Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 302998/KG ZA 08-199
Uitspraak: 8 april 2008
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Roosendaal,
eiseres,
procureur mr. J.G.M. Gosseling,
advocaat mr. J.M. de Heer,
- tegen -
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM WONINGBOUW B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde,
procureur mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
advocaat mr. R.T.J. van Rijsbergen te Bunnik.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiseres] ” respectievelijk “BAM”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
dagvaarding d.d. 12 maart 2008;
pleitnotities en producties van mr. De Heer;
pleitnotities en producties van mr. Van Rijsbergen.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 31 maart 2008.
2 De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast.
2.1
[eiseres] heeft met Bam onderhandeld over de totstandkoming van een aannemingsovereenkomst betreffende betonwerkzaamheden voor de parkeerkelders van het project Lloyd Pier te Rotterdam.
[eiseres] heeft daartoe een definitieve offerte opgesteld, waarbij zij gebruik heeft gemaakt van de lijst met constructie-uitgangspunten d.d. 16 augustus 2006 die in opdracht van Bam door Ingenieursbureau Concretio, hierna Concretio, is opgesteld.
2.2
Op 20 oktober 2006 hebben [eiseres] , als opdrachtnemer, en Bam, als opdrachtgever, een aanneemovereenkomst ter zake het project Lloyd Pier Blok A/B Rotterdam, Lloyd Pier/ Kratonkade, Rotterdam, gesloten. De totaalprijs bedraagt € 2.840.000,00, exclusief BTW.
Op de aanneemovereenkomst zijn de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden d.d. 4 mei 2006 van toepassing.
2.3
In de aannemingsovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:
“2. Specificaties/Uitvoering
- Zoals d.d. 12/10/2006 tussen uw heer [X], [eiseres] en [Y] en onze heren [A] en [B] is overeengekomen, verstrekken wij (vzr: Bam) u (vzr: [eiseres] ) hierbij de opdracht voor het uitvoeren van het volledige betonwerk tot 50 mm-/- peil parkeergarage blok B LLoydpier van onderhavig project.
- (…)
- Tot de opdracht behoort in grote lijnen de uitvoering van de fundaties, keldervloeren, kelderwanden, poeren, kolommen, balken, putten, breedplaatvloeren kelderdek, alles tot 50mm-/- peil, inhoudende:
De levering van de betonmortel.
De levering van de bekistingen.
Plaatsen, stellen en aanwerken van de prefab liftschachten en trappen (levering door derden);
Het leveren en aanbrengen van alle wapening.
Het leveren en leggen van de breedplaatvloeren (uitgangspunt 70mm) inclusief wapening. Onderstempeling vloeren zal eveneens door u geschieden.
Inzet materieel incl. kraan en opslagcontainer.
De levering van alle overige materialen en materieel ten behoeve van de onderhavige werkzaamheden, niets daarvan uitgezonderd.
- (…)
- Het leveren, en verwerken van alle wapening zal door u geschieden. De wapeningshoeveelheden zijn niet verrekenbaar zoals met u is overeengekomen. De buigstaten zullen door u aan Bam woningbouw Breda worden verstrekt evenals de Komo-certificaten van het verwerkte ijzer. Uitgangspunt hier bij is de wapeningsopgave vermeld in brief Concretio d.d. 16-08-2006. Hierbij is een inspanningsverplichting om deze uitgangspunten niet te overschrijden. Mocht er door onvoorziene omstandigheden alsnog wapening verrekend worden, dan geldt een verrekenprijs van € 1,05/kg
4. Algemeen
- Aanvang van de werkzaamheden rond week 5. Uitgangspunt voor de planning is uw planning d.d. 6-10-2006.
- U zult steeds voldoende mensen en middelen inzetten ten einde aan de planning te voldoen.
- Wekelijks zal door Bam woningbouw met uw uitvoerder de voortgang van de werkzaamheden t.o.v. de planning beoordeeld worden.
- Werkmethodieken en afstemming met overige werkzaamheden in overleg met, en ter goedkeuring van onze uitvoerder en de bouwdirectie, alsmede ter goedkeuring van keuringsbevoegde instanties en personen.
- (…)
Verplichting tot goedkeuring
Voor leveringen van niet in deze overeenkomst genoemde diensten en/of producten die een meer- en of minderprijs tot gevolg hebben, dient vooraf schriftelijke goedkeuring te worden verkregen van de projectleider.”
2.4
Op 10 december 2007 schrijft [eiseres] aan Bam, voor zover thans van belang, het volgende:
“(…) Hoewel het werk aan de Lloydpier, qua uitvoering op locatie aardig loopt en de vooraf overeengekomen kwaliteit gewaarborgd is, kenmerkt het project zich door een aantal ernstige financiële overschrijdingen.
Hieronder volgen de belangrijkste redenen van overschrijding, elk met hun oorzaak en het (financiële) gevolg voor het project.
Hoeveelheid gebruikt wapeningsstaal
Door wijzigingen in de kolom- en vloerbelastingen, die volgens informatie voortkomt uit de bovenbouw, is er sprake van een significante overschrijding van de overeengekomen hoeveelheid wapeningsstaal.
(…)
De oorspronkelijke opgave van wapeningsstaal, zie brief Concretio, d.d. 16-08-2006 welke een integraal onderdeel van het contract vormt, wijkt sterk af van de uiteindelijke constructie tekeningen zoals aangeleverd door Concretio.
(…)
Dit leidt niet alleen tot de bovenstaande contractuele verrekening van wapeningsstaal maar heeft gedurende het werk er ook voor gezorgd dat het begrote aantal uren sterk overschreden is. Tevens heeft de toename van de wapening invloed gehad op de verstrekking van de constructie tekeningen welke niet tijdig beschikbaar waren waardoor inefficiënt gewerkt moest worden, ver afwijkend van de oorspronkelijk met BAM Woningbouw B.V. overeengekomen uitvoeringsfasering.
(…)
2) Het aantal benodigde uren
Het gehele project kent een ruimte overschrijding van de hoeveelheid benodigde uren (…).
De uren overschrijding kan ruwweg opgesplitst worden in een 4-tal oorzaken;
- Wapening gerelateerde uren.
- Stagnatie “niet door [eiseres] beïnvloedbare factoren”.
- Stagnatie “door [eiseres] beïnvloedbare factoren”.
- Meer werken.
(…)
Stagnatie door “niet [eiseres] beïnvloedbare factoren”
(…)
Wateroverlast bouwput
(…)
Het uitbreken van de bekisting tijdens het storten
(…)
Bouwvakantie verlenging
(…)
Constructie tekeningen N-0 vloer niet tijdig aanwezig
(…)
Storten en vlinderen van vloeren
(…)
Hogere materieel kosten
(…)
Kraankosten
Door de extra hoeveelheid wapening, de zwaardere wapening, het arbeidsintensievere karakter van het plaatsen hiervan, de aangepaste fasering vloer N-0 en de slechte bereikbaarheid van de bouwput aan noordzijde, is er voor een langere periode kraaninzet nodig geweest en zijn er zwaardere kranen nodig geweest.
(…)
4) Overige materiaal kosten
(…)
Gedurende het hele project heeft het “niet bekend zijn” van de bovenbouw parten gespeeld, zowel in doorlooptijd als in materiaal-, materieel- en arbeidskosten.
De uiteindelijke (constructie)informatie was bij aanvang van het project niet bekend en toen deze uiteindelijk bekend werk was de overschrijding van met name de hoeveelheid wapening (en daaraan gerelateerde arbeid) zo significant dat dit een stevige impact heeft op de oorspronkelijke aanneemprijs.”
De meerkosten terzake de extra bewapeningshoeveelheden en de daaraan gerelateerde kosten, alsmede de kosten terzake van de overige vertragingsoorzaken bedragen in totaal
€ 876.682,--, exclusief BTW.
2.5
Begin februari 2008 heeft BAM gereageerd op de brief van [eiseres] .
Bam schrijft, voor zover thans van belang, het volgende:
“Algemeen
De vertraging veroorzaakt door uw werkzaamheden heeft geleid tot een latere start van de bovenbouw. De vertraging is ontstaan door uw voorgestelde wijzigingen in de vloerconstructie en door uw inefficiënte aanpak. Als gevolg daarvan is het werk onnodig vertraagd en is de bovenbouw ca ½ jaar later gestart dan voorzien.
Op basis van deze argumenten hebben wij recht op de vertragingskosten, zijnde BDB-index, de extra bouwplaatskosten, rentekosten en overige bijkomende kosten. Deze totaalkosten overstijgen uw onterechte ingediende claim en factuur.
BAM Woningbouw zal u een voorschotnota sturen van € 876.682,=.”
3 Het geschil
3.1
[eiseres] vordert, kort gezegd, BAM bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, te betalen een voorschot van
€ 438.341,00 op de derdengeldrekening van de procureur van [eiseres] onder vermelding van “2008172/BAM”, met veroordeling van BAM in de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.160,00 en de proceskosten.
3.2
[eiseres] legt, naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten, kort gezegd de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag.
3.2.1
Uit de contractueel gemaakte afspraken, zie hiervoor 2.3, volgt dat BAM gehouden is de meerwerkkosten aan [eiseres] te voldoen.
3.2.2
Het project was slecht voorbereid waardoor er veel mis is gegaan door onvoorziene omstandigheden. Zo heeft de bouwput geregeld onder water gestaan waardoor er niet kon worden gewerkt.
Daar komt bij dat de noodzakelijke constructiegegevens en tekeningen te laat aan [eiseres] werden overhandigd. Bam is daarvoor verantwoordelijk.
Ook de bouwvakantie werd op last van Bam verlengd tot vier weken waardoor er nog een week vertraging optrad met alle kosten van dien.
Een en ander had verlies van manuren tot gevolg en de bij aanvang overeengekomen planning kon niet worden gehaald. [eiseres] heeft met Bam daarover gecommuniceerd.
De diverse vertragingen hebben tevens geleid tot een post extra kosten aan meer te gebruiken wapening dan op basis van de oorspronkelijke uitgangspunten had kunnen worden voorzien. Bam heeft toegezegd voorafgaande aan maar ook gedurende het werk dat extra wapening bij wijzigingen verrekend mocht worden.
3.2.3
De beslissing om een andere breedplaatvloer op niveau -1 en 0 te gebruiken heeft, anders dan Bam stelt, niet tot extra wapening geleid. Concretio had op basis van de op dat moment beschikbare gegevens berekend dat de wijziging kostenneutraal zou zijn.
Later, nadat de gegevens via Bam waren verkregen, bleek dat de invloed van de bovenbouw veel groter was dan voorzien waardoor de zwaarste wapening moest worden toegepast.
Conform contract dient Bam de meerkosten van 46% , € 362.634,-- ten aanzien van de extra wapeningshoeveelheden te voldoen.
3.2.4
[eiseres] heeft een spoedeisend belang en kan de uitkomst van een aanhangig te maken arbitrage-procedure niet afwachten.
Van een restitutierisico is, ondanks de situatie bij [eiseres] , geen sprake, nu Bam de hoogte van de door [eiseres] gestelde posten niet gemotiveerd heeft betwist. Bovendien is [eiseres] juist door de weigerachtige houding van Bam in de problemen geraakt en daar behoort Bam niet van te profiteren.
3.3
BAM voert gemotiveerd verweer strekkende tot afwijzing van de vordering. Bam voert daartoe, voor zover van belang, het volgende aan.
3.3.1
De vertraging die [eiseres] heeft opgelopen als gevolg van het niet droog zijn van de bouwput is niet toerekenbaar aan Bam. Bam heeft extra pompen ingezet. Indien sprake is geweest van onwerkbaar weer is dat een omstandigheid die voor rekening van [eiseres] komt. [eiseres] heeft aan Bam geen mededeling gedaan van een achterstand in de werkzaamheden veroorzaakt door omstandigheden die voor rekening van Bam dienden te komen.
Terzake de vierde week bouwvakantie heeft [eiseres] Bam niet gewezen op een financiële consequentie als gevolg van het inhuren van personeel voor die extra week. Bam betwist dan ook dat [eiseres] het door haar ingehuurde personeel heeft betaald en hoeven betalen.
[eiseres] heeft voorts vertraging opgelopen door met haar eigen kistsysteem te willen werken. Dat systeem voldeed niet. Dat leidde tot veel extra (herstel)werk.
3.3.2
Er is geen sprake van wijziging in de uitgangspunten zoals aanvankelijk door Concretio berekend. Bam heeft ingestemd met een gewijzigde uitvoeringswijze van de breedplaatvloer op niveau -1 en 0, mits daarmee voor Bam geen extra kosten gemoeid zouden zijn. Voor zover deze wijziging heeft geleid tot extra kosten komen deze geheel voor rekening en risico van [eiseres] .
[eiseres] heeft de meerwerkkosten, nadat de werkzaamheden waren beëindigd, aan Bam medegedeeld. Bam heeft [eiseres] geen opdracht gegeven om de daadwerkelijk aangebrachte hoeveelheid bewapeningsstaal aan te brengen. [eiseres] heeft niet voldaan aan haar inspanningsverplichting op grond van de aannemingsovereenkomst.
3.3.3
Er is sprake van een groot restitutierisico nu het faillissement van [eiseres] dreigt.
4 De beoordeling
4.1
De voorzieningenrechter acht een spoedeisend belang gegeven. Immers, [eiseres] tracht met haar crediteuren een akkoord te bereiken en is voor het slagen daarvan aangewezen op het slagen van de onderhavige vordering.
4.2
Bij de beoordeling geldt volgens vaste jurisprudentie het uitgangspunt dat voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats is en niet alleen dient te worden onderzocht of de vordering van de eiser voorshands voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal moeten worden betrokken (HR 28 mei 2004, NJ 2004,602, nadien herhaaldelijk bevestigd, laatstelijk in HR 15 juni 2007, LJN: BA1522). )
4.3
Zoals uit de opgave van [eiseres] blijkt vormt de overschrijding van de overeengekomen hoeveelheid bewapeningsstaal de grootste meerwerkpost.
Ter zitting is voldoende komen vast te staan dat partijen op enig moment hebben besloten om de constructie van de -1 en 0 vloer te wijzigen van een stroken breedplaatvloer naar een vlak vloersysteem met een dikke breedplaatvloer.
Bam stelt in dat verband dat zij in de veronderstelling verkeerde dat daarbij de uitgangspunten van de wapeningsopgave, zoals berekend door Concretio d.d. 16 augustus 2006, ongewijzigd zouden blijven en dat een en ander geen invloed zou hebben op de kosten.
Op 22 juni 2007 heeft een medewerker van Concretio aan een medewerker van Bam een e-mail bericht verzonden waarin hij aangeeft dat met de projectleider van [eiseres] is afgesproken dat de zwaarste bewapening wordt toegepast.
In ieder geval op dat moment moet het Bam duidelijk zijn geweest dat de hoeveelheid bewapening zoals aanvankelijk door Concretio berekend zou worden overschreden.
Dat Bam gehouden is de meerwerkkosten, op grond van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, aan [eiseres] te voldoen, is vooralsnog niet komen vast te staan.
Immers, gelet op hetgeen in de aanneemovereenkomst is opgenomen dient [eiseres] diensten en/of producten die een meerprijs tot gevolg hebben vooraf ter goedkeuring aan de projectleider voor te leggen. Uit de stukken volgt niet dat [eiseres] een concrete berekening, waaruit de financiële consequenties ter zake de extra hoeveelheid bewapening voldoende blijken, aan Bam heeft voorgelegd. Evenmin is op andere wijze inzichtelijk geworden dat de financiële consequenties zodanig zouden zijn als door [eiseres] in de brief van december 2007 geschetst.
De eis van schriftelijke vastlegging is in dit verband te meer relevant nu in de aanneemovereenkomst in punt 2 is opgenomen dat de wapeningshoeveelheden in beginsel niet verrekenbaar zijn.
Weliswaar hebben partijen per e-mail gesproken over verrekening van de wapening, echter voorshands blijkt daaromtrent niet dat Bam heeft toegezegd de kosten terzake van de extra hoeveelheid bewapening van de -1 en 0 vloer te zullen verrekenen.
Bam geeft op enig moment aan dat zij de ‘totale hoeveelheid wapening verrekenbaar willen stellen’, echter, anders dan [eiseres] stelt kan, mede gelet op de betwisting van Bam, voorshands niet met voldoende zekerheid worden geoordeeld dat Bam daarmee (tevens) heeft gedoeld op de extra hoeveelheid wapening voor de -1 en 0 vloer. Ter zitting heeft Bam aangegeven dat die bewuste passage betrekking heeft op het -2 niveau, waarvan meerkosten daadwerkelijk betaald zijn.
Concluderend kan de voorzieningenrechter, zonder nadere bewijsvoering, voorshands niet met de vereiste mate van zekerheid vaststellen, dat Bam gehouden is de extra toegepaste hoeveelheid bewapening voor de -1 en 0 vloer te verrekenen.
4.4
Voor zover het gevorderde voorschot betrekking heeft op een deel van de aanzienlijk hoger uitgevallen materieelkosten, met name de kraankosten van afgerond € 170.000,--, geldt het volgende.
In het kader van deze procedure ontbreekt het de voorzieningenrechter aan informatie en specifieke deskundigheid, teneinde voorshands te kunnen beoordelen of die kosten op goede gronden worden gevorderd. Voor zover zij een gevolg zijn van de gewijzigde vloerconstructie geldt eveneens hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen.
Voorzover de gevorderde meerwerkkosten betrekking hebben op de gestelde vertraging en wateroverlast worden deze eveneens afgewezen. Weliswaar kan, gelet op de standpunten van partijen en de overgelegde stukken worden vastgesteld dat partijen over en weer over vertragingen hebben geklaagd, maar niet kan worden beoordeeld in welke mate zulks aan een der partijen kan worden toegerekend en welke (financiële) consequentie een en ander voor het project heeft gehad. Daarvoor dient een uitgebreidere ‘reconstructie’, omtrent de wijze waarop de werkzaamheden zijn uitgevoerd, plaats te vinden. De onderhavige procedure biedt daarvoor onvoldoende ruimte.
4.5
Bij dit alles is voorts van belang dat sprake is van een zeer aanzienlijk restitutierisico, nu [eiseres] heeft toegegeven dat, als de onderhavige vordering niet wordt toegewezen, een faillissement onvermijdelijk lijkt. Het verweer van Bam is niet zodanig, dat er reden voor is het restitutierisico buiten beschouwing te laten.
4.6
Nu de hoofdsom niet toewijsbaar is, treft de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten hetzelfde lot.
4.7
De vordering wordt afgewezen met veroordeling van [eiseres] , als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst af de vordering;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bam bepaald op € 254,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.F. van Beusekom, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
1739/676