Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak- / rekestnummer: 279531 / HA RK 07-659
Insolventienummer: 06/817 F
Datum uitspraak: 9 november 2007
BESCHIKKING van de meervoudige kamer
op het hoger beroep van:
de openbare rechtspersoon
DE GEMEENTE ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
procureur: mr J.P.M. Borsboom,
advocaten: mr C.F.W.A. Hamm en
mr S.C. Louer,
tegen de beschikking van de rechter-commissaris
van 1 oktober 2007 in het faillissement van:
de besloten vennootschap
ELJAWA BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
curator: mr R.C.M. van Moorsel,
procureur: mr J.R. Maas.
Appellante wordt hierna aangeduid als ‘de Gemeente’, Eljawa Beheer B.V. als ‘Eljawa’ en mr R.C.M. van Moorsel als ‘de Curator’.
1 Procedure
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- het verzoekschrift ex artikel 69 Faillissementswet (Fw) van de Gemeente d.d. 26 september 2007, met producties;
- de beschikking van de rechter-commissaris van 1 oktober 2007, hierna: de bestreden beschikking;
- het beroepschrift ex artikel 67 en 69 Fw van de Gemeente, ingekomen ter griffie op 5 oktober 2007, met een bijlage;
- het aanvullend beroepschrift van de Gemeente d.d. 17 oktober 2007;
- het verweerschrift van de Curator d.d. 23 oktober 2007.
1.2 Als belanghebbenden zijn door de griffier voor de mondelinge behandeling op 29 oktober 2007 opgeroepen de Gemeente, de Curator, [belanghebbende I], [belanghebbende II], Fatum Trade & Transfer B.V., [belanghebbende III] en [belanghebbende IV].
1.3 Op 29 oktober 2007 heeft de mondelinge behandeling van het beroep plaatsgevonden. Namens de Gemeente is bij die gelegenheid het beroep nader toegelicht door mr Hamm, die daarbij pleitaantekeningen heeft overgelegd, en door mr Louer.
De Curator heeft ter zitting zijn standpunt nader toegelicht, en als belanghebbenden zijn gehoord [belanghebbende I] bij monde van mr R.C. Steenhoek, advocaat te Rotterdam, die daarbij pleitaantekeningen heeft overgelegd, [belanghebbende II] en Fatum Trade & Transfer B.V. bij monde van mr M.R. Martin, advocaat te
’s-Gravenhage, en [belanghebbende III] bij monde van mr R.G.J.M. Onderdonck, advocaat te Best.
1.4 De uitspraak van de beschikking in hoger beroep is door de rechtbank nader bepaald op heden.
2. Feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1 Eljawa is eigenaresse van een groot aantal woningen en een bedrijfspand in de gemeente Rotterdam.
2.2 [belanghebbende III] (hierna: [belanghebbende III]) is directeur/grootaandeelhouder van Eljawa.
2.3 Op verzoek van de Gemeente is op 24 oktober 2006 het faillissement van Eljawa uitgesproken, met benoeming van mr F.A.M. Veraart als rechter-commissaris en aanstelling van de Curator als zodanig.
2.4 [belanghebbende II] en N.V. Finance de Belgique (hierna: Zeilstra c.s.) maken aanspraak op de positie van eerste hypotheekhouder ten aanzien van aantal woningen van Eljawa (ook wel aangeduid als ‘het Zeilstra-pakket’), en [belanghebbende I] (hierna: [belanghebbende I]) maakt aanspraak op de positie van eerste hypotheekhouder ten aanzien van enkele andere woningen en een bedrijfspand van Eljawa (ook wel aangeduid als ‘het [belanghebbende I]-pakket’). De vorderingen van Zeilstra c.s. en [belanghebbende I] waarvoor zij aanspraak maken op hypotheekrechten, belopen overeenkomstig hun opgaven gezamenlijk ruim € 9 miljoen.
[belanghebbende III] en [belanghebbende IV] hebben zich naast Eljawa hoofdelijk verbonden voor schulden van Eljawa aan Zeilstra c.s. en [belanghebbende I].
2.5 Medio januari 2007 heeft de Gemeente de Curator te kennen gegeven dat zij de panden van Eljawa wenst te verwerven, waarop de Curator de Gemeente heeft verzocht een schriftelijk bod uit te brengen. Op 31 mei 2007 heeft de Gemeente op het Zeilstra-pakket en het [belanghebbende I]-pakket gezamenlijk een bod uitgebracht van € 6 miljoen inclusief het bedrijfspand en € 4,3 miljoen exclusief het bedrijfspand.
2.6 In juni 2007 heeft de Curator een onderhandse bieding uitgeschreven, waarop verschillende biedingen zijn ontvangen, waaronder een bieding van de Gemeente van € 5.914.500,-- voor beide pakketten gezamenlijk. De Gemeente was niet de hoogste bieder. De Curator is niet op de biedingen ingegaan, omdat naar zijn oordeel niet aannemelijk was dat een openbare verkoop geen hogere opbrengst zou geven en omdat de biedingen niet onvoorwaardelijk waren gegarandeerd.
2.7 Bij brieven d.d. 20 juli 2007 en 17 augustus 2007 heeft de Gemeente de Curator aangeboden de panden te kopen voor een redelijke en marktconforme prijs, zonder daarbij een concreet bedrag te noemen. De Gemeente heeft voorgesteld om, in het geval dat de Curator in verband met de hypotheekrechten van derden geen onderhandse koopovereenkomst kan of wil aangaan met de Gemeente, een onderhandse executoriale koopovereenkomst als bedoeld in art 3:268 lid 2 BW te sluiten met de Gemeente.
2.8 Bij brief van 2 augustus 2007 heeft de Curator aan de Gemeente onder meer bericht dat hij, vanwege de door de Gemeente geschetste maatschappelijke belangen, de rechter-commissaris in overweging zal geven de Gemeente in de gelegenheid te stellen haar standpunt uiteen te zetten voorafgaand aan de afronding van de besluitvorming van de rechter-commissaris over de door de Curator verzochte toestemmingen, machtigingen en goedkeuringen in verband met de panden.
2.9 Op 13 september 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de rechter-commissaris, de Curator en de Gemeente.
2.10 De Curator heeft zich in aanvang op het standpunt gesteld dat noch de door Zeilstra c.s. noch de door [belanghebbende I] gepretendeerde hypotheken rechtsgeldig zijn verleend. Als onderdeel van een met Zeilstra c.s. getroffen schikking heeft de Curator de geldigheid van de door Zeilstra c.s. gepretendeerde hypotheekrechten erkend. Daarbij heeft de Curator met Zeilstra c.s. onder meer afgesproken dat deze als hypotheekhouder een koopovereenkomst als bedoeld in art 3:268 lid 2 BW zal sluiten met een beoogd koper en dat Zeilstra c.s. deze koopovereenkomst voor toestemming als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW zal voorleggen aan de voorzieningenrechter. Daaraan is de voorwaarde verbonden dat Zeilstra c.s. daarbij de koper(s) zou verplichten binnen maximaal 24 maanden na levering minimaal 80% van de panden substantieel te laten opknappen en zoveel mogelijk illegale bewoning en dergelijke te voorkomen. Zeilstra c.s. heeft zich jegens de boedel verbonden uiterlijk 6 maanden na 25 september 2007 tot openbare verkoop van het Zeilstra-pakket over te gaan.
2.11 De rechter-commissaris heeft de curator op 25 september 2007 toestemming verleend een openbare verkoop van het [belanghebbende I]-pakket mogelijk te maken door
- onder handhaving van de betwisting van de hypothecaire verhaalsrechten - de hypothecaire executierechten van [belanghebbende I] te erkennen. De veiling van het [belanghebbende I]-pakket is voorzien op 21 november 2007.
2.12 Op 26 september 2007 heeft de Gemeente het hiervoor aangeduide verzoekschrift ingediend waarbij zij te kennen heeft gegeven bereid te zijn € 2,8 miljoen voor het Zeilstra-pakket en € 3,538 miljoen voor het [belanghebbende I]-pakket te betalen.
2.13 Zeilstra c.s. heeft inmiddels haar vorderingen als hypotheekhoudster op Eljawa verkocht aan Fatum Trade & Transfer B.V. (hierna: Fatum) en daarbij de verplichtingen die zij jegens de boedel op zich had genomen aan Fatum opgelegd.
2.14 Fatum heeft op 22 oktober 2007 een bod van € 3,15 miljoen uitgebracht op het Zeilstra-pakket en is met de Gemeente in onderhandeling getreden over de verkoop van dat pakket aan de Gemeente.
3. Het beroep en de gronden daarvan en het verweer
3.1 De Gemeente heeft de rechter-commissaris bij brief met bijlagen van 26 september 2007 verzocht de Curator te bevelen om namens de hypotheekgever:
1. in de art. 3:268 lid 2 BW verzoekschriftprocedure die volgens de curator door Zeilstra als hypotheekhouder gestart zal worden in verband met de benodigde toestemming van de President voor de onderhandse verkoop van de panden volgens de koopovereenkomst met een derde, de bieding van de Gemeente, zoals nader omschreven, als ‘gunstiger’ bod in de zin van art. 3:268 lid 2 BW aan de President voor te leggen opdat deze zal afwegen en beslissen of de koop overeenkomstig het derden-bod of volgens het bod van de Gemeente zal geschieden;
dan wel, bij gebreke van een voorgenomen 268-transactie met een derde:
een koopovereenkomst (voorwaardelijk, onder voorbehoud van toestemming van de President van de rechtbank) met de Gemeente als koper te sluiten met betrekking tot het Zeilstra-pakket, conform de nader omschreven bieding, en deze koopovereenkomst voor toestemming voor te leggen aan de President van de rechtbank; en
2. een koopovereenkomst (voorwaardelijk, onder voorbehoud van toestemming van de President van de rechtbank) met de Gemeente als koper te sluiten met betrekking tot het ‘[belanghebbende I]-pakket’, conform de nader omschreven bieding en deze koopovereenkomst zelfstandig althans voor of gelijktijdig met andere koopovereenkomsten als deze, voor toestemming voor te leggen aan de President van de rechtbank.
3.2 De rechter-commissaris heeft bij de bestreden beschikking op 1 oktober 2007 de verzoeken van de Gemeente afgewezen. Zij heeft daartoe, verkort weergegeven, het volgende overwogen:
- het staat (nog) niet vast dat het bod op het Zeilstra-pakket ad € 2,8 miljoen in financiële zin gunstiger is;
- de Gemeente kan ook buiten de Curator om een hoger bod uitbrengen door dit neer te leggen bij de notaris te wiens overstaan een openbare verkoop plaatsvindt, daarmee staat de weg via de voorzieningenrechter ook open;
- het staat onvoldoende vast dat het bod in maatschappelijke zin gunstiger is, zo daarmee al rekening kan worden gehouden in het kader van art. 69 Fw;
- de situatie dat er geen sprake is van een voorgenomen transactie met een derde als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW doet zich niet voor;
- ten aanzien van het [belanghebbende I]-pakket is de Curator toestemming verleend [belanghebbende I] in de gelegenheid te stellen de panden openbaar te veilen;
- de inschatting van [belanghebbende I] is dat aldus de opbrengst het bod van de Gemeente overstijgt; de Gemeente kan desgewenst meebieden op het pakket;
- de maatschappelijke belangen, zo deze al aan de orde kunnen komen in het kader van artikel 69 Fw, dwingen de boedel niet in te gaan op de wensen van de Gemeente, waarbij geldt dat de Gemeente ook over alternatieven beschikt om deze te verwezenlijken;
- de belangen van de boedel en de hypotheekhouder bij een zo hoog mogelijke opbrengst mogen prevaleren boven de door de Gemeente behartigde algemene belangen;
- het bedrijfspand zal waarschijnlijk onderhands worden verkocht; de Gemeente kan haar belangstelling kenbaar maken bij de Curator.
3.3 De Gemeente meent dat de rechter-commissaris ten onrechte haar verzoek heeft afgewezen en heeft onder aanvoering van tien gronden verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en het verzochte bevel alsnog te geven, met dien verstande dat ten aanzien van het Zeilstra-pakket thans primair wordt uitgegaan van het geval waarin er geen sprake is van een transactie met een derde als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW.
3.4 De Curator heeft verzocht het verzoek van de Gemeente ten aanzien van het Zeilstra-pakket af te wijzen en ten aanzien van het [belanghebbende I]-pakket primair het verzoek af te wijzen, en subsidiair, voor zover het alleen de woningen uit dat pakket betreft, zich voorwaardelijk gerefereerd, te weten voor het geval de Gemeente bereid is voor de woningen uit het [belanghebbende I]-pakket afzonderlijk € 1,838 miljoen te bieden, zulks tenzij [belanghebbende I] zich bereid verklaart een minimale opbrengst voor de woningen tot dat bedrag te garanderen.
3.5 [belanghebbende I], Zeilstra c.s. en Fatum en [belanghebbende III] hebben verzocht het beroep af te wijzen.
4. De beoordeling
4.1 De Gemeente is tijdig van de bestreden beschikking in hoger beroep gekomen.
4.2 De Gemeente is als pre-faillissementscrediteur aan te merken als schuldeiser in de zin van artikel 69 Fw. In zoverre is zij ontvankelijk in haar verzoek zoals dat nu in hoger beroep voorligt.
4.3 Met de gronden die de Gemeente heeft aangevoerd tegen de bestreden beschikking wordt het verzoek van de Gemeente en hetgeen zij ter onderbouwing daarvan heeft aangevoerd in volle omvang in het hoger beroep aan de rechtbank voorgelegd. Deze gronden zullen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.
4.4 Vooropgesteld moet worden dat de procedure van art. 69 Fw een schuldeiser uitsluitend de mogelijkheid biedt op te komen voor zijn belangen die hij in zijn hoedanigheid van schuldeiser heeft bij de wijze waarop het beheer en de vereffening van de boedel plaatsvinden.
4.5 Ook indien moet worden aangenomen dat het de Curator niet alleen vrijstaat bij het beheer en vereffening van de boedel maatschappelijke belangen mee te wegen, maar dat hij er ook toe gehouden is daarmee rekening te houden, zoals de Gemeente onder verwijzing naar HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou), HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II) en HR 7 december 2001, JOR 2001, 244, heeft aangevoerd, brengt dat niet met zich dat het algemeen belang dat de Gemeente (mede) nastreeft kan worden betrokken bij de beoordeling van het verzoek ex artikel 69 Fw dat in deze procedure voorligt.
4.6 Immers, dat algemeen belang - kort weergegeven het tegengaan van illegaal en ook overigens ongewenst gebruik van panden binnen de gemeentegrenzen, en het bestrijden van verpaupering - is niet een belang dat kan worden aangemerkt als een schuldeisersbelang waarvoor, gelet op hetgeen onder 4.4 is overwogen, de tussenkomst van de rechter-commissaris op de voet van art. 69 Fw kan worden verzocht.
Al hetgeen over dat belang in dit geding is aangevoerd, behoeft om die reden geen nadere bespreking, hetgeen uit de aard der zaak eveneens geldt voor de vraag of er naast toewijzing van het verzoek van de Gemeente reële alternatieven bestaan om aan dat belang tegemoet te komen. Hetzelfde geldt voor de door de Gemeente geuite zorg dat hoger biedende kopers geen bona-fide partijen zullen kunnen zijn.
4.7 Bij de beoordeling van de vraag of het schuldeisers-, boedel- en/of het crediteurenbelang wordt geschaad door niet te bewilligen in de wens van de Gemeente haar bod op beide pakketten te aanvaarden en op de voet van het bepaalde in artikel 3:268 lid 2 BW hetzij ter goedkeuring, hetzij als een gunstiger aanbod aan de voorzieningenrechter voor te leggen, geldt het volgende als uitgangspunt.
De afweging hoe de activa het beste kunnen worden uitgewonnen betreft het beheer en de vereffening van de failliete boedel, een taak waarmee bij uitstek de Curator is belast. Hij behoort bij de uitoefening daarvan te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Richtsnoer daarbij is dat de Curator alle bij de boedel betrokken belangen gelijkmatig behartigt overeenkomstig ieders recht en aanspraak en dat hij dat doet op een wijze die voor de boedel het meeste voordeel oplevert.
Het bepaalde in art. 67 jo. 69 Fw verschaft geen grond om aan te nemen dat het handelen van de Curator in dit geding slechts met terughoudendheid – marginaal, zoals de Gemeente heeft bepleit – getoetst zou mogen worden om daarmee de door de Gemeente gewenste gang naar de voorzieningenrechter te openen. Dit zou er in essentie op neerkomen dat in gevallen als deze de toetsing ex art.69 Fw wordt verplaatst naar de voorzieningenrechter, zonder dat het stelsel van de Faillissementswet daarvoor aanknopingspunten biedt.
4.8 Niet is aannemelijk geworden dat ten aanzien van het [belanghebbende I]-pakket het financiële, boedel- en crediteursbelang beter is gediend met de door de Gemeente voorgestane wijze van verkoop van dat pakket. Immers, de veiling van dat gehele pakket is op zeer korte termijn, 21 november aanstaande, gepland en [belanghebbende I] heeft onweersproken aangevoerd dat de notaris op dat pakket inmiddels een bod van ongeveer € 5 miljoen ontvangen.
Ter zitting is voorts gebleken dat de Gemeente niet bereid is voor alleen de woningen € 1,838 miljoen te bieden, zodat de voorwaarde waaronder de Curator zich heeft gerefereerd niet is vervuld en deze referte geen nadere bespreking behoeft.
4.9 Ten aanzien van het Zeilstra-pakket is evenmin aannemelijk geworden dat aanvaarding van het bod van de Gemeente tot een hogere opbrengst voor de boedel zal leiden dan bij een executoriale verkoop door de hypotheekhouder gerealiseerd kan worden. De hoogte van het bod dat Fatum volgens haar mededeling aan de Curator ten minste bereid is uit te brengen op het Zeilstra-pakket overstijgt immers het bod van de Gemeente op dat pakket in aanzienlijke mate.
4.10 Bij een en ander is tevens in aanmerking genomen dat niet aannemelijk is geworden dat de door de Gemeente geschetste oplopende kosten en het voortbestaan van risico’s van waardevermindering in redelijkheid slechts beperkt kunnen worden door thans de beide pakketten voor de door haar geboden prijs aan de Gemeente te verkopen. De omstandigheid dat de Gemeente in dat verband een boedelbijdrage heeft aangeboden, maakt dit niet anders. Daarvoor is het verschil tussen het bod van de Gemeente en de opbrengsten die volgens de hypotheekhouders kunnen worden bereikt te groot.
4.11 De stelling van de Gemeente dat aanvaarding van haar bod ertoe leidt dat er werkelijk geld in de boedel zal vloeien, terwijl verkoop door de hypotheekhouders slechts een vestzak-broekzak-transactie oplevert, komt in essentie daarop neer, dat zij de realiteit van die door de Curator geheel of gedeeltelijk erkende hypothecaire vorderingen bestrijdt. De Gemeente heeft dat in algemene zin ook met zoveel woorden gedaan in deze procedure.
Voor de beoordeling van dat standpunt leent dit geding zich echter niet, nu daarmee getreden zou worden buiten de grenzen van het verzoek zoals dat thans ter beoordeling voorligt, zodat aan dat standpunt voorbij moet worden gegaan.
4.12 De Gemeente heeft voorts aangevoerd dat de Curator en Zeilstra c.s. en [belanghebbende I] hun verwachtingen dat een hogere opbrengst kan worden behaald dan het bedrag dan de Gemeente heeft geboden niet bijvoorbeeld met taxatierapporten hebben ondersteund. De Gemeente verliest daarbij uit het oog dat het tegenover de gemotiveerde betwisting van met name [belanghebbende I] en Zeilstra c.s., althans Fatum, van de stelling dat het bod van de Gemeente in redelijkheid als het best haalbare moet worden aangemerkt, in de eerste plaats op haar weg ligt aannemelijk te maken dat haar bod op financiële gronden in redelijkheid niet kan worden afgewezen. Daar is de Gemeente niet in geslaagd, nu zij op dit punt ermee heeft volstaan te wijzen op de uitkomst van in haar opdracht uitgevoerde taxaties. Daar komt nog bij dat de betreffende rapporten niet zijn overgelegd en de inhoud daarvan ook aan de belanghebbenden niet bekend is. De onderbouwing van de Gemeente kan daardoor niet op haar eigen merites worden beoordeeld.
4.13 Het verzoek van de Gemeente zoals dat is gedaan aan de rechter-commissaris en zoals dat nu ter beoordeling in hoger beroep voorligt, strekt zich niet mede uit tot de termijn die de hypotheekhouders is, of behoort te worden gegeven op de voet van het bepaalde in artikel 58 lid 1 eerste volzin Fw. De in algemene bewoordingen geuite klacht over onvoldoende voortvarendheid bij het te gelde maken van de beide pakketten, zo deze klacht al terecht zou zijn, behoeft reeds daarom geen afzonderlijke bespreking.
4.14 De slotsom luidt dat de rechter-commissaris het verzoek terecht en op toereikende gronden heeft afgewezen, nu niet aannemelijk is geworden dat het belang van de boedel of het schuldeisersbelang van de Gemeente wordt geschaad door het achterwege laten van een bevel aan de Curator in te gaan op het bod van de Gemeente op het Zeilstra-pakket en het [belanghebbende I]-pakket.
4.15 De bestreden beschikking zal daarom worden bekrachtigd. Hetgeen aan die beslissing kennelijk ten overvloede mede ten grondslag is gelegd, en de door de Gemeente in hoger beroep aangevoerde gronden die motiveringsklachten inhouden, behoeven, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen geen nadere bespreking meer.
5. De beslissing
De rechtbank:
bekrachtigt de bestreden beschikking.
Deze beschikking is gegeven door mrs A.J.P. van Essen, L. de Loor-Alwin en M. Verkerk in aanwezigheid van G.M. Schilperoort als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 12 november 2007.
196/1548/544/1634