Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VHOREC 07/3983 LOYS
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Stroes Horeca BV, gevestigd te Rotterdam, verzoekster,
gemachtigde mr. M.P.Ph.M. Weerts, advocaat te Rotterdam,
en
de burgemeester van Rotterdam, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 30 oktober 2007 heeft verweerder op grond van artikel 7 en artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet BIBOB) geweigerd om aan verzoekster een exploitatievergunning voor de horeca-inrichting Gay Palace te Rotterdam te verlenen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeksters gemachtigde bij brief van 5 november 2007 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoeksters gemachtigde bij brief van 5 november 2007 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het schorsen van het bestreden besluit alsmede de voorlopige exploitatievergunning te laten voortduren totdat op onherroepelijke wijze is besloten in de bodemprocedure.
Bij tussenbeslissing van 26 november 2007 heeft de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) beslist dat de beperking van de kennisneming van het BIBOB-advies van 1augustus 2007, zoals door verweerder is verzocht, gerechtvaardigd is. Verzoekster heeft toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2007. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en (naam). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. E.J. Overgaauw, die zich heeft laten bijstaan door mr. E.C. Duitman en mw. Mulder.
2. Gronden
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Artikel 3 van de Wet BIBOB luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
1. Voor zover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten,
b. (...).
2. Voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
3. (...)
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of het vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen
verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.
5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar (...).
6. (...)
7. (...)
Op grond van artikel 1, aanhef en onder c, aanhef en onder ten eerste, in samenhang met artikel 7 van de Wet BIBOB wordt als beschikking aangemerkt een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf. Op grond van artikel 2.3.2. van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam is het verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Op grond van artikel 7 van de Wet BIBOB kan verweerder een exploitatievergunning weigeren in het geval en onder de voorwaarden bedoeld in artikel 3 van die wet.
In artikel 8 van de Wet BIBOB is bepaald dat er een Bureau Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur is (hierna: Bureau BIBOB).
In artikel 9, eerste lid, van de Wet BIBOB is bepaald dat het Bureau BIBOB tot taak heeft aan bestuursorganen desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, of over de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.
Uit artikel 28, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet BIBOB volgt dat verweerder de gegevens die opgenomen zijn in het advies niet doorgeeft, behoudens aan de aanvrager uitsluitend voor zover dit noodzakelijk is ter motivering van de door deze gevraagde beschikking.
2.2 Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder op grond van artikel 7 en artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BIBOB geweigerd om aan verzoekster een exploitatievergunning voor de horeca-inrichting Gay Palace te Rotterdam te verlenen. Door het nemen van dit besluit is de op 2 maart 2007 aan verzoekster verleende voorlopige exploitatievergunning van rechtswege komen te vervallen.
Verweerder heeft deze weigering mede gebaseerd op het door het Bureau BIBOB uitgebrachte advies van 1 augustus 2007. Op basis van dit advies heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat het Bureau BIBOB van mening is dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de vergunning gebruikt zal worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen, of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Feiten en omstandigheden doen ernstig vermoeden dat betrokkene bij de aanvraag in relatie staat tot de strafbare feiten en dat de aard van deze relatie en de grootte van verkregen of te verkrijgen voordelen dermate zijn, dat dit gevaar daadwerkelijk aanwezig is. Het Bureau BIBOB is voorts gekomen tot het ernstige vermoeden dat er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen (naam), bestuurder en enig aandeelhouder van verzoekster, en (namen), bestuurders en aandeelhouders van de besloten vennootschappen die voorafgaande aan verzoekster achtereenvolgens exploitant van de horeca-inrichting Gay Palace zijn geweest. Tevens kan (persoon) als onderdeel van het samenwerkingsverband worden gezien, onder andere omdat hij aan (naam) de financiering verstrekt en verhuurder is van het pand waarin Gay Palace is gevestigd.
Onder het kopje strafrechtelijk beeld heeft verweerder in het bestreden besluit een vijftal elementen genoemd van strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BIBOB. Deze elementen zijn:
1. Het niet voldoen door (namen) en diens ondernemingen aan hun verplichtingen op grond van de Algemene wet inzake rijksbeslastingen;
2. Onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van een van de vorige exploitanten van de horeca-inrichting door het niet tijdig vaststellen en deponeren van jaarstukken en de verdwijning van de boekhouding op het kantooradres;
3. Het vermoeden van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 340 en volgende van het Wetboek van Strafrecht door het onttrekken van de exploitatie van Gay Palace uit het faillissement van (de besloten vennootschap van) (namen);
4. Een boete opgelegd aan het speelautomatenbedrijf van (naam)naar aanleiding van fiscaal strafrechtelijk nadeel;
5. Betrokkenheid van (namen) bij overtredingen van de Opiumwet.
2.3. Gronden van het verzoek om voorlopige voorziening
Verzoekster heeft gevraagd het bestreden besluit te schorsen alsmede de voorlopige exploitatievergunning te laten voortduren totdat op onherroepelijke wijze is besloten in de bodemprocedure. Verzoekster heeft daartoe aangevoerd dat (naam) geen enkel strafbaar feit te verwijten valt en dat er geen zakelijk samenwerkingsverband bestaat tussen hem en
(namen). Voorts heeft verzoekster bestreden dat er een relatie bestaat tussen het gebruik van de aangevraagde vergunning en de al dan niet vermeende strafbare feiten. Voor zover er een relatie zou zijn tussen de al dan niet vermeende strafbare feiten en de aangevraagde vergunning maakt het bestreden besluit niet duidelijk wat de grootte is van het verkregen of te verkrijgen voordeel. Verzoekster acht het bestreden besluit disproportioneel en punitief van karakter. Ter zitting is namens verzoekster tevens aangevoerd dat het bestreden besluit niet voldoet aan het subsidiariteitsbeginsel en in strijd is met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
2.4. Beoordeling
Het Bureau BIBOB verricht onderzoek naar politiële/justitiële en overige relevante gegevens en verbindt aan zijn bevindingen een standpunt over de mate van gevaar dat de gevraagde vergunning zal worden gebruikt ten behoeve van criminele activiteiten. Daarbij gaat het om een redelijkerwijs vast te stellen vermoeden van betrokkenheid bij strafbare feiten waarbij een dergelijk gebruik mag worden verondersteld. De analyse is er niet op gericht de schuld van de betrokkene aan een strafbaar feit vast te stellen.
Het bestuursorgaan vormt vervolgens een eigen inhoudelijk oordeel of sprake is van ernstig gevaar, waarbij de bevindingen en het standpunt van het Bureau BIBOB ondersteunend zijn.
De rechter toetst of het oordeel van het bestuursorgaan, mede in relatie tot de bevindingen en het standpunt van het Bureau BIBOB, over de mate waarin gevaar bestaat van misbruik van de gevraagde vergunning, innerlijk consistent is en overtuigend is onderbouwd. De uiteindelijke belangenafweging door het bestuursorgaan bij de vraag of de vastgestelde mate van gevaar in het concrete geval, gelet op de betrokken belangen, evenredig is met een weigering van de gevraagde vergunning, wordt door de rechter terughoudend getoetst.
Verweerder heeft zijn besluit gebaseerd op artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BIBOB. Om van zijn weigeringsbevoegdheid op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wet BIBOB gebruik te kunnen maken, moet hij daarom eerst vaststellen dat er ernstig gevaar bestaat dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen voordelen te benutten. Om tot deze vaststelling te komen, moet er op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wet BIBOB sprake zijn van (onderdeel a) feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, (onderdeel b) ingeval van vermoeden de ernst daarvan, (onderdeel c) de aard van de relatie en (onderdeel d) de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
Volgens de toelichting bij artikel 3 in de Memorie van Toelichting bij de Wet BIBOB (Kamerstukken II, 1999/2000, 26 883, nr. 3) worden met de strafbare feiten in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BIBOB bedoeld delicten als bedriegelijke bankbreuk, diefstal, heling en verduistering of strafbare feiten die in meer indirecte zin zijn gericht op het behalen van op geld waardeerbare voordelen, zoals drugshandel. Deze delicten moeten, anders dan wanneer het de in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet BIBOB bedoelde strafbare feiten betreft, reeds gepleegd zijn.
Uit de toelichting bij artikel 3 in de Memorie van Toelichting blijkt verder dat in het tweede lid met de zinsnede ‘feiten en omstandigheden’ wordt aangegeven dat er concrete indicaties dienen te zijn gevonden voor betrokkenheid bij strafbare feiten als bedoeld in onderdeel a van het eerste lid. Deze feiten en omstandigheden kunnen blijken uit justitiële en politiële gegevens, zoals al dan niet onherroepelijke veroordelingen van de in het onderhavige artikel bedoelde natuurlijke en rechtspersonen, door hen aangegane transacties en de hen betreffende opsporings- en vervolgingsacties. Deze feiten en omstandigheden zijn uiteraard niet alle even zwaarwegend voor de vaststelling of er sprake is van een relatie met strafbare feiten. Dit is tot uitdrukking gebracht in de zinsnede ‘die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden’, waarbij het ‘erop wijzen’ doelt op veroordelingen en het ‘redelijkerwijs doen vermoeden’ op transacties en opsporings- en vervolgingsacties.
Gelet op de Memorie van Toelichting moet verweerder, voor het vaststellen van het bestaan van ernstig gevaar dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen voordelen te benutten, concrete indicaties hebben die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat verzoekster in relatie staat tot strafbare feiten die reeds gepleegd zijn.
Blijkens de Memorie van Toelichting geeft het Bureau BIBOB uitsluitend de mate van gevaar aan. Het Bureau BIBOB geeft geen advies of het betrokken bestuur al dan niet in gunstige zin zou kunnen beslissen op de aanvraag van vergunning. Het bestuursorgaan dient zelf de afweging te maken of een door het Bureau BIBOB vastgesteld gevaar zo zwaarwegend is dat de gevraagde vergunning niet aan de aanvrager kan worden verleend.
Verweerder heeft ter motivering van het bestreden besluit op in het advies genoemde feiten en omstandigheden gewezen. Deze feiten en omstandigheden hebben betrekking op betrokken (rechts-)personen bij de horeca-inrichting Gay Palace, de opvolgende verkopen van het horecabedrijf Gay Palace en de hoogte van de verkoopsommen, de koop/verkoop van de panden waarin Gay Palace is gevestigd in 2005 en de huurovereenkomst tussen verzoekster en de huidige eigenaar van de panden. Voorts heeft verweerder aangegeven op welke gegevens het ernstig vermoeden dat er volgens het Bureau BIBOB sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband zoals bedoeld in artikel 3, vierde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet BIBOB berust.
Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard er niet vanuit te gaan dat (naam) zelf strafbare feiten heeft gepleegd.
Verweerder heeft voorts ter zitting desgevraagd meegedeeld, dat ten aanzien van de in het bestreden besluit onder het strafrechtelijk beeld genoemde elementen geen veroordelingen hebben plaatsgevonden. De voorzieningenrechter concludeert hieruit dat in de onderhavige zaak geen sprake is van feiten en omstandigheden die ‘erop wijzen’ dat betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BIBOB in samenhang met artikel 3, tweede lid, aanhef en onderdeel c, en artikel 3, vierde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet BIBOB.
Vervolgens stelt zich de vraag of er feiten en omstandigheden zijn die redelijkerwijs doen vermoeden dat betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BIBOB in samenhang met artikel 3, tweede lid, aanhef en onderdeel c, en artikel 3, vierde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet BIBOB. Ter zitting is namens verweerder meegedeeld dat niet is gebleken dat opsporings- en vervolgingsacties hebben plaatsgevonden of transacties zijn aangegaan ten aanzien van de door verweerder genoemde elementen. Namens verweerder is ter zitting bevestigd dat verschillende elementen wijzen op een mogelijke civielrechtelijke hoofdelijke aansprakelijkheid. Tevens is namens verweerder ter zitting aangegeven, dat het te benutten op geld waardeerbare voordeel naar de mening van verweerder enkel is gelegen in het onttrekken van het horecabedrijf Gay Palace aan het faillissement van een nader genoemde vennootschap. Er is verweerder echter geen aangifte van de faillissementscurator dienaangaande bekend. Evenmin is een actio Pauliana bekend. Ten aanzien van de genoemde boete heeft verweerder ter zitting bevestigd dat dit een bestuursrechtelijke boete betreft en dat deze ten onrechte in het bestreden besluit als strafrechtelijk is gekwalificeerd. De gestelde betrokkenheid van eerder genoemde personen bij overtredingen van de Opiumwet staan niet in relatie tot de horeca-inrichting Gay Palace.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de door verweerder genoemde elementen geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden vormen die zijn bedoeld in artikel 3, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BIBOB. Het vaststellen van het bestaan van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet BIBOB mist daarmee, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, feitelijke grondslag.
Nu verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat feiten en omstandigheden redelijkerwijs doen vermoeden dat eerdergenoemde anderen strafbare feiten hebben gepleegd, acht de voorzieningenrechter de vraag niet meer relevant of deze anderen in een zakelijk samenwerkingsverband zoals bedoeld in artikel 3, vierde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet BIBOB staan tot (naam) en kan deze vraag verder onbesproken blijven.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat hij, gelet op de te treffen voorlopige voorziening en de aard van de onderhavige procedure niet toekomt aan de bespreking van de overige bezwaargronden zoals die in het verzoek om voorlopige voorziening dan wel ter zitting zijn aangevoerd.
De feiten en omstandigheden die verweerder redengevend ten grondslag heeft gelegd aan zijn conclusie dat er sprake is van ernstig gevaar kunnen, anders dan verweerder betoogt, niet overtuigen van een vermoeden van ernstig gevaar. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Het bestreden besluit is daarmee in strijd met artikel 3:46 van de Awb dat vereist dat een besluit op een deugdelijke motivering moet berusten. Gelet hierop zal het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar niet in stand blijven. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening en zal het bestreden besluit schorsen tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster. Verzoekster kan door deze schorsing weer gebruik maken van de aan haar verleende voorlopige exploitatievergunning.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van € 295,- door de gemeente Rotterdam wordt vergoed aan verzoekster. De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten en bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het besluit van verweerder van 30 oktober 2007 tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster.
bepaalt dat de gemeente Rotterdam aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 295,00 vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,00 en wijst de gemeente Rotterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. drs. J.W.H.G. Loyson, voorzieningenrechter, en door deze en M.B. van Zantvoort, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 30 november 2007.
Afschrift verzonden op: