Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 281570 / HA ZA 07-895
Uitspraak: 27 februari 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MKB ADVISEURS B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
procureur mr. J.R. Maas,
advocaat mr. M.A.E. Peters te Arnhem,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,
gedaagde,
procureur mr. P.H.Ch.M. Swaaij,
advocaat mr. L.J. Smale te Leiden.
Partijen worden hierna aangeduid als “MKB” respectievelijk “[gedaagde]”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
dagvaarding d.d. 27 maart 2007 en de door MKB overgelegde producties;
conclusie van antwoord, met producties;
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 11 juli 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 17 september 2007;
de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [gedaagde] bij brief d.d. 4 september 2007 en door MKB bij brief d.d. 7 september 2007 overgelegde producties.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 MKB heeft in opdracht en voor rekening van [gedaagde] werkzaamheden verricht. Deze werkzaamheden hadden betrekking op het in minnelijk overleg bereiken van overeenstemming over de verkoop van de onroerende zaak aan de Rodenrijseweg 265 te Berkel en Rodenrijs (hierna: de onroerende zaak)
2.2 Partijen hebben ter zake voormelde opdracht d.d. 21 januari 2004 een ‘Opdrachtbevestiging Onteigeningsadvisering’ ondertekend, welke – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:
“(...)
Ondergetekende [gedaagde] (...) geeft hierbij opdracht aan (...) MKB Adviseurs B.V. (...) tot het uitvoeren/verrichten van al die werkzaamheden die direct of indirect verband houden met het (in minnelijk overleg) bereiken van overeenstemming over de verkoop van de onroerende zaak (...)
Uitsluitend de opdrachtgever beslist over het al dan niet treffen van een (minnelijke) regeling met de derde.
(...)
Voor de ingevolge deze opdracht verrichte werkzaamheden is de opdrachtgever aan MKB Adviseurs een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan 3% (...) van de met de derde overeengekomen koopprijs (...).
(...)
Op deze opdracht zijn de algemene voorwaarden MKB Adviseurs van toepassing. Een exemplaar van deze algemene voorwaarden is aan deze opdrachtbevestiging gehecht en de opdrachtgever verklaart van de inhoud daarvan kennis te hebben genomen.
(...)”.
In deze opdrachtbevestiging is onder meer buiten toepassing verklaard de leden c. en/of d. van artikel 15 van Pro de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat de opdrachtgever bij beëindiging van de overeenkomst zonder dat een overeenkomst tussen de opdrachtgever en een derde tot stand is gekomen, de opdrachtgever gehouden is aan de opdrachtnemer het aantal aan de opdracht bestede dagen te voldoen tegen het dagtarief.
2.3 Artikel 5.E van de algemene voorwaarden van MKB luidt:
“Indien opdrachtnemer de opdracht niet kan uitvoeren doordat cliënt de daarvoor noodzakelijke medewerking niet verleent of anderszins de voortgang stagneert, is cliënt in verzuim en is cliënt gehouden de door opdrachtnemer geleden schade te vergoeden.”
2.4 MKB is namens [gedaagde] in onderhandeling getreden met BAM Vastgoed b.v. (hierna: BAM) over de verkoop van de onroerende zaak en daarmee de verplaatsing van de onderneming van [gedaagde]. In dat kader heeft MKB onder meer schadeberekeningen gemaakt van de door BAM aan [gedaagde] te betalen vergoeding.
2.5 De meest recente schadeberekening van MKB is in april 2006 opgesteld, waarin de aan [gedaagde] te betalen vergoeding op een bedrag ad € 757.267,- is gesteld. Hierbij is uitgegaan van een waarde van de onroerende zaak ad € 650.000,-.
2.6 BAM heeft MKB laten weten pas in onderhandeling te treden indien de onroerende zaak door een door haar ingeschakelde makelaar, te weten dhr. [ma[makelaar] (hierna: [makelaar]), was geverifieerd c.q. vastgesteld. [gedaagde] heeft tot drie keer toe [makelaar] de toegang tot de onroerende zaak geweigerd.
2.7 MKB heeft bij brief van 8 februari 2007 de overeenkomst van opdracht met onmiddellijke ingang aan [gedaagde] opgezegd. Zij heeft [gedaagde] vervolgens d.d. 12 februari 2007 een factuur gezonden ad € 28.103,04, welke [gedaagde] onbetaald heeft gelaten.
3 De vordering
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van € 28.103,04 met rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 4.215,46.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft MKB aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 MKB heeft de overeenkomst van opdracht opgezegd, omdat [gedaagde] door zijn onredelijke opstelling c.q. handelwijze MKB niet in staat stelde tot verdere uitvoering van de overeenkomst. Deze onredelijke opstelling c.q. handelwijze bestond hierin dat [gedaagde] drie keer zonder valide argumenten [makelaar] de toegang tot de onroerende zaak heeft geweigerd en voorts dat [gedaagde] telkens aanspraak bleef maken op een schadevergoeding van € 1.000.000,- zonder dat daaraan een deugdelijke schadeberekening ten grondslag lag.
3.2 Op de overeenkomst van opdracht zijn de algemene voorwaarden van MKB van toepassing. Ingevolge artikel 5 sub E van Pro deze voorwaarden is [gedaagde] gehouden de door MKB geleden schade die het gevolg is van zijn onredelijke opstelling c.q. handelwijze te vergoeden. MKB heeft deze schade bepaald op een bedrag van € 23.616,- excl. BTW, zijnde het bedrag dat MKB misloopt als vergoeding voor de door haar verrichte werkzaamheden.
Subsidiair vordert MKB dit bedrag op grond van de toerekenbare tekortkoming zijdens [gedaagde] in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht c.q. op grond van onrechtmatig handelen jegens MKB.
3.3 Ingevolge de algemene voorwaarden is [gedaagde] met ingang van 27 februari 2007 de contractuele resp. de wettelijke handelsrente over voormeld bedrag verschuldigd.
3.4 Ingevolge de algemene voorwaarden is [gedaagde] buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd ter grootte van 15% van het te vorderen bedrag, zijnde € 4.215,46. Subsidiair vordert MKB de buitengerechtelijke incassokosten op grond van het rapport Voorwerk, zijnde een bedrag ad € 1.158,-.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van MKB in de kosten van het geding.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 De algemene voorwaarden zijn [gedaagde] nimmer ter hand gesteld, dus kunnen geen grond vormen voor een schadevergoedingsplicht. [gedaagde] doet op grond van artikel 6:233 jo Pro 234 lid 1 sub a BW een beroep op de bijbehorende vernietigingsgrond.
4.2 Betwist wordt dat [gedaagde] zich onredelijk heeft opgesteld. MKB heeft zonder gewichtige reden de met [gedaagde] gesloten bemiddelingsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. In het geval een opdrachtnemer zelf een bemiddelingsovereenkomst opzegt, bestaat er geen recht op een vergoeding, noch recht op een schadevergoeding die hij lijdt door voortijdige beëindiging.
4.3 Het gevorderde bedrag ad € 28.103,04 is niet aan te merken als de door MKB geleden schade.
4.4 Nu de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, is [gedaagde] geen buitengerechtelijke kosten van 15% verschuldigd en is de rente pas verschuldigd dertig dagen nadat [gedaagde] de factuur heeft ontvangen.
4.5 Wat betreft de buitengerechtelijke kosten wordt voorts betwist dat is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW Pro.
5 De beoordeling
5.1 MKB heeft haar vordering primair gegrond op artikel 5 sub E van Pro haar algemene voorwaarden. [gedaagde] heeft een beroep gedaan op vernietiging van deze voorwaarden, daartoe stellende dat deze voorwaarden hem nimmer ter hand zijn gesteld. MKB heeft hiertegen aangevoerd dat deze voorwaarden hem bij de ondertekening zijn overhandigd, hetgeen ook staat vermeld in de overeenkomst. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door MKB rust in beginsel op [gedaagde] de bewijslast van zijn stelling. De rechtbank zal hem echter niet tot dit bewijs toelaten, nu gelet op het hiernavolgende de primaire grondslag niet tot toewijzing van de vordering kan leiden.
5.2 In het geval de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dient beoordeeld te worden of [gedaagde] ingevolge artikel 5 sub E van Pro deze voorwaarden in verzuim is doordat hij zijn noodzakelijke medewerking niet heeft verleend of anderszins de voortgang heeft gestagneerd als gevolg waarvan MKB de opdracht niet heeft kunnen uitvoeren.
5.3 MKB heeft aangevoerd dat dit het geval is en daartoe allereerst gesteld dat [gedaagde] zonder valide redenen [makelaar] de toegang tot de onroerende zaak heeft geweigerd.
[gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat hij niet met een door [makelaar] uit te voeren taxatie akkoord is gegaan, omdat deze niet als een onafhankelijk taxateur is te beschouwen, nu hij bemiddelt bij de verkoop van vele door BAM gerealiseerde en te realiseren woningen. [gedaagde] heeft slechts de redelijke voorwaarde gesteld dat hij met de taxateurkeuze van BAM moet kunnen instemmen.
De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen staat, gezien hetgeen ter comparitie namens MKB naar voren is gebracht, als niet langer betwist vast dat het MKB bekend was dat [gedaagde] bezwaren tegen [makelaar] had. De rechtbank acht deze bezwaren niet onredelijk, nu [gedaagde] op goede gronden en onweersproken stelt dat [makelaar] niet als een onafhankelijk makelaar is te beschouwen. Weliswaar was het voor het doel waarvoor BAM een taxatie wilde niet strikt nodig om een onafhankelijk taxateur te benoemen, maar dit maakt naar het oordeel van de rechtbank de voorwaarde van [gedaagde] dat hij met de taxateurkeuze van BAM moest kunnen instemmen niet onredelijk. Het had vervolgens op de weg van MKB gelegen om, als opdrachtnemer van [gedaagde], hieromtrent met BAM in overleg te gaan. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. In ieder geval kan niet gezegd worden dat MKB door de weigering van [gedaagde] om [makelaar] toegang te verlenen tot de onroerende zaak haar opdracht niet kon uitvoeren dan wel dat [gedaagde] door deze opstelling de voortgang anderszins heeft gestagneerd.
5.4 MKB heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] in verzuim is ingevolge artikel 5 sub E van Pro de algemene voorwaarden voorts aangevoerd dat [gedaagde] aanspraak is blijven maken op een schadevergoeding van € 1.000.000,- zonder dat daaraan een deugdelijke schadeberekening ten grondslag lag.
[gedaagde] heeft betwist dat de door hem gewenste schadevergoeding ad € 1.000.000,- niet tot de mogelijkheden zou behoren en ter onderbouwing van zijn betwisting een schadeberekening d.d. 28 augustus 2007 opgesteld door Adviesburo Duiker B.V. (hierna: Duiker) overgelegd, waarin de totale schade begroot wordt op € 1.034.000,-. Ter comparitie is namens MKB aangegeven dat deze berekening bezien vanuit een onteigeningssituatie niet onredelijk is, doch dat het wel onredelijk is om uit te gaan van een onteigeningssituatie.
De rechtbank is van oordeel dat MKB, gezien de door [gedaagde] overgelegde schadeberekening van Duiker, haar stelling dat het door [gedaagde] gewenste bedrag van € 1.000.000,- onredelijk was onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. MKB heeft niet betwist dat Duiker [gedaagde] heeft geadviseerd om in de onderhandelingen van minimaal het door haar begrote schadebedrag uit te gaan, terwijl MKB evenmin heeft betwist dat er nog steeds geen sprake is van een onteigeningssituatie. Blijkbaar acht Duiker het reëel om de onderhandelingen met BAM te starten met een eis tot schadevergoeding ter grootte van het door [gedaagde] gewenste bedrag ad € 1.000.000,-. De rechtbank is van oordeel dat MKB als opdrachtnemer van [gedaagde] zijn wensen tot uitgangspunt had dienen te nemen, tenzij die wensen zo onredelijk waren dat MKB hierdoor haar opdracht niet kon uitvoeren. MKB heeft in het licht van de door Duiker opgestelde schadeberekening onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de door [gedaagde] gewenste schadevergoeding dermate onredelijk was.
MKB heeft in dit verband nog aangevoerd dat zij in overleg met en na instemming van [gedaagde] de schadeberekening bij BAM heeft ingediend. [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat hij nimmer heeft ingestemd met de in april 2006 door MKB opgestelde schadeberekening, dat hij herhaaldelijk telefonisch aan MKB heeft aangegeven niet akkoord te gaan met een schadeloosstelling van € 757.267,- en ook niet met de daarbij gehanteerde uitgangspunten.
De rechtbank is van oordeel dat ook als de juistheid van de stelling van MKB vast zou komen te staan, dit nog niet tot het oordeel leidt dat [gedaagde] ingevolge het bepaalde in artikel 5 sub E van Pro de algemene voorwaarden in verzuim was. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat [gedaagde] telkens zijn bezwaren tegen de schadeberekening aan MKB heeft kenbaar gemaakt. Het was MKB duidelijk dat [gedaagde] het niet eens was met de daarin gehanteerde uitgangspunten en het daarin vermelde schadebedrag. Ook indien [gedaagde] er uiteindelijk mee zou hebben ingestemd dat MKB op basis van deze berekening toch in onderhandeling zou gaan met BAM, stond het hem naar het oordeel van de rechtbank vrij om zich in een later stadium op dit punt te bedenken. De rechtbank heeft hierbij in haar overwegingen betrokken het feit dat in de opdracht staat vermeld dat ‘uitsluitend de opdrachtgever beslist over het al dan niet treffen van een (minnelijke) regeling met de derde’. De rechtbank leidt hieruit af dat het kennelijk de bedoeling van partijen is geweest dat [gedaagde] als opdrachtgever een grote mate van vrijheid toe zou komen om uiteindelijk voor een regeling te kiezen of niet. [gedaagde] diende zich hierbij wel jegens MKB te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, doch zoals hiervoor reeds is overwogen is niet komen vast te staan dat de door [gedaagde] gewenste schadevergoeding van 1 miljoen euro onredelijk was.
5.5 Uit het voorgaande volgt dat ook als de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn [gedaagde] niet in verzuim is als bedoeld in artikel 5 sub E van Pro deze voorwaarden. Gezien voormelde overwegingen kan evenmin gesproken worden van een toerekenbare tekortkoming zijdens [gedaagde] in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht c.q. van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens MKB.
5.6 MKB heeft ter comparitie de grondslag van haar vordering aangevuld en deze vordering (meer) subsidiair gegrond op artikel 7:411 BW Pro. Nu zij dit pas ter comparitie heeft gedaan, zal de rechtbank MKB in de gelegenheid stellen deze (meer) subsidiaire vordering nader te onderbouwen, waarna [gedaagde] in de gelegenheid zal worden gesteld hieromtrent nader verweer te voeren.
De rechtbank merkt nu reeds op dat MKB, gezien het bepaalde in het tweede lid van artikel 7:411 BW Pro, geen recht heeft op het volle loon, nu uit hetgeen hiervoor onder 5.3 en 5.4 is overwogen volgt dat niet gezegd kan worden dat het einde van de overeenkomst aan [gedaagde] is toe te rekenen. Voor zover de vordering van MKB hierop is gegrond, ligt deze derhalve voor afwijzing gereed.
6 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 8 mei 2008 voor het nemen van een conclusie door MKB als hiervoor bedoeld onder 5.6.
Dit vonnis is gewezen door mr. Fiege.
Uitgesproken in het openbaar.
204