Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 08/240-ZWI
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
A/b Financiën B.V., te Aadorp, verzoekster (hierna ook: A/b),
gemachtigde mr. K. Rutten, advocaat te Utrecht,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM),
gemachtigde mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. H.J. Sachse, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 28 december 2007 heeft de AFM de aanvraag van A/b om een vergunning uit hoofde van artikel 11 van de Wet financiële dienstverlening (hierna: de Wfd) afgewezen, onder toepassing van de artikelen 2:63, eerste lid, en 2:83, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) afgewezen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben A/b, [X](hierna: [X]), [Y] (hierna: Y) en [Z] (hierna [Z]) bij brief van 16 januari 2008 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft A/b bij brief van diezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2008. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn verschenen [X] en [Z]. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Gelet op de artikelen 2:60, eerste lid, 2:63, eerste lid, onderdeel b, 2:80, eerste lid, 2:83, eerste lid, onderdeel b, en 4:10 van de Wft is het verboden in Nederland krediet aan te bieden of (daarin) te bemiddelen zonder van de AFM een vergunning te hebben verkregen en verleent de AFM een vergunning indien de aanvrager ondermeer aantoont dat de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van de financiële dienstverlener bepalen of medebepalen buiten twijfel staat.
Hoofdstuk 3 van het mede op artikel 4:10, derde lid, van de Wft gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) bevat bepalingen aan de hand waarvan de AFM ondermeer vaststelt of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.
Ingevolge artikel 16 van de BGfo neemt de AFM bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een (mede) beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat in aanmerking:
a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en
c. de overige belangen van de financiële dienstverlener en de betrokkene.
Ingevolge artikel 6aa van de krachtens artikel 176 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft vastgestelde Tijdelijke regeling invoering Wft - welk artikel op 23 mei 2007 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 is ingevoerd (Scrt. 2007, 95) - mag de financiële dienstverlener indien de aanvraag van een vergunning of ontheffing, bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft door de toezichthouder is afgewezen, zijn bedrijf afwikkelen.
2.2 Feiten en omstandigheden
A/b is een per 12 januari 1979 in het handelsregister ingeschreven Besloten Vennootschap met de bedrijfsomschrijving: ‘Beleggen van vermogen.’. Enig bestuurder is Belba B.V. (hierna: Belba). Belba is in het handelsregister ingeschreven per 29 oktober 1992 met de bedrijfsomschrijving: ‘Het risicoloos beleggen van vermogen, waaronder medebegrepen: het bekleden van leidinggevende functies in andere ondernemingen en het aangaan en nakomen van pensioenverplichtingen t.b.v. de directieleden der vennootschap.’. De bestuurders van Belba zijn: [X] (per oprichting op 16 oktober 1992), [Y] (eveneens per 16 oktober 1992) en [Z] (per 1 september 1998).
In januari 2006 heeft A/b een vergunningaanvraag ingediend uit hoofde van de Wfd, zodat op A/b het overgangsregime van artikel 102 van de Wfd en vervolgens het overgangsregime als neergelegd in artikel 31 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft van toepassing is.
[X] heeft als (mede)beleidsbepaler van A/b op 28 april 2006 een door hem ondertekend formulier Betrouwbaarheidsonderzoek bij de AFM ingediend. Bij de vraag of betrokkene ooit als verdachte betrokken is geweest bij een strafbaar feit is het hokje nee aangekruist. Ook bij de vraag of een instelling waar de betrokkene ooit (mede)beleidsbepaler was verdacht (geweest) van een strafbaar feit is het hokje nee aangekruist. Bij de vraag of betrokkene een conflict heeft (gehad) met een (financiële) toezichthouder is het hokje ja aangekruist. [X] heeft daarbij de volgende toelichting gegeven op de daarvoor op het formulier bestemde plaats: ‘in 1999, wegens beweerdelijk strijdigheid met WTK, in overleg met DNB tot een oplossing gekomen. (…) in 2004, wegens beweerdelijk strijdigheid met WTK, nog lopend.’.
[Y] en [Z] hebben als (mede) beleidsbepalers van A/b ieder eerst op 30 augustus 2007 een formulier Betrouwbaarheidsonderzoek ingevuld en ondertekend.
Bij de vraag of betrokkene ooit als verdachte betrokken is geweest bij een strafbaar feit is door zowel [Y] als [Z] het hokje nee aangekruist. Ook bij de vraag of een instelling waar de betrokkene ooit (mede)beleidsbepaler was verdacht is (geweest) van een strafbaar feit is door hen het hokje nee aangekruist. Bij de vraag of betrokkene een conflict heeft (gehad) met een (financiële) toezichthouder is door hen eveneens het hokje nee aangekruist.
De AFM heeft vervolgens De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) benaderd voor informatie over [X], [Y] en [Z].
Aan de door DNB overgelegde stukken, bestaande uit vier ordners, waaronder een rapportage van het Expertisecentrum Handhaving van DNB van 27 april 2005 ontleent de voorzieningenrechter het volgende.
Op 13 mei 1999 heeft DNB aangifte gedaan bij de FIOD-ECD (destijds ECD geheten) van overtreding door Belba van de artikelen 6 en 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992). Belba is op 12 augustus 1999 door de behandelend Officier van Justitie bericht dat het tegen Belba opgemaakte proces-verbaal inzake deze overtreding is geseponeerd wegens gewijzigde omstandigheden. Uit de stukken blijkt dat die omstandigheden zijn gelegen in het feit dat Belba na overleg met het Openbaar Ministerie (hierna: OM), de FIOD-ECD en/of DNB een bedrag van fl. 8,3 mln. aan de inleggers is terugbetaald.
Bij DNB is op grond van door een klant van Belba ontvangen kwartaaloverzicht medio 2003 het vermoeden ontstaan dat Belba wederom gelden van het publiek aantrok teneinde die vervolgens uit te zetten op een rekening bij de Rabobank. Het nadien door DNB gestarte onderzoek bevestigde dit vermoeden. Daaruit is gebleken dat Belba en/of A/b gelden ontving van natuurlijke personen die daarbij verwezen naar de familiefondsen [A], Kemerink en Berkenbos. Voorts ontvingen zij rechtstreeks gelden van familieleden, kennissen en vrienden van [X] en/of [A] (echtgenote Van [X] en voor 50% aandeelhouder van Belba) die daarbij verwezen naar het fonds Rifodi. Ten slotte ontvingen zij gelden van of namens een aantal vennoten van Belba V.o.f., welke vennoten zijn te verdelen in natuurlijke en rechtspersonen, waaronder de Stichting Kapituur. Uit de stukken volgt verder dat Belba en/of A/b vanaf december 2000 de aangetrokken gelden (ten dele als hypothecaire leningen) hebben uitgeleend aan natuurlijke en rechtspersonen die niet behoren tot één van de genoemde fondsen, veelal op basis van overeenkomsten die door die personen met A/b zijn aangegaan. Per 4 januari 2005 was door Belba en A/b totaal € 48.566.748,- ontvangen en was door hen totaal € 48.043.293,- uitgeleend.
Verder komt uit de stukken naar voren dat [X] als bestuurder van Belba, als vennoot van Belba V.o.f. en als bestuurder van Stichting Kapituur de gelden beheerde, gemachtigde was van alle rekeningen waarop gelden werden gestort, de overeenkomsten tekende, overleg voerde met klanten, taxaties verrichtte en als service aan klanten fiscale adviezen verstrekte en aangiftes opstelde in de hoedanigheid van Accountantskantoor [X] RA. [Z] was bewaarder van familiefonds [Z] en heeft destijds met DNB gecorrespondeerd inzake de oprichting van het fonds Rifodi. [Z] zou als registeraccountant voorts een toezichthoudende functie hebben bij Belba, waarvan hij medebestuurder is. [Y] zou volgens [X] slechts op hoofdlijnen bekend zijn geweest met de activiteiten van Belba.
Bij besluit van 29 maart 2004 heeft DNB een last onder dwangsom aan Belba opgelegd teneinde haar te bewegen alsnog een aantal gevraagde stukken aan DNB te verstrekken. Belba heeft aan die last voldaan.
Inzake Belba en A/b heeft DNB bij de rechtbanken Zwolle-Lelystad respectievelijk Almelo een verzoek ingediend de noodregeling als bedoeld in artikel 71 van de Wtk 1992 uit spreken en een bewindvoeder te benoemen. Deze verzoeken zijn toegewezen met de beschikkingen van de rechtbanken Zwolle-Lelystad en Almelo van 18 november 2004, die vervolgens met de beschikkingen van de Hoge Raad van 24 juni 2005 (respectievelijk JOR 2005/212, LJN: AT6006 en JOR 2005/213) onherroepelijk zijn geworden.
De genoemde rechtbanken hebben in dit verband onder meer overwogen dat Belba en A/b tezamen als kredietinstelling als bedoeld in artikel 6 van de Wtk 1992 moeten worden aangemerkt en dat geen sprake is van aantrekking van gelden binnen een besloten kring. De Hoge Raad heeft in dit verband (JOR 2005/212) overwogen:
“Uit de wetsgeschiedenis van de Wtk 1992, zoals door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 4.8-4.11 beschreven, volgt dat de term "onderneming" in deze wet in ruime zin moet worden opgevat en feitelijk moet worden uitgelegd: "Iedere onderneming of instelling die de facto het bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen, is daarmee een kredietinstelling (...)" (Kamerstukken II, 1991-1992, 22665, nr. 3, blz. 17).
Hierbij zij aangetekend dat de art. 10 en 11 Wtk 1992 evenmin het betoog van A/b ondersteunen. Het beroep van A/b op de op art. 11 lid 2 Wtk 1992 gebaseerde uitvoeringsregeling doet aan het voorgaande niet af daar de regels inzake het minimum eigen vermogen gelden voor iedere "rechtsvorm" (vgl. art. 11 lid 4 Wtk 1992) die tezamen met een of meer andere "rechtsvormen" een onderneming drijft.”.
De rechtbank Almelo heeft bij vonnis in kort geding van 9 maart 2005 (69196/KG ZA 05-34) op het verzoek van de bewindvoerder bepaald dat [X] en [A] de tenaamstellingen van een aantal bankrekeningen dienen te wijzigen, zodat de bewindvoerder in het kader van de noodregeling over die rekeningen kan beschikken.
DNB heeft op 29 april 2005 bij het Functioneel Parket wederom aangifte gedaan tegen Belba, A/b en [X] wegens overtreding van artikel 6 en 82 van de Wtk 1992.
De noodregelingen zijn teneinde gekomen op 28 december 2006.
Met betrekking tot het op 31 augustus 2004 ingestelde beroep van Belba tegen beslissingen terzake de lastoplegging van 29 maart 2004 en het op 21 december 2004 ingestelde beroep van Belba en A/b terzake door DNB in het kader van het verzoek tot het treffen van een noodregeling ingenomen standpunten heeft de rechtbank Rotterdam - na een terugverwijzing door het College van beroep voor het bedrijfsleven (hierna: Het College) - bij uitspraak van 25 juli 2007 (LJN: BB2020; RF 2007/67) de beroepen niet-ontvankelijk verklaard omdat Belba en A/b slechts met medewerking van de bewindvoerder kunnen procederen en die laatste daartoe geen toestemming heeft verleend. Het bij het College ingestelde hoger beroep is op 20 december 2007 (AWB07/687) niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding.
2.3 Standpunten van partijen
In het bestreden besluit is de AFM tot het oordeel gekomen dat de betrouwbaarheid van [X], [Y] en [Z] niet (langer) buiten twijfel staat. De AFM rekent hen zwaar aan dat zij in het formulier Betrouwbaarheidsbeoordeling geen open kaart hebben gespeeld terzake de sepotbeslissing uit 1999, de lastoplegging uit 2004, de noodregeling . Voorts rekent de AFM het voornoemde beleidsbepalers zwaar aan dat zij herhaaldelijk als illegale kredietinstelling hebben geopereerd. Naar het oordeel van de AFM valt de te verrichten belangenafweging niet in het voordeel uit van A/b en haar beleidsbepalers. De handhaving van de integriteit op de financiële markten, het maatschappelijke vertrouwen in deze markten en het belang van (potentiële) cliënten staan gelet op de zwaarte van de antecedenten in de weg aan een positief betrouwbaarheidsoordeel.
A/b heeft onder meer het volgende aangevoerd:
- A/b bemiddelt en biedt hypothecair en consumptief krediet tot grote tevredenheid van haar klanten. Zij heeft thans € 5.200.0000, - uitstaan bij 110 kredietnemers. Deze klanten zijn niet gebaat bij het bestreden besluit. A/b heeft dan ook een spoedeisend belang bij een voorziening die ertoe strekt dat zij niet gehouden is de uitstaande gelden direct op te eisen;
- aan A/b is na lang stilzitten van de AFM pas eind 2007 een voornemen bekend gemaakt tot afwijzing van de vergunningaanvraag waarbij A/b slechts tien dagen is vergund om een reactie te formuleren;
- in het bestreden besluit wordt in feite slechts gesproken over de betrouwbaarheid van [X];
- de stukken waarop de AFM zich baseert, waaronder aangifte van DNB van 29 april 2005, zijn niet bekend aan A/b en haar beleidsbepalers;
- DNB heeft zelf nimmer getwijfeld aan de betrouwbaarheid van [X], [Y] en [Z]. Zij heeft immers het beleid over Belba en A/b weer aan hen toevertrouwd;
- [X], [Y] en [Z] hebben het formulier Betrouwbaarheidsonderzoek naar beste weten ingevuld. De toelichting op vraag 6c en 7c luidt immers: ‘Het gaat alleen om strafbare feiten in de periode dat u aldaar (mede) beleidsbepaler bent of was. […] Uw antwoord hoeft alleen betrekking te hebben op doelvennootschappen die de afgelopen drie jaren verdacht zijn geweest van een strafbaar feit.’. Nu het sepot uit 1999 stamde behoefden zij dit niet te vermelden. Dit geldt temeer nu artikel 15 van BGfo voorziet in een ‘verjaringstermijn’ van acht jaar. Voorts zag het sepot op Belba en niet op A/b die de betrokkene is als bedoeld in Bijlage C van het BGf;
- het bedrag van fl. 8,3 mln. is niet terugbetaald op instigatie van het OM. Belba is daartoe gekomen in overleg met DNB en de Rabobank. De ECD heeft dit vervolgens gecontroleerd. Bovendien was de ECD van oordeel dat de activiteiten slechts op kleine schaal hadden plaatsgehad. De Rabobank meende overigens dat de door Belba gehanteerde constructie toelaatbaar was;
- de aangifte uit 2005 vormt geen toezichtantecedent nu [X], [Y] en [Z] daar niet mee bekend waren;
- Niet valt in te zien dat een last onder dwangsom die meer dan drie jaar oud is wel gemeld zou moeten worden en een (verdenking van) een strafbaar feit niet;
- de last kan ook niet als antecedent worden tegengeworpen nu aan Belba en A/b de mogelijkheid is onthouden de last aan te vechten;
- de AFM heeft nagelaten aan te geven wat voor antecedent de noodregeling oplevert. Bovendien gaat zij er aan voorbij dat een tuchtprocedure loopt tegen drs. [N] RA in verband met een ondeugdelijke rapportage inzake de solvabiliteit en liquiditeit van Belba en A/b op grond waarvan de rechtbanken tot een onjuiste beschikking zijn gekomen;
- de vermeende overtreding van de artikelen 6 en 82 van de Wtk 1992 vormt een overtreding en geen misdrijf als bedoeld in artikel 15 van het BGfo;
- A/b heeft nimmer haar klanten benadeeld. Zij heeft voldaan aan de eis dat de schuld van de afnemers van kredieten van A/b te allen tijde groter dient te zijn dan de schuld van A/b aan deze afnemers;
- nu aan de beleidsbepalers van A/b een beroepsverbod wordt opgelegd is sprake van een punitieve sanctie als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De AFM had dan ook ten volle het beginsel van hoor en wederhoor moeten toepassen, hetgeen zij heeft nagelaten. Zo hebben de beleidsbepalers zelf geen stukken gehad van de AFM. Slechts A/b is in de gelegenheid gesteld te reageren;
- gelet op de eerdere correspondentie terzake de eisen van vakbekwaamheid mocht A/b er op vertrouwen dat er geen problemen zouden rijzen met betrekking tot de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers.
Ter zitting is van de zijde van de AFM aangevoerd dat het bestreden besluit in bezwaar stand zal kunnen houden en is van de zijde van A/b gesteld dat het onderzoek door de AFM onzorgvuldig is geweest.
2.4 Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt voorop dat A/b niet enig spoedeisend belang bij haar verzoek kan worden ontzegd nu zij door het onthouden van een vergunning niet langer zal kunnen bemiddelen in het aantrekken en uitzetten van gelden. De voorzieningenrechter ziet aldus aanleiding zich te buigen over de vraag of de AFM naar zijn voorlopig oordeel in redelijkheid tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel inzake de beleidsbepalers van A/b heeft kunnen komen. Die vraag beantwoordt hij bevestigend.
De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat de stelling van A/b dat de AFM onzorgvuldig heeft gehandeld door niet de stukken rechtstreeks toe te sturen aan [X], [Y] en [Z] niet kan slagen. Het bestreden besluit is terecht gericht aan de aanvrager. Dat de belangen van de beleidsbepalers van A/b rechtstreeks zijn betrokken bij het bestreden besluit maakt niet dat het besluit ook aan [X], [Y] en [Z] in privé behoorde te worden toegezonden. Bovendien hebben zij als beleidsbepalers van A/b kennis kunnen nemen van de aan de hun gemachtigde toegezonden stukken.
Op grond van de stukken kan niet anders worden vastgesteld dan dat [X] bij het invullen van het formulier Betrouwbaarheidsonderzoek niet volledige openheid van zaken heeft gegeven inzake zijn contacten met het OM en DNB betreffende overtreding van Belba en A/b inzake de artikelen 6 en 82 van de Wtk 1992, nu hij weliswaar heeft vermeld dat er contacten zijn geweest met DNB, maar hij niet de sepotbeslissing uit 1999 heeft gemeld en de lastoplegging en de noodregeling niet als zodanig heeft genoemd.
Ten aanzien van [Y] en [Z] geldt dat zij in het geheel geen melding hebben gemaakt van het sepot en de aanvaringen met DNB. Voor hen geldt dat zij het formulier Betrouwbaarheidsonderzoek in strijd met de waarheid hebben ingevuld door op de in dit verband relevante vragen telkens het hokje nee aan te kruisen.
Dat de beleidsbepalers van A/b naar beste weten het formulier Betrouwbaarheidsonderzoek hebben ingevuld gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op. De volledige toelichting bij de vraag of een instelling waar de betrokkene ooit (mede)beleidsbepaler was verdacht is (geweest) van een strafbaar feit luidt als volgt:
“Het gaat alleen om strafbare feiten in de periode dat u aldaar (mede) beleidsbepaler bent of was. Een bestuurder van een trustkantoor dient deze vraag tevens te beantwoorden in zijn hoedanigheid van indirect (middels het trustkantoor) bestuurder van doelvennootschappen in de zin van de Wet toezicht trustkantoren. Uw antwoord hoeft alleen betrekking te hebben op doelvennootschappen die de afgelopen drie jaren verdacht zijn geweest van een strafbaar feit.”.
Uit die toelichting konden [X], [Y] en [Z] opmaken dat zij als beleidsbepalers van Belba en A/b gehouden waren aan te geven of deze vennootschappen met Justitie in aanraking zijn geweest gedurende hun bemoeienis met die vennootschappen. Het antwoord op die vraag moet evident ‘ja’ zijn. De laatste zin van de toelichting slaat enkel op de meldplicht van een trustkantoor. In die laatste zin wordt immers gesproken over doelvennootschappen. Belba en A/b waren geen doelvennootschappen waarvan [X], [Y] en [Z] uit hoofde van een trustkantoor indirect bestuurder waren. Bij enige twijfel omtrent de toelichting had het op hun weg gelegen contact op te nemen met de toezichthouder.
Ter voorlichting van A/b merkt de voorzieningenrechter in dit verband voorts nog op dat de betrokkene als bedoeld in Bijlage C van het BGf ziet op de beleidsbepaler. Die ziet dus op [X], [Y] en [Z]. Nu zij beleidsbepalers zijn van Belba en A/b waren zij gehouden het sepot uit 1999, dat hen wel degelijk aangaat, te vermelden.
Daar komt bij dat [Y] en [Z] ook - zoals hiervoor is vermeld - de vraag of zij ooit enig conflict met een (financiële) toezichthouder hebben gehad ontkennend hebben beantwoord.
De beleidsbepalers hebben aldus een zwaarwegend toezichtsantecedent als bedoeld onder 4.2, eerste gedachtenstreepje van Bijlage C bij het BGfo over zich afgeroepen.
Voorts kan de voorzieningenrechter uit de stukken niet anders concluderen dan dat Belba en A/b ondanks dat zij in 1999 gewaarschuwd hadden moeten zijn, hun illegale activiteiten hebben hervat. In navolging van de burgerlijke rechter is de voorzieningenrechter in dit verband van oordeel dat krediet is aangetrokken en uitgezet buiten besloten kring. Dat één of meer van de zogenoemde familiefondsen elk mogelijk op zichzelf een besloten kring vormden doet er niet aan af dat die fondsen onderling niet een besloten kring vormden en ook de relatie tussen alle individuele inleggers en Belba en/of A/b zich zeker niet heeft beperkt tot een besloten kring. De herhaalde overtreding van artikelen 6 en 82 van de Wtk 1992 heeft de AFM terecht als een zeer ernstig antecedent aangemerkt. In het kader van deze voorzieningprocedure kan in het midden blijven of dit één of meer strafrechtelijke antecedenten oplevert als bedoeld in Bijlage C onder 2.3 en 2.4 bij het BGfo en/of toezichtsantecedenten als bedoeld onder 4.1 en 4.2.
Voorts heeft de AFM deze antecedenten kunnen toerekenen aan alle beleidsbepalers van A/b. Duidelijk mag zijn dat vooral [X] de feitelijke leiding had in de kredietaantrekking en -uitzetting, maar [Y] en [Z] hebben er - door als medebestuurders aan de opgezette constructies mee te werken, althans op geen enkele wijze in te grijpen - blijk van gegeven dat zij niet het noodzakelijke verantwoordelijkheidsgevoel hebben terzake de naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving. Daar komt nog bij dat de laatste twee - nog meer dan [X] - het formulier Betrouwbaarheidsonderzoek evident onjuist hebben ingevuld.
Deze gedragingen zijn (tezamen bezien) dermate ernstig dat de AFM niettegenstaande de in aanmerking te nemen belangen van A/b, die van haar beleidsbepalers en van de klanten van A/b in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers van A/b niet (meer) buiten twijfel staat.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel kan in dit verband niet slagen. De AFM heeft immers niet anders gedaan dan op de aanvraag beslist in overeenstemming met de daartoe geboden termijn en met inachtneming van de aan te leggen toetssteen. Dat DNB als prudentieel toezichthouder niet (eerder) tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel is gekomen kan A/b en haar beleidsbepalers evenmin baten. Van de zijde van de AFM is ter zitting terecht opgeworpen dat het betoog van A/b reeds niet opgaat omdat zij nimmer enige vergunningaanvraag bij DNB heeft ingediend. Zij is immers als illegale kredietinstelling actief geweest, hetgeen juist tot diverse maatregelen van de zijde van DNB heeft geleid.
Nu de AFM in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat betrouwbaarheid van de beleidsbepalers van A/b niet (langer) buiten twijfel stond heeft zij, gelet op de artikelen 2:63, eerste lid, onderdeel b, 2:83, eerste lid, onderdeel b, en 4:10 van de Wft, terecht geen vergunning verleend.
Dat dit tot gevolg heeft dat [X], [Y] en [Z] in feite een zogenoemd beroepsverbod terzake activiteiten op de financiële markten krijgen opgelegd maakt, anders dan A/b meent, niet dat sprake is van een bestraffende sanctie. Naar vaste jurisprudentie gaat het hier niet om een bestraffende sanctie nu daarmee geen leedtoevoeging is beoogd. Wel zal sprake zijn van een inbreuk op burgerlijke rechten, zij het één die bij wet is voorzien.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2008.
Afschrift verzonden op: