Uitspraak
Uitspraak: 11 mei 2007
VONNIS VAN DE RECHTBANK ROTTERDAM
sector kanton
kort geding
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij dagvaarding van 10 april 2007,
gemachtigde: mr H. van der Schouw te Oud-Beijerland,
tegen
de besloten vennootschap
Boumans Project B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
gedaagde,
gemachtigde: mr G.J. Kolen te Krimpen aan den IJssel.
Partijen worden hierna "[eiser]" en "Boumans Project" genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1. [eiser] heeft bij dagvaarding met bijlagen gevorderd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Boumans Project te veroordelen aan [eiser] te betalen:
1 het loon van € 4.503,87 bruto per vier weken, naar rato over de periode 25 februari 2007 tot 12 maart 2007;
2 het loon van € 4.503,87 bruto per vier weken alsmede de bij de dienstbetrekking behorende emolumenten vanaf 12 maart 2007 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
3 de wettelijke verhoging over de gevorderde loonbetalingen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op dat tijdstip en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar worden vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag van voldoening;
met veroordeling van Boumans Project in de kosten van de procedure.
1.2. De zaak is behandeld ter terechtzitting, waar partijen zijn verschenen. Gelijktijdig is een verzoek van Boumans Project tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen behandeld. Boumans Project heeft ter zitting mondeling geantwoord, verweer gevoerd en stukken overgelegd. In reconventie heeft Boumans Project gevorderd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1 [eiser] te bevelen de litigieuze website met onmiddellijke ingang te sluiten, althans op deze website geen gebruik meer te maken van de goodwill van Boumans Project, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat [eiser] in gebreke blijft na betekening van het ten deze te wijzen vonnis met de nakoming van dat vonnis;
2 [eiser] te veroordelen aan Boumans Project bij wijze van voorschot te betalen te betalen € 40.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van instelling van de eis in reconventie;
met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
De gemachtigde van [eiser] heeft pleitnotities overgelegd. Van hetgeen ter zitting is verhandeld, zijn aantekeningen gemaakt. Deze bevinden zich bij de processtukken. Ter zitting is een datum voor de uitspraak van dit vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Tussen partijen staat het volgende vast:
2.1. [eiser], geboren op [geboortedatum], is sinds 1 januari 2003 bij Boumans Project in dienst als bedrijfsleider. Zijn salaris bedraagt € 4.503,87 bruto per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag. De arbeidsovereenkomst is vastgelegd in een akte gedateerd 1 oktober 2003. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 5
De werknemer zal tegenover derden, alsmede collega’s, tijdens en na de dienstbetrekking bijzonderheden of informatie betreffende werkgever of betreffende zakelijke relaties van werkgever geheimhouden, tenzij werkgever toestemt in het doen van dergelijke uitspraken.
Artikel 6
Zie concurrentiebeding.”
2.2. Boumans Project is een van een groep besloten vennootschappen gecontroleerd door H.J. Boumans, hierna “Boumans” te noemen. [eiser] was ook werkzaam ten behoeve van andere vennootschappen in die groep. Een daarvan, Schildersbedrijf J.B. Olifiers B.V., is op 27 maart 2007 failliet verklaard.
2.3. Op 1 mei 2006 heeft [eiser] in het handelsregister laten inschrijven dat hij aan zijn huisadres een eenmanszaak drijft onder de naam “SLW-Service”. De bedrijfsomschrijving luidt:
“Levering van en bemiddeling in facilitaire dienstverlening in de ruimste zin en het geven van advies op bedrijfsorganisatorisch vlak”.
2.4. In het kader van deze onderneming heeft [eiser] een website. Volgens de tekst op deze website heeft SLW-Service als doel ZZP’ers (zelfstandigen zonder personeel) in contact te brengen met opdrachtgevers en worden de kosten van SLW-Service vergoed uit een provisie van 5% op het werk dat de ZZP’er voor derden uitvoert (met een maximum van € 5.000,--per jaar). De website bevat een lijst van “bedrijven waar onze deelnemers hun werkzaamheden verrichten” en toont foto’s van diverse objecten waar volgens de tekst onderhoudswerk is, wordt of zal worden verricht.
2.5. De op de website van SLW-Service genoemde bedrijven zijn opdrachtgevers van Boumans Project en het is ook Boumans Project die het werk aan genoemde objecten onderhanden heeft, heeft gehad of zal hebben.
2.6. Op 23 februari 2007 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Nu een consult op 23 maart 2007 heeft de bedrijfsarts verklaard dat [eiser] hersteld is per 1 april 2007.
2.7. Per brief van 12 (mei; lees:) maart 2007 heeft Boumans Project [eiser] op staande voet ontslagen. Per brief van 13 maart 2007 heeft de gemachtigde van [eiser] de nietigheid van dit ontslag ingeroepen.
3. Uit de toelichting van Boumans Project
3.1. Boumans Project legt twee bladen (brief)papier over, beide gedateerd 1 oktober 2003 en getiteld “Bijlage: concurrentiebeding”. Het eerste blad bevat tekst onder de opschriften “Geheimhoudingsplicht”, “Documenten” en “Concurrentiebeding tijdens dienstverband en verbod van nevenwerkzaamheden”. Het tweede blad bevat tekst onder het opschrift “Concurrentiebeding na einde dienstverband”. Het eerste blad is niet door partijen ondertekend, het tweede wel.
3.2. De tekst onder het opschrift “Concurrentiebeding tijdens dienstverband en verbod van nevenwerkzaamheden” luidt:
“Het is werknemer niet toegestaan al dan niet tegen betaling voor eigen rekening of voor rekenning van derden werkzaam te zijn op terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van werkgever of op welke wijze dan ook betrokken te zijn bij werkzaamheden op zodanig terrein.
Werknemer zal zich ervan weerhouden naast zijn werkzaamheid in het kader van de onderhavige dienstbetrekking, andere gehonoreerde werkzaamheden of nevenwerkzaamheden te aanvaarden, tenzij daartoe van werkgever tevoren schriftelijk toestemming zal hebben verkregen.”
3.3. Eind 2005 heeft [eiser] tegenover Boumans een zakelijke activiteit genoemd op het internet die niet concurrerend was met de activiteiten van Boumans Project, terwijl van een belangensverstrengeling geen sprake was. In juni 2006 vernam Boumans van een ZZP’er, [naam zzp'er] genaamd, dat deze [eiser] een vergoeding van 5% over de opdrachtsom (met een maximum van € 5.000,--) betaalde. Boumans heeft [eiser] hierop heeft aangesproken. Deze antwoordde dat hij een zakelijke activiteit was gestart onder de naam SLW-Service. Dat [eiser] een website had geopend met daarop de Projecten van Boumans Project heeft [eiser] verzwegen. Boumans Project heeft [eiser] erop gewezen dat er geen verstrengeling moest zijn tussen de privé-belangen van [eiser] en de zakelijke belangen van Boumans Project, een waarschuwing die Boumans Project een aantal malen heeft herhaald.
3.4. Op 26 februari 2007 sprak Boumans met een ZZP’er, [naam zzp'er 2] genaamd, die meldde dat hij van [eiser] werk had gekregen via het internet. Boumans Project is toen het internet opgegaan en ontdekte daar de website waar [eiser] pronkte met de zakelijke relaties van Boumans Project en daarmee ZZP’ers wierf aan wie hij 5% van hun omzet factureerde. Dit vormt een schending van het concurrentiebeding en/of van het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Onder meer bestaat de kans dat [eiser] in het bezit komt van prijsaanvragen, die feitelijk bij Boumans Project terecht moeten komen. Daarmee kan [eiser] Boumans Project beconcurreren. Ook mag [eiser] contractueel geen nevenwerkzaamheden verrichten. De vermaningen van Boumans Project dat geen belangenverstrengeling mocht ontstaan heeft [eiser] genegeerd en hij is voortgegaan met voor Boumans Project schadelijke activiteiten.
3.5. De door [eiser] overgelegde facturen van Boumans Beheer B.V. aan SLW-Service (hierna 4.1) hebben niets te maken met de 5% provisie die [eiser] verdiende maar komen voort uit een afspraak dat als werkzaamheden buiten het werk gedaan zouden worden, daar een vergoeding tegenover zou staan.
3.6. Met de in de brief van 12 maart 2007 genoemde E-mail aan een functionaris van J.P. van Eesteren B.V. (TBI) is bedoeld de door Boumans Project overgelegde E-mail aan [functionaris TBI].
4. Uit de toelichting van [eiser]
4.1. Boumans Project was volledig op de hoogte van de activiteiten van [eiser] en heeft nooit enig bezwaar daartegen geuit. Boumans Project wist ook van de site.
Boumans Project was de enige klant van SLW-Service. Er bestond samenwerking tussen Boumans Project en SLW-Service. [eiser] legt kopieën van facturen van SLW-Service aan Olifiers Vastgoed B.V. over en verder twee facturen van Boumans Beheer B.V. aan SLW-Service. De eerste factuur, gedateerd 1 augustus 2006, bedraagt € 5.800,-- inclusief BTW en de tweede factuur, gedateerd 17 oktober 2006, bedraagt € 6.600,-- inclusief BTW. De facturen bevatten geen omschrijving van hetgeen in rekening wordt gebracht. Volgens [eiser] gaat het hier om een tegemoetkoming aan Boumans Project voor de provisie die [eiser] van bij Boumans Project te werk gestelde ZZP’ers ontving. Het gaat daarbij om 7 à 8 personen en in totaal ongeveer € 24.000,-- aan provisie.
4.2. [eiser] betwist dat het concurrentiebeding toepassing vindt, onder meer omdat het niet in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, maar ook omdat de activiteiten van SLW-Service niet concurrerend zijn met die van Boumans Project maar complementair daaraan: Boumans Project bemiddelt geen ZZP’ers. Ook blijkt niet hoe [eiser] de goede naam van Boumans Project zou hebben aangetast.
4.3. Voor zover [eiser] wordt verweten dat hij met zijn E-mail aan [functionaris TBI] van 11 maart 2007 een geheimhoudingsplicht heeft geschonden, wijst [eiser] erop dat Boumans bij wijze van spreken aan ieder die het horen wilde te kennen gaf dat het faillissement binnenkort zou vallen.
5. Het geschil en de beoordeling daarvan
in conventie
5.1. Volgens de ontslagbrief van 12 maart 2007 wordt [eiser] het volgende verweten:
(a) hij is zijn werkgever aan het beconcurreren;
(b) hij is doende de eer en de goede naam van de werkgever aan te tasten;
(c) Projecten die figureren op de website van SLW-Service zijn Projecten van
Boumans Project c.q. zakelijke relaties van Boumans Project;
(d) een E-mail (naast vele andere E-mails, waarmee hij Boumans Project opzettelijk schade berokkent), gericht aan een functionaris van J.P. van Eesteren B.V. (TBI), waarvan de inhoud kant noch wal raakt.
verwijt (a) en (c) concurrentie, Projecten en relaties van Boumans Project op de website
5.2. Uitgaande van de toelichting van Boumans Project, moet verwijt (c) in verband met verwijt (a) worden gezien. Vast staat dat de op de website genoemde bedrijven opdrachtgevers van Boumans Project zijn en dat het Boumans Project is die het werk aan genoemde objecten onderhanden heeft, heeft gehad of zal hebben.
5.3. Uit de toelichting van Boumans Project komt niet naar voren dat het bemiddelen van ZZP’ers ligt op terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van Boumans Project. Deze heeft niet betwist dat zij zich met die bemiddeling niet bezig houdt. Het ziet er dus naar uit dat het concurrentiebeding hier toepassing mist. Hetzelfde geldt voor het in verband met het concurrentiebeding opgenomen verbod van nevenactiviteiten. Uit de toelichting van Boumans Project blijkt immers dat zij de nevenactiviteit waarom het hier gaat, inclusief de provisieregeling, heeft toegestaan.
Boumans Project heeft ook niet bestreden dat Boumans Beheer B.V. [eiser] in diens hoedanigheid van zelfstandig ondernemer de bovengenoemde facturen toezond en, meer in het algemeen, met hem in die hoedanigheid samenwerkte. Boumans Project stelt weliswaar dat zij [eiser] gewaarschuwd heeft voor wat zij noemt belangenverstrengeling, maar uit haar betoog blijkt niet wat zij hiermee bedoelt en evenmin dat zich in feite een belangenverstrengeling heeft voorgedaan.
5.4. Blijft de vraag of [eiser] door de vermelding van Projecten en opdrachtgevers van Boumans Project op de website van SLW-Services, ook zonder overtreding van enig uitdrukkelijk verbod, zijn verplichtingen als werknemer jegens Boumans Project schendt. Ook hier is van belang dat Boumans Project heeft toegestaan dat [eiser] als nevenactiviteit voor haar arbeidskrachten inhuurde en daaraan (extra) verdiende, dit niet als werknemer van Boumans Project maar als zelfstandig ondernemer en verder dat Boumans Project niet heeft betwist dat zij met SLW-Services samenwerkte en dat de Boumans-groep de enige klant van SLW-Service was.
5.5. Onder deze omstandigheden is moeilijk in te zien waarom het feit dat [eiser] in dienst is van Boumans Project hem had moeten weerhouden Projecten en opdrachtgevers van Boumans Project op de website van SLW-Services te vermelden en dat [eiser] hier als werknemer een ernstig verwijt treft. In elk geval had het voor de hand gelegen dat Boumans Project [eiser] in de gelegenheid had gesteld de vermelding van ‘haar’ Projecten en opdrachtgevers van de website te halen en ontslag op staande voet eerst te overwegen in geval [eiser] dit zou weigeren.
verwijt (b) aantasting eer en de goede naam van Boumans Project
5.6. Dit verwijt wordt in de ontslagbrief of in deze procedure niet afzonderlijk toegelicht en wordt daarom niet apart besproken.
verwijt (d) E-mail aan [functionaris TBI]
5.7. In de door Boumans Project overgelegde E-mail van [eiser] aan [functionaris TBI] van 11 maart 2007, meldt [eiser] onder meer dat Schildersbedrijf J.B. Olifiers B.V. op de rand van faillissement staat en dat hij geen mogelijkheid ziet met Boumans verder te gaan. Zonder toelichting, die ten deze ontbreekt, is niet duidelijk waarom Boumans Project meent dat [eiser] hierdoor een plicht tot geheimhouding schendt en dat hij Boumans Project hiermee opzettelijks schade berokkent.
conclusie
5.8. Gezien dit alles komt het niet waarschijnlijk voor dat de rechter in een mogelijk te voeren bodemprocedure de aan [eiser] medegedeelde redenen tot het ontslag op staande voet als dringende reden zal aanmerken. De verlangde voorziening zal daarom worden gegeven.
in reconventie
5.9. Uit de feiten die totnogtoe zijn gebleken volgt niet zonder meer dat het gebruik van de website, met vermelding van Projecten en opdrachtgevers van Boumans Project, jegens Boumans Project onbehoorlijk is en evenmin dat Boumans Project daarvan enig nadeel ondervindt. De op dit punt gevraagde voorziening zal daarom worden geweigerd.
5.10. Wat betreft de tweede tegenvordering van Boumans Project heeft deze gesteld dat [eiser] door overtreding van het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding aan boetes in totaal € 45.556,92 verschuldigd is geworden. Uit hetgeen in conventie is overwogen komt naar voren dat voorshands niet aannemelijk is dat [eiser] een van die bedingen, indien van toepassing, heeft overtreden. De op dit punt gevraagde voorziening wordt daarom eveneens geweigerd.
in conventie en in reconventie
5.11. Omdat Boumans Project in het ongelijk is gesteld, moet deze in de proceskosten worden veroordeeld.
6. De beslissing
de kantonrechter, recht doende als voorzieningenrechter,
in conventie
veroordeelt Boumans Project om aan [eiser] te betalen:
het loon van € 4.503,87 bruto per vier weken, naar rato over de periode 25 februari 2007 tot 12 maart 2007;
het loon van € 4.503,87 bruto per vier weken alsmede de bij de dienstbetrekking behorende emolumenten vanaf 12 maart 2007 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
de wettelijke verhoging over de gevorderde loonbetalingen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op dat tijdstip en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar worden vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag van voldoening;
in reconventie
weigert de gevraagde voorzieningen;
in conventie en in reconventie
veroordeelt Boumans Project in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 190,31 aan verschotten en € 600,-- aan salaris voor haar gemachtigde;
verklaart dit vonnis in conventie en wat betreft de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr J.V.M. Los, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting.