Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 237547 / HA ZA 05-1253
Uitspraak: 24 oktober 2007
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOLLIE BEHEER B.V.,
gevestigd te Terneuzen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr J. Kneppelhout,
advocaat mr I.P. de Groot te Terneuzen,
- tegen -
1. [X],
wonende te [woonplaats],
2. [Y],
wonende te [woonplaats],
3. [Z],
wonende te [woonplaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REMOL BEHEER B.V.,
gevestigd te Hellevoetsluis,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMOL BEHEER B.V.,
gevestigd te Goedereede,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur mr M.C.V. Dornstedt.
Eiseres wordt hierna aangeduid als “Sollie” en gedaagden gezamenlijk als “[X] c.s.” en gedaagden ieder voor zich als respectievelijk “[X]”, “[Y]”, “E.Molenaar”, “Remol” en “Emol”.
1 De procedure
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
-de dagvaarding van 7 april 2005, met producties;
-het vonnis van deze rechtbank van 19 oktober 2005 waarbij [X] c.s. is toegestaan om
derden in vrijwaring op te roepen, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;
-de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
-de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende verandering van eis, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie;
-de akte vermeerdering van eis in conventie, met een productie;
-de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie met een
productie;
-de antwoordakte in conventie van [X] c.s.;
-de conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende vermindering van eis in
conventie, met een productie;
-de stukken betreffende de conservatoire beslagen die Sollie op 24 maart 2005 ten laste van
[X] respectievelijk [Z] op een onroerende zaak heeft doen leggen.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Remol, Emol en [X] waren gezamenlijk houders van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Automobielbedrijf Voorne Putten B.V. (hierna: VP).
2.2 VP exploiteerde met de vennootschappen waarmee zij in een groep verbonden was (hierna gezamenlijk aan te duiden als: VP Groep) te Spijkenisse en Hellevoetsluis een automobielbedrijf en zij was dealer van de automerken Audi en Volkswagen.
2.3 Pon’s Automobielhandel B.V. te Leusden (hierna: PAH) - importeur van onder meer auto’s van de merken Audi en Volkswagen - en de met haar gelieerde Dealers Financieringsmaatschappij N.V. te Amersfoort (hierna: DFM) traden op als leverancier respectievelijk financier van VP Groep.
2.4 Op 9 januari 2003 is hebben de toenmalige aandeelhouders van VP enerzijds en PAH en DFM anderzijds een intentieverklaring (hierna: de Intentieverklaring) ondertekend die ondermeer inhoudt als volgt:
“(…)
IN AANMERKING NEMENDE DAT:
• Partijen gezamenlijk hebben vastgesteld dat de vennootschappen (t.w. VP en de daarmee in een groep verbonden vennootschappen, opm. Rb.) reeds geruime tijd in financiële zin (technisch) failliet zijn;
• Partijen zich willen inspannen om een faillissement te voorkomen;
• PAH en DFM in dit kader bereid zijn hun medewerking te verlenen aan de verkoop van het volledig (…) geplaatste aandelenkapitaal in de vennootschappen aan een derde partij;
• PAH en DFM zich zullen inspannen (…) een partij te vinden, die kwalificeert om de vennootschappen over te nemen; hierna te noemen “koper”;
• Indien DFM de financiering van de vennootschappen continueert, zal PAH de levering van de auto’s voortzetten (…);
• Partijen hun intentie inzake voornoemde aandelenoverdracht middels onderhavige verklaring wensen vast te leggen.
VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
Artikel 1
(…)
Aandeelhouders (t.w. [X], Emol en Remol, opm. Rb.) hebben de verplichting de door hen gehouden aandelen niet eerder aan derden te vervreemden dan nadat PAH en DFM middels schriftelijke verklaring hebben afgezien van het recht tot koop van door hen aan te wijzen derde.
Artikel 2
Lid 1
Indien een koper (…) is gevonden, zal met deze koper een overeenkomst van koop, verkoop, betaling en levering worden opgesteld, waarbij de koper alle uitstaande aandelen van de vennootschappen van aandeelhouders overneemt voor een bedrag groot € 1,-.
(…)
Artikel 3
(…)
De koper heeft het recht ter zake een due diligence onderzoek uit te voeren en op grond van zijn bevindingen zelfstandig te besluiten wel of niet tot koop over te gaan onder de in deze overeenkomst gestelde condities. Ter zake zal tussen koper en verkoper rechtstreeks worden overlegd over de in de uiteindelijke koopovereenkomst vast te stellen voorwaarden.
(…)
Artikel 4
(…)
Lid 2
Voor alle fiscale en civielrechtelijke aanspraken, welke betrekking hebben op de periode dat de aandeelhouders de aandelen van de vennootschappen hielden, komen aandeelhouders met de koper voor de daarvoor gebruikelijke termijnen, de daarvoor gebruikelijke garanties en vrijwaringen in de definitieve koopovereenkomst nader overeen.
(…)”.
2.5 Het faillissement van VP Groep zou voor [X] c.s. een verlies hebben betekend van € 400.000,--.
2.6 Sollie heeft als potentiële koper bij VP Groep een due diligence laten verrichten. Daarbij is ondermeer gebleken dat wijze waarop de administratie van VP Groep was gevoerd, voor de accountant van VP Groep aanleiding was een oordeel over de jaarrekeningen over de jaren 2001 en 2002 te onthouden. Deze uitkomst was voor Sollie aanleiding om een garantie voor de juistheid van de balans per ultimo 2002 te verlangen van [X] c.s..
2.7 Op 26 mei 2003 is tussen Sollie als koper, en [X], Remol en Emol als verkopers onder verwijzing naar de onder 2.4 aangehaalde intentieverklaring een schriftelijke koopovereenkomst (de Overeenkomst) gesloten betreffende het gehele geplaatste aandelenkapitaal van VP en REH.
In de Overeenkomst is onder meer bepaald (artikel 7 lid Pro 2) dat [Y], [Z] en [X] ook privé de door Remol en Emol gegeven garanties verlenen en dat zij naast Remol en Emol hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Sollie zal lijden indien verkopers niet conform de Overeenkomst handelen en dat Sollie Remol, Emol, [Y], [Z] en/of [X] rechtstreeks kan aanspreken tot voldoening van de schulden van ieder van hun aan Sollie uit hoofde van de Overeenkomst.
In artikel 7 lid 4 van Pro de overeenkomst is voor aansprakelijkheid een drempelbedrag van € 25.000,-- opgenomen, en in het vierde lid van dat artikel is de aansprakelijkheid beperkt tot een maximum van € 400.000,--.
2.8 Remol, Emol en [X] hebben een bankgarantie ten bedrage van € 36.000,-- doen stellen tot zekerheid voor de nakoming van de uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
2.9 In de Overeenkomst is voor het geval Emol, Remol en/of [X] zich niet houden aan een of meer verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst, en daaruit schade voortvloeit voor Sollie en/of VP en de met haar verbonden vennootschap-pen, in artikel 7 lid 3 bepaald Pro dat [X] ermee instemt dat zijn vordering van € 64.709,-- op een van die vennootschappen zal worden verrekend met die schade.
2.10 Krachtens de Overeenkomst hebben [X], Remol, Emol, [Y] en [Z] in bijlage 3 bij de Overeenkomst ten aanzien van de relevante jaarrekeningen onder meer gegarandeerd dat de jaarrekeningen 2002 een getrouw beeld geven van de grootte en samenstelling van het vermogen (inclusief voorzieningen) van de betreffende vennootschappen per ultimo 2002, dat er geen sprake is van (latente) belastingclaims, voor zover daarvoor geen voorziening is getroffen, en dat er niets meer aan werknemers verschuldigd is en dat er geen vorderingen van derden op de vennootschappen bestaan die op 31 december 2002 opeisbaar waren welke niet in de jaarrekening zijn verwerkt.
2.11 Artikel 9 lid 1 van Pro de Overeenkomst houdt een non-concurrentiebeding in dat de verkopers, en [X], [Z] en [Y], voor zover thans van belang, gedurende een periode van vijf jaren verbiedt in de regio betrokken te zijn bij en/of belang te hebben in activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten en /of producten van VP en de met haar verbonden vennootschap-pen. Ingeval van overtreding van dit verbod verbeurt de overtredende partij ten gunste van Sollie een direct opeisbare boete van € 50.000,-- per inbreuk, alsmede een boete van € 5.000,-- voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt.
Dit verbod geldt krachtens het bepaalde in artikel 9 lid 2 van Pro de Overeenkomst niet voor de huidige werkzaamheden van [Z] in loondienst bij ‘Carlos Autocenter’ te Oostvoorne, indien en zolang ‘Carlos Autocenter’ de nieuwe Volkswagens, Audi’s en Skoda’s die zij verkoopt, betrekt en blijft betrekken bij VP en de met haar verbonden vennootschappen.
2.12 Sollie heeft de onder 2.8 bedoelde bankgarantie ingeroepen tot een bedrag van € 36.000,-- en zij heeft zich beroepen op de onder 2.9 bedoelde verrekeningsclausule tot een bedrag van € 64.709,--.
3 De vordering in conventie
De gewijzigde eis luidt dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [X] c.s. hoofdelijk zal veroordelen, op zodanige wijze dat de één betaalt, de anderen zullen zijn gekweten, om tegen bewijs van kwijting te voldoen aan Sollie in hoofdsom € 370.946,87, en € 7.288,87 inclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten, en vermeerderd met € 661,17 inclusief BTW als beslagkosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding, alsmede € 205,-- aan nasalaris, te vermeerderen met € 68,-- ingeval dit vonnis betekend dient te worden.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Sollie aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Op een aantal onderdelen is de is de jaarrekening, waarvan [X] c.s. de juistheid heeft gegarandeerd, onjuist gebleken. Het gaat daarbij om het volgende:
3.1.1 Ten aanzien van Vepreda Autostudio B.V.:
a. Pon Mobiel B.V. is ten onrechte als debiteur opgenomen voor € 27.257,90; het gaat daarbij om het totaal van een tal van onjuiste administratieve boekingen;
b. ten onrechte is een vordering ‘Rek 11790’ ad € 1.115,60 op de balans gehandhaafd;
c. over 2002 zijn er meer bonussen doorbetaald aan subdealers dan voorzien in de balans over dat jaar; ten onrechte is dit niet gecorrigeerd, hetgeen tot een afwijking van € 5.163,29 leidt;
d. ten onrechte is een bedrag van € 3.058,56 ter zake van BPM afdrachten geactiveerd;
derhalve in totaal € 36.595,35.
3.1.2 Ten aanzien van Voorne-Putten Autogroep B.V. (voorheen: Automobielbedrijf Voorne Putten B.V.):
a. de auto met het kenteken 93-HX-NS is tweemaal geactiveerd voor een bedrag van € 12.938,00;
b. de actiefpost ‘Voorraad opknapkosten’ is voor € 4.108,-- te hoog opgenomen;
c. de velgen die als showmodel dienden zijn ten onrechte als voorraad in de balans opgenomen, met als gevolg dat daarop ten onrechte niet is afgeschreven; daarmee is € 22.781,-- gemoeid;
d. op de beginbalans zijn twee niet-bestaande, althans oninbare vorderingen ad in totaal € 2.464,-- opgenomen;
e. er blijkt een gat te bestaan van € 1.455,-- in de post ‘algemene reserve’;
f. ten onrechte is ter zake van inbraakschade een vordering van € 7.500,-- op een verzekeraar opgenomen, terwijl bekend moest zijn dat dit een ongedekte schade betrof;
g. een vordering op de voormalige werknemer [betrokkene I] is hem bij het einde van zijn dienstverband kwijtgescholden. Niettemin is ter zake een bedrag van € 909,-- in de balans verwerkt;
h. ter zake van gemeentelijke heffingen bleken nog twee facturen uit 1999 en 2000 open te staan zonder dat deze in de balans waren opgenomen. Daarmee is, vermeerderd met rente en kosten, € 850,16 gemoeid;
i. op de balans zijn voor een totaalbedrag van € 3.900,-- vijf auto’s opgevoerd die niet op voorraad waren. De geschatte dagwaarde van een van die auto’s, die in gebruik is bij [Z], bedraagt € 5.000,--. Aan de overige auto’s komt een geschatte waarde toe van € 13.000,--;
j. [betrokkene II] stond voor € 15.691,11 als debiteur in de boeken. Hij betaalde niet, zich onder meer beroepend op afspraken met [X] c.s.. De vordering tegen [betrokkene II] is in rechte afgewezen nadat kwam vast te staan dat deze was kwijtgescholden. De schade bedraagt het bedrag van de ten onrechte vermelde post, vermeerderd met de proceskosten ad € 1.711,-- waarin Voorne-Putten Autogroep B.V. is veroordeeld; de daarvoor opgenomen dynamische voorziening is daarvoor niet afdoende; er had een afboeking of hoogstens de opname van een statische voorziening moeten plaatsvinden;
k. nagelaten is een voorziening op te nemen of een vordering te vermelden voor het van UWV GAK teveel ontvangen plaatsingsbudget ad € 1.565,-- met inbegrip van rente en kosten;
l. er is een naheffingsaanslag opgelegd voor privégebruik van auto’s over de jaren 1999 tot en met 2002. Deze bedraagt € 52.772,-- inclusief rente en een niet aftrekbare boete; ook de afwezigheid van (latente) belastingclaims waarvoor geen voorziening is opgenomen, is gegarandeerd;
m. onbetaald gelaten facturen van Meditotaal uit 2001 en 2002 zijn eenvoudigweg afgeboekt; deze zijn inclusief kosten voldaan. Daarmee was een bedrag van € 584,10 gemoeid;
n. tijdens de lopende overnameonderhandelingen is een provisiefactuur ontvangen van Remol over de jaren 2000 tot en met 2003 ad € 2.550,70. Deze is voldaan zonder dat daarvan melding is gemaakt en terwijl geen voorziening ter zake was opgenomen; aan de periode tot 31 december 2002 kan daarvan een bedrag van € 2.295,63 worden toegerekend;
een en ander resulterend in een aanspraak van in totaal € 145.543,--.
3.1.3 Ten aanzien van VP Leasing en Verhuur B.V.:
a. aanbetalingen op te leasen auto’s zijn niet als schuld opgenomen; in december 2002 is het creditsaldo ter zake op de eindbalans 2001 weggeboekt, waardoor het resultaat over dat jaar op oneigenlijke wijze is verhoogd met een bedrag van € 68.690,--;
b. ten onrechte is een post van € 856,-- opgenomen ter zake van vooruitbetaalde vorderingen;
c. de auto met het kenteken 79-HV-LD is tweemaal geactiveerd voor € 20.914,20; rekening houdend met dubbele afschrijvingen komt dit op een schade van € 15.914,20;
d. de curator in het faillissement Estweeka B.V., het automatiseringsbedrijf waar VP Groep klant was, heeft aanspraak gemaakt op betaling van onbetwiste facturen ad in totaal € 4.633,74, zulk nadat deze facturen per 31 december 2002 zonder goede grond waren afgeboekt;
e. [Y] heeft op slinkse wijze opknapkosten ad € 1.060,74 inclusief BTW van een door hem tegen handelscondities gekochte auto ten laste van een klant van VP Lease en Verhuur geboekt, die vervolgens reclameerde;
hetgeen in totaal resulteert in een aanspraak van € 91.424,68.
3.1.4 Ten aanzien van Eremol Vastgoed B.V.;
- voor de kosten van de inspanningen van een advocaat in een huurgeschil is geen voorziening opgenomen, voor de te verwachten vaste kosten die gemoeid zijn met de betreffende procedure, die op € 3.153,05 gesteld moeten worden.
3.1.5 Ten aanzien van VP Totaal Herstel B.V.:
- op het loon van [betrokkene III] is tot en met 2002 ten onrechte € 1.808,72 aan pensioenpremie ingehouden; in 2004 maakte hij aanspraak op terugbetaling en is dit bedrag aan hem voldaan.
3.1.6 Diverse debiteuren:
- in de debiteurenadministratie stond per 31 december 2002 € 43.131,07 aan debiteuren open die bij navraag hebben meegedeeld dat zij hun facturen contant hadden voldaan. Deze posten waren ten onrechte niet afgeboekt.
3.1.7 In totaal heeft Sollie ter zake van deze posten van [X] c.s. € 321.655,87 te vorderen.
3.2 In strijd met het non-concurrentiebeding heeft [Z] in dienst van Carlos Autocenter driemaal elders een nieuwe Volkswagen betrokken voor de verkoop aan een klant van Carlos Autocenter: op 11 december 2003 een Volkswagen Golf bij Van Mossel Tilburg; op 4 februari 2004 een Volkswagen Camper bij Campercentrum Nederland en op 11 februari 2004 een Volkswagen Touareg bij Van Mossel Tilburg. Daarmee is driemaal het non-concurrentiebeding overtreden. Uit dien hoofde heeft Sollie aanspraak op betaling van € 150.000,-- aan boetes.
3.3 Tot een bedrag van € 100.709,-- heeft Sollie zich reeds verhaald, zodat zij in totaal in hoofdsom van [X] c.s., die zich bij de Overeenkomst hoofdelijk verbonden hebben, thans nog € 370.946,87 te vorderen heeft.
3.4 Sollie maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 6.125,10 inclusief BTW en op vergoeding van de kosten die gemoeid waren met de beslagen ad € 556,08.
4 Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Sollie in de kosten van het geding.
[X] c.s. heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Zonder voorafgaand overleg hebben PAH en DFM het oorspronkelijke plan om VP Groep weer financieel gezond te maken verlaten en in plaats daarvan erop aangestuurd dat voor de groep een koper zou worden gezocht. [X] c.s. is daarbij voor het blok gezet en de randvoorwaarden waaronder deze verkoop moest plaatsvinden waren reeds door PAH en DFM geformuleerd.
PAH en DFM hebben [X] c.s. aldus gedwongen tot het sluiten van een koopovereenkomst met Sollie. Sollie die daarvan op de hoogte was, althans moet zijn geweest, heeft misbruik van die omstandigheden gemaakt. Zij handelt dan ook in strijd met de beginselen van de redelijkheid en billijkheid en de goede trouw door zich onder deze omstandigheden op de garanties te beroepen en ook zijzelf heeft misbruik gemaakt van de omstandigheden door voor zichzelf een onevenredig groot voordeel te bedingen. In reconventie zal dan ook een daarmee corresponderende partiële vernietiging van de Overeenkomst worden gevorderd.
4.2 Sollie heeft haar vorderingen onvoldoende onderbouwd.
4.3 Sollie was geruime tijd van de door haar gestelde posten op de hoogte, maar zij heeft [X] c.s. daaromtrent niet geïnformeerd, met als gevolg dat Molenaar niet in de gelegenheid is geweest om jegens derden actie te ondernemen en aldus geclaimde bedragen tot nihil terug te brengen. Sollie heeft haar plicht tot schadebeperking ex artikel 6:101 BW Pro geschonden, ook doordat Sollie zelf te laat debiteuren is gaan aanspreken.
4.4 Ten onrechte laat Sollie na de voor haar positieve afwijkingen in de afwijkingen van de gegarandeerde cijfers te betrekken in de berekening van haar schade.
4.5 Sollie kan [X] c.s. niet aansprakelijk houden voor posten die zijn ontstaan doordat na 2003 gewijzigde berekeningsmethodieken en waarderingsgrondslagen zijn gehanteerd.
4.6 Ter zake van Vepreda Autostudio B.V. voorts:
a. Het gaat hierbij om een bonus die is onderbouwd met facturen.
b. De post 1115 betreft te ontvangen bonussen; ongebruikelijk is dat posten als deze precies op 0 aflopen en over restposten zou geen discussie worden gevoerd.
c. Het is onwaarschijnlijk dat werkelijk betaalde bonussen het in het jaarrapport met meer dan 100% overschrijden.
d. Eigenlijk zou de BPM aansluiting moeten sluiten.
4.7 Ten aanzien van Voorne-Putten Autogroep B.V.
a. De betreffende auto stond maar eenmaal op de Gidslijst in het jaarrapport vermeld en deze lijst was kloppend per december 2002. De correctie in 2003 heeft geen invloed op het resultaat.
b. De som van de opknapkosten sluit met de Gids-lijst. Rekening moet ook worden gehouden met de winstmarge after sales.
c. De claim betreffende de velgen is het gevolg van een door Sollie gehanteerde gewijzigde waarderingsgrondslag.
d. Het is ongebruikelijk dat restposten als deze op 0 aflopen en over geringe bedragen zou geen discussie worden gevoerd.
e. Een resultaat in de Algemene Reserve is geen verlies of winst.
f. Deze post kan nu niet meer op de verzekeraar worden verhaald; voor 1 januari 2003 was deze schade nog niet definitief afgewikkeld.
g. Een afspraak met [betrokkene I] is niet bekend; dit punt is te laat gemeld en daardoor niet meer recht te zetten.
h. Deze post is niet geregistreerd; wegens tijdsverloop kan er niet meer gecorrigeerd worden.
i. Deze post ziet niet op voorraad auto’s, maar op vaste activa; het is een verzamelpost van auto’s die redelijkerwijs niet meer aanwezig konden zijn; de Audi is desgewenst nog wel beschikbaar samen met een aanhanger; dat moet voldoende zijn als tegenwaarde voor deze post.
j. Deze post is voor 50% voorzien zoals blijkt uit het jaarrapport; wegens een te late melding door Sollie is de mogelijkheid om te compenseren verstreken.
k. Deze werknemer moest op goede gronden vertrekken; rente en kosten moeten buiten beschouwing blijven.
l. Er is wel BTW betaald in overeenstemming met de afspraak met de belastingdienst; deze claim is gevolg van gewijzigde wijze van aangifte doen; een naheffingsaanslag die daaruit voortvloeit, kan niet tot aansprakelijkheid leiden; dat zou alleen het geval zijn bij een controlebezoek.
m. De post betreffende Meditotaal is [X] c.s. onbekend; het is nu te laat om daarover nog te klagen.
n. Deze facturen vloeien voort uit de afspraken die zijn gemaakt met de inmiddels ontslagen werknemer [Y] om nog een maand aan te blijven; het gaat daarbij om loonkosten over de maand april 2003.
4.8 Wat betreft VP Leasing en Verhuur B.V.
a. Het gaat hierbij om een conversieboeking uit 2001 die nog niet was verricht; deze afboeking is in november 2002 alsnog uitgevoerd. De rekening had overigens voornamelijk betrekking op auto’s die al niet meer in omloop waren.
b. Ongebruikelijk is dat posten op nul euro aflopen en over geringe posten zou geen discussie gevoerd worden.
c. Deze auto is inderdaad dubbel geactiveerd; bij correctie daarvan dient ook rekening gehouden te worden met een dubbele afschrijving die gesteld kan worden op € 5.000,--.
d. De werkzaamheden van Estweeka waren nog niet afgerond en door het faillissement van Estweeka is het daar ook niet meer van gekomen. De curator heeft niets meer laten horen en VP had ook nog een vordering op Estweeka.
e. [Y] heeft de noodzakelijke voorzieningen bedongen bij de koop van de auto; een en ander is geregeld met instemming van het operationele management.
4.9 Eremol Vastgoed B.V.: Navraag bij de advocaat leerde dat er hoop op een goede afloop was. Daarom is geen rekening gehouden met kosten die met het bedtreffende geding gemoeid zouden kunnen zijn en er is terzake een voorziening van € 3.800,-- opgenomen in de balans.
4.10 VP Totaalherstel. Het ten onrechte ingehouden bedrag moet teruggevorderd kunnen worden van de pensioenverzekeraar.
4.11 Diverse debiteuren. Het gaat hierbij om nummers die stuk voor stuk in Gids zijn aangemaakt; in de boekhouding moeten derhalve onbetaalde posten zijn opengebleven. De balans houdt evenwel geen restvorderingen in op de genoemde klanten. Molenaar heeft niet gefraudeerd en geen contante betalingen ontvangen; wellicht zijn andere verkopers daarbij betrokken geweest.
4.12 [Z] heeft niet gehandeld in strijd met het non-concurrentiebeding.
Ten onrechte worden de 29 auto’s die wel via VP zijn betrokken, ongenoemd gelaten.
Molenaar heeft te goeder trouw een camper een een Volkswagen Touareg bij een derde ingekocht omdat deze niet in het leveringsprogramma van VP waren opgenomen. VP had deze auto’s ook zelf bij en andere dealer moeten betrekken en dat is een situatie waarop het non-concurrentiebeding niet ziet.
De Volkswagen Golf had via VP besteld kunnen worden, maar zij gaf aan daar geen belangstelling voor te hebben. Daarna stond het Molenaar vrij deze auto zelf voor de klant te bestellen.
Als er al sprake is van schending van dit beding, dienen de boetes tot nihil, althans aanzienlijk te worden gematigd.
[X] en [Y] zijn bij deze kwestie niet betrokken en kunnen daarvoor dus in ieder geval niet aansprakelijk worden gehouden en zij zijn ook volgens de tekst van de Overeenkomst niet hoofdelijk aansprakelijk voor eventueel verbeurde boetes.
5 De vordering in reconventie
[X] c.s. heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen de zijdens [X] c.s. verrichte rechtshandelingen die hebben geleid tot de totstandkoming van de in de Overeenkomst opgenomen garantie- en hoofdelijke aansprakelijkheidsverplichtingen zomede de daarin ten laste van [Z] opgenomen non-concurrentieclausule, zulks op grond van misbruik van omstandigheden, met veroordeling van Sollie in de kosten van het geding.
Aan deze vordering heeft [X] c.s., naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
5.1 Sollie was van meet af aan bekend dat zij een technisch failliete onderneming zou overnemen, niet alleen met de daaraan verbonden nadelen, maar ook met de bijbehorende voordelen, te weten het op voordelige wijze in handen krijgen van een grote onderneming met rugdekking van PAH en DFM en het bestaan van fiscaal compensabele verliezen.
5.2 De Overeenkomst is tot stand gekomen onder druk van de omstandigheden. Van die omstandigheden is misbruik gemaakt, niet alleen door PAH en DFM, maar ook door Sollie. De persoonlijke aansprakelijkstellingen, de garanties en het non-concurrentiebeding zijn [X] c.s. afgedwongen.
5.3 Onder de druk van PAH en DFM kon [X] c.s. haar eigen wederpartij bij de Overeenkomst niet selecteren, en kon zij niet in vrijheid de voorwaarden waaronder de verkoop van de aandelen zou plaatsvinden, uitonderhandelen. De condities daarvan waren al door PAH en DFM aan [X] c.s. gedicteerd.
5.4 De koop als zodanig dient intact te blijven, maar dat geldt niet voor enkele voorwaarden die daarbij zijn overeengekomen omdat deze door PAH en DFM en in wezen ook door Sollie aan [X] c.s. zijn gedicteerd. In normale omstandigheden zou onder andere voorwaarden zijn gecontracteerd en zouden geen persoonlijke garanties zijn afgegeven. Dat geldt evenzeer ten aanzien van het non-concurrentiebeding, dat evenzeer door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.
5.5 De garantie- en aansprakelijkheidsverplichtingen, en het ten laste van [Z] in de Overeenkomst opgenomen non-concurrentiebeding, moeten daarom worden vernietigd.
6 Het verweer in reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding.
Naast hetgeen Sollie in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd.
6.1 Indien PAH en DFM [X] c.s. al hebben gedwongen de aandelen in de VP groep op de door PAH en DFM gestelde voorwaarden te verkopen aan een derde, raakt dat niet de geldigheid van de Overeenkomst, omdat Sollie niet betrokken was bij die voorgeschiedenis.
6.2 De keuze waarvoor PAH en DFM [X] c.s. hebben gesteld was niet onoorbaar; het alternatief voor de verkoop, te weten de eis tot betaling van de opeisbare vorderingen van PAH en DFM zou het faillissement van VP groep hebben betekend, met de daaraan verbonden nadelige gevolgen voor [X] c.s. in privé.
6.3 De Overeenkomst is onder de gegeven omstandigheden onder reële voorwaarden aangegaan en [X] c.s. ontkwamen daardoor in privé aan de nadelige consequenties van een faillissement.
6.4 Voordat Sollie tot koop overging heeft zij een due diligence laten uitvoeren die aanleiding was om balansgaranties te bedingen, waarmee [X] c.s. zonder aarzeling heeft ingestemd. Sollie deed dit omdat zij niet ongezien met onoverzienbare risico’s geconfronteerd wilde worden.
6.5 Ook het non-concurrentiebeding was voor Sollie een harde voorwaarde omdat zij niet met een technisch failliete VP Groep beconcurreerd wilde worden door [X] c.s. die van een schuldenlast bevrijd was. Zeker bij een bedrijfsovername als deze, waarbij de verkopende partij de spil van de onderneming was, is een dergelijk beding gebruikelijk. Ook met dat beding heeft Molenaar zonder morren ingestemd.
6.6 Sollie heeft bij noch bij het aangaan van de Overeenkomst, noch bij het bedingen van de bestreden bepalingen een onevenredig groot voordeel genoten. Integendeel, de door [X] c.s. gevorderde vernietiging zou tot een onaanvaardbaar gevolg leiden omdat [X] c.s. zich zonder enige tegenprestatie en zonder enig risico zou hebben kunnen ontdoen van een technisch failliete onderneming, met de vrijheid deze vervolgens te gaan beconcurreren.
6.7 Er was geen sprake van feiten en omstandigheden die Sollie kende of behoorde te kennen die haar ervan hadden moeten weerhouden de Overeenkomst op de daarin opgenomen voorwaarden aan te gaan en [X] c.s. verkeerde niet in een financiële dwangpositie nu zij ook zelf een groot belang hadden bij een verkoop in plaats van een faillissement.
7 De beoordeling
in reconventie
ALGEMEEN
7.1 Gelet op de omstandigheid dat het meest verstrekkende verweer in conventie is uitgemond in de vordering in reconventie strekkend tot partiële vernietiging van de Overeenkomst, zal deze het eerst behandeld worden.
MISBRUIK VAN OMSTANDIGHEDEN
7.2 Gesteld noch gebleken is dat PAH en DFM, toen zij te kennen gaven dat er huns inziens nog maar twee mogelijkheden restten voor de VP Groep, te weten verkoop aan een derde, of het faillissement van de groep, om welke reden dan ook gehouden waren het voortbestaan van de VP Groep onder de vleugels van [X] c.s. nog langer mogelijk te maken, en het staat vast dat de onderneming op dat moment als technisch failliet moest worden aangemerkt.
7.3 Met recht heeft [X] c.s. gesteld dat zij in een economische dwangpositie verkeerde, toen haar de keus gelaten werd tussen de beide hiervoor genoemde mogelijkheden. Immers, haar vrije beslissingsruimte werd daardoor in ernstige mate beperkt, niet alleen omdat voortzetting van de onderneming niet meer aan de orde was, maar ook omdat haar bij verkoop aan een derde beperkingen waren opgelegd door PAH en DFM , nu de keuze van de derde aan de goedkeuring van PAH was onderworpen en de verkoop diende plaats te vinden met inachtneming van de uitgangspunten die daarvoor in de Intentieverklaring zijn verwoord.
7.4 Daar staat tegenover dat de partijen op dat moment, te weten PAH en DFM enerzijds en [X] c.s. anderzijds, er beide een zelfstandig belang bij hadden dat voor de technisch failliete onderneming een koper zou worden gevonden, doordat daarmee
- kort gezegd - het dealerbedrijf van VP Groep in de regio zou worden behouden, respectievelijk doordat bijvoorbeeld pensioenaanspraken van [X], terugbetaling van een lening, het vervallen van een borgstelling en uitkering van vergoedingen ter zake van ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met [Z] en [Y] veiliggesteld zouden kunnen worden.
7.5 De omstandigheid dat Molenaar zich in de hiervoor geschetste dwangpositie bevond, en aannemende dat Sollie daarvan op de hoogte was of had kunnen zijn, is echter op zichzelf geen reden om aan te nemen dat [X] c.s. met succes een beroep op misbruik van omstandigheden kan doen.
Daartoe is ook vereist dat Sollie, al dan niet in het verlengde van de voorwaarden die PAH en DFM in de Intentieverklaring hadden gesteld, prestaties en of voorwaarden had bedongen die zij in redelijkheid niet had mogen bedingen.
7.6 Bij een overname als deze is het niet ongebruikelijk dat natuurlijke personen achter de verkopende rechtspersonen, zoals in dit geval [Z] en [Y], zich ook in privé tot op zekere hoogte verbinden voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst, hetgeen temeer voor de hand ligt wanneer zij, zoals in dit geval, nauw betrokken zijn geweest bij de bedrijfsvoering van de onderneming die door de betreffende vennootschappen werd gedreven. Dat geldt evenzeer voor het non-concurrentiebeding. Bij haar eis in reconventie heeft [X] c.s. met name deze twee bedingen genoemd, maar zij heeft niet nader onderbouwd dat juist deze niet ongebruikelijke bedingen in de Overeenkomst zijn opgenomen als gevolg van misbruik van omstandigheden. Bij repliek in conventie heeft [X] c.s. aangevoerd dat de garanties, aansprakelijkstellingen en een non-concurrentiebeding van [X] c.s. zijn afgedwongen. Dat er van afdwingen sprake zou zijn geweest, is echter door [X] c.s. ook niet nader feitelijk onderbouwd.
Dit standpunt valt bovendien niet te rijmen met de niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken stelling van Sollie dat de due diligence dusdanige vragen omtrent de jaarstukken van de VP Groep opriep, dat zij daarin aanleiding zag onder meer de balansgaranties te bedingen die thans in de Overeenkomst zijn opgenomen en dat [X] c.s. daarmee ‘vlotjes’ instemde omdat op dat punt geen problemen te verwachten zouden zijn.
7.7 [X] c.s. heeft nog betoogd dat beoogd werd de VP Groep niet alleen met de lusten, maar ook met de daaraan verbonden lasten aan Sollie over te dragen, en dat daarmee niet verenigbaar is dat thans een mogelijkheid zou bestaan alsnog lasten op haar af te wentelen. Daarmee ziet zij er echter aan voorbij dat de omvang van met name die lasten, voor zover thans van belang, worden bepaald door de mate waarin de (balans)garanties zoals [X] c.s. deze in de Overeenkomst zijn gegeven onjuist blijken te zijn, alsmede door het maximum dat voor haar aansprakelijkheid ter zake in de Overeenkomst is opgenomen.
Ook in de omstandigheid dat [X] c.s. nog geconfronteerd kan worden met ‘lasten’ kan daarom geen aanknopingpunt worden gevonden voor de door [X] c.s. kennelijk ervaren onevenwichtigheid in de prestaties over en weer zoals deze bij de Overeenkomst zijn bedongen.
SLOTSOM EN KOSTEN
7.8 De slotsom moet zijn dat er geen grond is voor het oordeel dat de bestreden onderdelen van de Overeenkomst tot stand zijn gekomen door misbruik van de inderdaad benarde positie waarin [X] c.s. zich bevond.
7.9 Dat brengt met zich dat de vordering afgewezen moet worden en dat [X] c.s., als de in het ongelijk gestelde partij, moet worden veroordeeld in de kosten van het geding.
7.10 Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de beslissing evenwel worden aangehouden totdat ook in conventie eindvonnis kan worden gewezen.
in conventie voorts
ALGEMEEN
7.11 Op grond van de overwegingen in reconventie dient het verweer van [X] c.s. dat erop neerkomt dat een beroep op de garanties door Sollie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou zijn, als ongegrond worden gepasseerd.
SALDEREN?
7.12 De vordering van Sollie voorzover deze niet het non-concurrentiebeding betreft, is daarop gegrond, dat op onderdelen de juiste gegevens afwijken van de bedragen zoals deze in de balans als juist zijn gegarandeerd. De schade die Sollie daardoor lijdt, is gelijk te stellen aan het bedrag waarvoor de betreffende post te hoog in de balans is opgenomen. Er is geen grond om aan te nemen dat bij de berekening van de schade van Sollie ‘meevallers’ als compensatie van de mogelijke negatieve afwijkingen op de balansposten in aanmerking genomen moeten worden. Gesteld noch gebleken is immers dat de Overeenkomst van een dergelijke saldobenadering uitgaat en evenmin heeft [X] c.s. feiten of omstandigheden gesteld die met zich kunnen brengen dat krachtens de wet plaats is voor voordeeltoerekening ten aanzien van een of meer posten ter zake waarvan Sollie schadevergoeding vordert.
Daarmee is niets gezegd over de vraag of niet elke afzonderlijke balanspost waarvan de juistheid is gegarandeerd, slechts naar het saldo daarvan zou moeten worden beoordeeld dan wel op een detailniveau waarbij elk van de samenstellende delen daarvan afzonderlijk getoetst moet worden.
DE POSTEN
7.13 Ten aanzien van in ieder geval een deel van de onderscheiden posten die Sollie aan haar vordering ten grondslag legt, behoeft de rechtbank, mede gelet op hetgeen in de laatste volzin van r.o. 7.12 is overwogen, een nadere toelichting van partijen. Het gaat daarbij in ieder geval om de posten die hiervoor zijn weergegeven onder 3.1.1 sub a en c, 3.1.2 sub c, e, i en l, sub 3.1.3. a, sub 3.1.4 en sub 3.1.6. en de vraag hoe kan worden vastgesteld of deze, of de betwisting daarvan, feitelijk juist zijn. Onderliggende stukken zijn immers in het dossier zoals dat aan de rechtbank ter beschikking staat niet, althans niet volledig aanwezig.
Het komt de rechtbank daarbij dienstig voor dat ook de jaarrekeningen waarop de in de Overeenkomst gegeven garanties bestrekking hebben, worden overgelegd.
7.14 Met het oog op een en ander zal een comparitie van partijen worden gelast. Ter voorbereiding op die comparitie wordt beide partijen verzocht zich bij een ter comparitie te nemen akte uit te laten omtrent de eventueel aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, het aantal te benoemen deskundigen, de aard van hun deskundigheid en de maximaal toelaatbaar geachte hoogte van het aan de deskundige(n) te betalen voorschot.
7.15 [X] c.s. wordt verzocht bij die gelegenheid een inzichtelijk gestructureerd exemplaar van haar productie 8 bij conclusie van dupliek in conventie etc. over te leggen waarin aanstonds zichtbaar is, ook op de vervolgbladzijden, op welke post de opgenomen tekst betrekking heeft.
NON-CONCURRENTIEBEDING
Hoofdelijk aansprakelijk?
7.16 Aan dit onderdeel van haar vordering legt Sollie uitsluitend een drietal gestelde overtredingen van het beding door [Z] ten grondslag. Voor zover haar vordering op dit punt mede strekt tot een hoofdelijke veroordeling tot betaling van boetes door [X], [Y], Remol en Emol, moet deze in ieder geval worden afgewezen, omdat de Overeenkomst in een dergelijke hoofdelijke veroordeling ter zake van een individuele overtreding van het beding niet voorziet. Het tweede lid van artikel 7 van Pro de Overeenkomst, welk artikel handelt over ‘Zekerheden’, voorziet in een hoofdelijke aansprakelijkstelling van diverse partijen voor de schade die voortvloeit uit niet-nakoming van de Overeenkomst. Ter zake van het non-concurrentiebeding wordt echter geen schadevergoeding, maar betaling van boetes gevorderd. Overigens zijn geen gronden voor hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van eventueel verbeurde boetes onder het non-concurrentiebeding gesteld of gebleken.
Regulier betrokken auto’s
7.17 Er is geen grond om aan te nemen dat bij de beantwoording van de vraag of [Z] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en welke gevolgen daar dan aan verbonden zijn, zelfstandige betekenis zou kunnen toekomen aan het aantal malen dat hij daarnaast op de bij uitzondering wel toegelaten wijze auto’s, die bij VP Groep zijn betrokken, via zijn toenmalige werkgever Carlos Autocenter heeft verkocht. Hetgeen daaromtrent is aangevoerd, behoeft daarom geen verdere bespreking.
Camper en Touareg
7.18 Een non-concurrentiebeding brengt een beperking aan op het recht van vrije keuze van arbeid, en moet daarom restrictief worden uitgelegd.
7.19 Niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken door Sollie heeft [X] c.s. aangevoerd dat de verkoop van Volkswagen van het type Touareg noch de verkoop van kampeerauto’s van het merk Volkswagen tot de gewone bedrijfsvoering van VP Groep behoort. Daarom moet, in het licht van de hiervoor bedoelde restrictieve uitleg van het non-concurrentiebeding, worden geoordeeld dat met deze verkopen geen sprake is geweest van activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten an/of producten van VP Groep zoals bedoeld in artikel 9 lid 1 van Pro de Overeenkomst. De vordering van Sollie, voor zover deze betrekking heeft op deze twee auto’s dient daarom te worden afgewezen.
Volkswagen Golf
7.20 Aanvankelijk heeft [X] c.s. zich op het standpunt gesteld dat er geen auto’s buiten medeweten en tussenkomst van Sollie althans de VP Groep zijn geleverd, en dat een derde auto haar niet bekend voorkomt. Vervolgens heeft Sollie als productie 36 een aan haar gerichte brief van Carlos Auto Center d.d. 1 april 2005 overgelegd, waarin wordt meegedeeld, voor zover thans van belang, dat de Volkswagen Golf door [Z] voor Carlos Auto Center is besteld en door hem is verkocht.
Bij conclusie van dupliek in conventie heeft [X] c.s. vervolgens aangevoerd dat het om een auto gaat die [Z] bij de collega-dealer Van Mossel heeft gevonden, waarna [Z], bij gebreke van medewerking van VP Groep en ten einde raad zijn klant deze auto rechtstreeks bij Van Mossel heeft laten betrekken. Deze uiteenlopende beschrijvingen van de gang van zaken bij de aankoop van deze auto zijn aanleiding om daaromtrent nadere inlichtingen van met name [Z] te verlangen. De comparitie van partijen kan mede voor dat doel worden benut.
TEN SLOTTE
7.21 Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.
8 De beslissing
De rechtbank,
in conventie
alvorens verder te beslissen,
beveelt partijen, [X], [Y] en [Z] in persoon, en Remol, Emol en Sollie deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr A.J.P. van Essen, op dinsdag 20 november 2007 van 15.00 tot 17.00 met de doelen als hiervoor onder 7.13, 7.14 en 7.20 nader is omschreven, almede om een schikking te beproeven;
bepaalt dat bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden;
beveelt dat Sollie de onder 7.13 bedoelde jaarrekeningen, en dat [X] c.s. een exemplaar van haar productie 8 zoals bedoeld onder 7.15 en elk van partijen de onder 7.14 bedoelde akte uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter en aan de wederpartij zal toezenden;
Indien een partij verhinderd is op de hiervoor vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief te melden aan de griffie van de rechtbank
- sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende drie maanden.
in conventie en in reconventie
houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr A.J.P. van Essen.
Uitgesproken in het openbaar.
196