te handhaven.
Het beroep is gelet op voorgaande ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D.C.J. Peeck en mr. M. Jurgens, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 28 april 2008.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.