Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 289854/KG ZA 07-763
Uitspraak: 27 augustus 2007
VONNIS in kort geding in de zaak van:
1. de vennootschap SRM GLOBAL MASTER FUND
LIMITED PARTNERSHIP,
gevestigd te Monaco,
2. de rechtspersoon naar het recht van de Cayman Islands
TRAFALGAR CATALYST FUND,
gevestigd te Georgetown, Cayman Islands,
3. de rechtspersoon naar het recht van de Cayman Islands
TRAFALGAR ENTROPY FUND,
gevestigd te Georgetown, Cayman Islands,
eiseressen,
procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaten mrs. J.H. Lemstra en V.M. Neering,
- tegen -
de naamloze vennootschap
MITTAL STEEL COMPANY N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. H.E. Schweers,
advocaten mrs. H.M. de Mol van Otterloo en G.P. Oosterhoff.
Gedaagde wordt hierna aangeduid als “Mittal”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding;
- pleitnotities en producties van mrs. Lemstra en Neering;
- pleitnotities, conclusie van antwoord en producties van mrs. De Mol van Otterloo en Oosterhoff.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 22 augustus 2007.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden, alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1
Mittal is een van de grootste staalbedrijven ter wereld. Haar aandelen zijn genoteerd aan de beurzen van Amsterdam, Brussel, Luxemburg, Parijs, New York en aan vier Spaanse effec-tenbeurzen. Arcelor S.A., een vennootschap naar Luxemburgs recht, is de combinatie van de nationale staalbedrijven van Frankrijk, België en Luxemburg (hierna: “Arcelor”). De aande-len van Arcelor zijn genoteerd aan de beurzen van Luxemburg, Brussel, Parijs en aan vier Spaanse effectenbeurzen.
2.2
Op enig moment in 2006 heeft Mittal een openbaar bod gedaan op de aandelen Arcelor, ten-einde te komen tot een juridische fusie tussen Mittal en Arcelor, welk bod in eerste instantie is afgewezen. Na aanpassing van de voorwaarden is alsnog overeenstemming bereikt, het-geen heeft geleid tot onder meer de volgende documenten:
- de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde ‘Memorandum of Understanding’ van 25 juni 2006 tussen Arcelor, Mittal en de ‘controlling’ aandeelhouders van Mittal (hierna: “MoU”). In het MoU is de overeenstemming neergelegd die deze partijen hebben be-reikt over de voorwaarden van het openbaar bod;
- het door Mittal als productie 3 overgelegde biedingsbericht (‘Improved Offer, Supple-ment N°2 to the Information Document dated 4 July 2006’) (hierna: “het biedingsbe-richt”);
- het als productie 5 bij dagvaarding overgelegde prospectus (‘Share Prospectus Supple-ment No. 3 dated July 4, 2006’) (hierna: “het prospectus”).
2.3
In artikel 1 van het MoU staat onder meer het volgende:
“ (c) Post-Offer Merger: As soon as practicable following completion of the Revised Offer, including any subsequent offer or compulsory buy-out, the Parties will use their best efforts to procure that Mittal Steel will merge into Arcelor, using a share for share exchange ratio consistent with the value of the Revised Offer as at the date of its settlement and delivery based on the Revised Offer terms referred to in paragraph 1(a)(i) above (but, for the avoidance of doubt, there will be no cash compo-nent in the merger) (…).“
Blijkens artikel 35 van het MoU wordt het MoU beheerst door Luxemburgs recht.
2.4
In het biedingsbericht worden de houders van de aandelen Arcelor in het kader van de voor-genomen fusie de drie volgende opties geboden:
“Primary mixed cash and exchange offer relating to Arcelor shares: € 150.60 and 13 new Mittal Steel shares for 12 Arcelor shares”;
“Secondary cash offer relating to Arcelor shares: € 40.40 per Arcelor share”; en
“Secondary exchange offer relating to Arcelor shares: 11 new Mittal Steel shares for 7 Arcelor shares”.
Onder 3.4 (‘Intentions regarding corporate restructuring’) van het biedingsbericht staat on-der meer het volgende vermeld:
“The Parties to the Memorandum of Understanding have agreed to use their best efforts to procure, as soon as practicable following completion of the Offer and any related subsequent offer or compul-sory buy-out, the merger of Mittal Steel into Arcelor, using a share for share exchange ratio consis-tent with the value of the Offer as at the settlement date of the Offer based on the Offer terms for the secondary exchange offer for Arcelor shares (but, for the avoidance of doubt, there will be no cash component in the merger)(…)”.
Blijkens het prospectus maakt het bepaalde onder 3.4 van het biedingsbericht, zoals hiervoor geciteerd, deel uit van het prospectus.
2.5
Mittal houdt thans 94,2% van de aandelen in Arcelor. De ondernemingen van Mittal en Ar-celor zijn inmiddels feitelijk geïntegreerd. De raden van bestuur van beide vennootschappen vormen een personele unie onder leiding van CEO [persoon]. De [de familie] houdt on-geveer 44% van de aandelen in Mittal.
2.6
Eiseressen hebben, na hun aandelen Mittal te hebben verkocht, aandelen in Arcelor gekocht. Eiseressen behoren tot de minderheidsaandeelhouders in Arcelor die gezamenlijk ongeveer 6% van de aandelen in Arcelor houden.
2.7
Met het oog op de voorgenomen juridische fusie tussen Mittal en Arcelor zijn verschillende persberichten uitgegaan.
In een persbericht van 14 november 2006 staat onder meer het volgende vermeld: “(…) The share for share merger exchange ratio has not yet been fixed and will only be finally set in the course of the implementation of the merger process, in accordance with applicable laws. As publicly dis-closed in the course of the offer, the merger exchange ratio will be consistent with the value of Arce-lor shares pursuant to the secondary exchange offer as at the date of its settlement and delivery on August 1, 2006. The merger exchange ratio will have to be reviewed and validated by independent auditors as required by Dutch and Luxembourg laws, considering its fairness to both Mittal Steel Company N.V.’s (Arcelor Mittal) and Arcelor S.A.’s shareholders, and approved by the shareholders and will take into account a number of factors, including, without limitation, possible corporate re-organizations and the financial statements of Mittal Steel Company N.V. and Arcelor S.A. for the most recent periods. (…)”
In een persbericht van 3 mei 2007 is voor het eerst aangekondigd dat de juridische fusie tus-sen Mittal en Arcelor in twee stappen zal gaan plaatsvinden. In een persbericht van 16 mei 2007 staat - naar aanleiding van een op 15 mei 2007 in een vergadering van de besturen van Mittal en Arcelor genomen besluit - vermeld: “As announced on 3 May 2007, the legal merger will occur in two steps: first, the merger of Mittal Steel into ArcelorMittal, a wholly-owned subsidiary of it domiciled in Luxembourg, based on an exchange ratio of one ArcelorMittal share for every Mit-tal Steel share; and second, the merger of ArcelorMittal into Arcelor, which will be renamed Arce-lorMittal upon completion of the merger. The Boards of Directors of Mittal Steel, ArcelorMittal and Arcelor have unanimously decided that the second-step merger of ArcelorMittal into Arcelor will be effected on the basis of an exchange ratio of 7 Arcelor shares for every 8 ArcelorMittal shares. In determining such exchange ratio, the Boards of Directors have applied the principles outlined in the Memorandum of Understanding of 25 June 2006 and subsequent public statements, which provided that the merger exchange ratio will be consistent with the value of Arcelor shares pursuant to the secondary exchange offer as at the date of its settlement and delivery on August 1, 2006. In compli-ance with applicable laws, the Boards of Directors have conducted a multi-criteria analysis, inclu-ding but not limited to EBITDA multiples and discounted cash flow analyses.”
2.8
Bij beschikking van 17 augustus 2007 heeft de Stichting Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) het verzoek aan de zijde van eiseressen om - kort gezegd - vanwege de gewijzigde fusiestructuur en in het bijzonder de gewijzigde ruilverhouding jegens Mittal maatregelen te nemen, afgewezen. In de beschikking heeft de AFM onder meer het volgende overwo-gen:“Op grond van het vorenstaande en overige feiten en omstandigheden die aan de AFM bekend zijn (gemaakt) is er geen aanleiding om te kunnen vaststellen dat Mittal Steel gebonden is aan de ruilverhouding van de Secondary exchange offer in de MoU. Evenmin zijn er feiten of omstandighe-den aan de AFM bekend die aanleiding geven om te twijfelen aan de juistheid van de thans bekend-gemaakte ruilverhouding. Daarnaast heeft de AFM niet vastgesteld dat Mittal Steel niet tijdig aan haar publicatieverplichting heeft voldaan. Tenslotte heeft de AFM niet vastgesteld dat er sprake is van koersgevoelige informatie die Mittal Steel verzuimd heeft openbaar te maken”.
2.9
Mittal heeft een voorstel tot fusie d.d. 25 juni 2007 van Mittal en de vennootschap naar Luxemburgs recht ArcelorMittal S.A (hierna: “ArcelorMittal”) gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam. Op dinsdag 28 augustus 2007 zal een vergadering plaatsvin-den van de aandeelhouders van Mittal, waarin, conform het gedeponeerde fusievoorstel, een besluit genomen zal worden over de (eerste) juridische fusie tussen Mittal en ArcelorMittal.
3 Het geschil
3.1
Eiseressen vorderen - verkort en zakelijk weergegeven - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair Mittal te verbieden te besluiten tot en uitvoering te geven aan de fusie met Arcelor-Mittal, zoals aangekondigd in het fusievoorstel van 25 juni 2007, en voorts Mittal te verbie-den iedere andere rechtshandeling te verrichten die het onmogelijk maakt dat Mittal alsnog fuseert met Arcelor tegen een ruilverhouding van 11 aandelen Mittal voor 7 aandelen Ar-celor, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Eiseressen vorderen subsidiair Mit-tal te gebieden de fairness opinions, waarnaar Mittal verwijst in het persbericht van 16 mei 2007, openbaar te maken. Meer subsidiair vorderen eiseressen zodanig andere voorzienin-gen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren. Een en ander onder veroordeling van Mittal in de (na-)kosten van deze procedure, zulks met bepa-ling dat Mittal met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis over bedoelde kosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
Aan deze vorderingen leggen eiseressen het volgende ten grondslag. Mittal handelt on-rechtmatig jegens eiseressen (en andere minderheidsaandeelhouders in Arcelor) door de structuur van de juridische fusie tussen Mittal en Arcelor te wijzigen. Zowel het voornemen om in twee fasen te fuseren als de wijziging in de ruilverhouding is in strijd met het MoU en met de openbare toezeggingen in het biedingsbericht, het prospectus en latere openbare me-dedelingen. Daarnaast is de gewijzigde ruilverhouding ook op zichzelf onredelijk. Door het wijzigen van de ruilverhouding misbruikt Mittal haar positie van meerderheidsaandeelhou-der. Bovendien biedt de samenstelling van het bestuur van Arcelor geen enkele waarborg voor de belangen van de minderheidsaandeelhouders in Arcelor, waaronder eiseressen. Alle bestuurders van Arcelor zijn immers ook bestuurder van Mittal en niet alleen [persoon] (CEO van Mittal en Arcelor) is (groot-)aandeelhouder in Mittal, ook de andere bestuurders houden aandelen in Mittal, terwijl geen van de bestuurders aandelen houdt in Arcelor. Door een dergelijke eenzijdige samenstelling van het bestuur ontstaat het gevaar van belangenver-strengeling, aldus eiseressen. Mittal als fusiepartner heeft haar op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaande bijzondere zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouders van Arcelor geschonden.
Daarenboven zal de uiteindelijke fusie met Arcelor, als gevolg van de nieuwe fusiestructuur, een Luxemburgse binnenlandse fusie zijn, terwijl eerst een grensoverschrijdende fusie be-oogd was, waarop - naast Luxemburgs recht - tevens Nederlands recht en de Prospectus-richtlijn (Richtlijn 2003/71/EG) van toepassing zou zijn mèt de rechtsbescherming die dat recht en bedoelde richtlijn aan minderheidsaandeelhouders biedt. Hierdoor worden eiseres-sen benadeeld.
Als gevolg van de nieuwe ruilverhouding verwatert het belang van de huidige minderheids-aandeelhouders in Arcelor. Eiseressen lijden hierdoor schade. Eiseressen hebben jegens Mit-tal aanspraak op naleving van het (in de) MoU (ten behoeve van de minderheidsaandeel-houders opgenomen derdenbedingen) en het biedingsbericht. Nu het prospectus (en overi-gens ook het biedingsbericht en het persbericht van 16 mei 2007) onvolledig, misleidend en onjuist is (gebleken), heeft Mittal in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 5:13, 5:58 en 5:59 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), alsmede met de Prospectusrichtlijn. Het besluit om af te wijken van de ruilverhouding van 11 aandelen Mittal tegen 7 aandelen Ar-celor is koersgevoelig en had onverwijld openbaar moeten worden gemaakt. Overigens valt niet in te zien waarom een andere ruilverhouding gehanteerd zou moeten worden dan die gehanteerd werd ten tijde van het openbaar bod. Mittal en Arcelor zijn feitelijk en econo-misch volledig geïntegreerd, als gevolg waarvan voor de hand ligt dat de waardeontwikke-ling van beide vennootschappen gelijke tred houdt en dat een afzonderlijke waardering niet meer of moeilijk mogelijk is. Mittal weigert iedere transparantie over de waardering van Arcelor.
Eiseressen hebben spoedeisend belang bij hun vorderingen, nu Mittal voornemens is op 28 augustus 2007 te besluiten tot de (eerste) fusie tussen Mittal en ArcelorMittal. De besluit-vorming rond de fusie biedt meer dan genoeg aanknopingspunten voor de Nederlandse rechtssfeer. Het gaat immers om een besluit van Mittal, een in Nederland gevestigde en beursgenoteerde vennootschap.
3.2
Mittal concludeert tot niet-ontvankelijkheid van eiseressen in hun vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, onder veroordeling van eiseressen in de kosten van de proce-dure.
Daartoe heeft Mittal - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
Er is geen sprake van een spoedeisend belang aan de zijde van eiseressen, waarbij de om-standigheid dat eiseressen zo lang en onnodig hebben stilgezeten een rol speelt. De grieven van eiseressen betreffen stap 2 van de voorgenomen juridische fusie tussen ArcelorMittal en Arcelor, terwijl thans wordt gevraagd de voorgenomen eerste fusie tussen Mittal en Ar-celorMittal te verbieden. Die eerste fusie brengt aan eiseressen geen enkel nadeel toe en voor ageren tegen de tweede fusie is nog voldoende tijd. Bovendien is de onderhavige zaak zowel vanuit feitelijk als juridisch oogpunt te ingewikkeld om in kort geding te beslechten. In dat kader is van belang dat de door eiseressen ingestelde vorderingen zich - zowel for-meel als materieel - in de Luxemburgse rechtssfeer bevinden. Op basis van artikel 3 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad is Luxemburgs recht op het onderhavige geschil van toepassing.
Ook overigens is door het opsplitsen van de fusie in twee fasen en het wijzigen van de ruil-verhouding zowel naar Luxemburgs als Nederlands recht, indien en voor zover de voorzie-ningenrechter dit laatste rechtsstelsel van toepassing acht, geen sprake van schending van het MoU en de daarop door eiseressen gebaseerde onrechtmatige daad. Het feit dat de fusie in twee stappen wordt gerealiseerd tast de rechten van de minderheidsaandeelhouders op geen enkele wijze aan. Het fusieproces verloopt volledig in overeenstemming met de daarop van toepassing zijnde wetgeving en met “best market practice”. De gewijzigde ruilverhou-ding van 8:7 is consistent met eerdere mededelingen en ook overigens op zichzelf redelijk. Er kan geen enkele twijfel bestaan over het feit dat de ruilverhouding in de fusie zou kunnen afwijken van de ruilverhouding van het openbaar bod. De 8:7 verhouding vertegenwoordigt de waarde van zowel ArcelorMittal, die met de eerste fusie alle rechten en plichten van Mit-tal onder algemene titel overneemt, en Arcelor en is ook redelijk voor de aandeelhouders van beide ondernemingen bezien vanuit een financieel gezichtspunt. Mittal heeft in deze, mede gelet op de regels van - buitenlands - effectenrecht, voldoende transparantie betracht en van misleidende informatie in het prospectus en het biedingsbericht is geen sprake, nog los van de vraag of deze informatie zich wel richt tot eiseressen.
Voorts voldoet de samenstelling van het bestuur van Arcelor aan de van toepassing zijnde Luxemburgse normen. Ook naar Nederlandse normen biedt de samenstelling van het bestuur van Arcelor voldoende waarborg voor de bescherming van de belangen van de minderheids-aandeelhouders. Het enkele feit dat bestuurders lid zijn van beide directies tast hun onafhan-kelijkheid niet aan. Naar het toepasselijke Luxemburgse recht is geen sprake van tegenstrij-dig belang met betrekking tot de besluitvorming van het bestuur over de fusie. Naar Neder-lands recht zou een eventueel belangenconflict op zichzelf genomen ook geen probleem op-leveren, mits daar zorgvuldig mee wordt omgegaan, hetgeen is gebeurd.
Met betrekking tot de subsidiaire vordering tot openbaarmaking van de fairness opinions geldt dat vier van de vijf opinions niet in opdracht van Mittal, maar in opdracht van Arcelor zijn vervaardigd, zodat de vordering tegen Arcelor had moeten worden ingesteld, aldus Mit-tal. Ook overigens is de vordering te vroeg ingesteld, nu de informatie in de fairness opini-ons overeenkomstig de regels van - buitenlands- effectenrecht pas openbaar gemaakt mag worden, onder andere in een prospectus, na verkregen goedkeuring door de Luxemburgse toezichtautoriteit CSSF en de toezichtautoriteit in de Verenigde Staten, de SEC.
Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij enigerlei schade zullen lijden, indien de voorgenomen juridische fusie op de door Mittal en Arcelor voorgestelde wijze doorgang vindt. Ook een belangenafweging zal, gelet op de proportionaliteitseisen, niet tot een andere conclusie leiden dan dat de vorderingen van eiseressen moeten worden afgewezen, aldus Mittal.
4 De beoordeling
4.1
Het spoedeisend belang van eiseressen bij hun vorderingen volgt reeds uit de omstandigheid dat op 28 augustus 2007 een aandeelhoudersvergadering van Mittal zal plaatsvinden, waarin besluiten worden genomen die uiteindelijk tot een fusie moeten leiden met Arcelor als ver-krijgende vennootschap, in welke vennootschap eiseressen een minderheid van de aandelen houden. Niet gezegd kan worden dat eiseressen onaanvaardbaar lang hebben gewacht met het aanhangig maken van dit geding.
4.2
In deze zaak gaat het om de vraag of eiseressen als gevolg van de voorgenomen splitsing van de fusie in twee fasen op onrechtmatige wijze worden beperkt in hun mogelijkheden om met succes tegen de thans voorgestelde ruilverhouding van 8:7 op te komen. Volgens eise-ressen gaat het hier om een truc die beoogt hen de bescherming van het Nederlandse recht te ontnemen.
4.3
Ook indien juist is dat in het geval van een directe grensoverschrijdende fusie tussen Mittal en Arcelor de vraag of Mittal zich bij de besluitvorming in het kader van die fusie onrecht-matig jegens eiseressen gedraagt, door de Nederlandse rechter dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht, waaronder de in Nederland ontwikkelde rechtsregels met betrekking tot de positie van minderheidsaandeelhouders, kan voorshands niet worden geoordeeld dat eiseressen in dat geval beter af zullen zijn dan in het geval de fusie een Luxemburgse aange-legenheid zal zijn en eiseressen zich niet tot de Nederlandse rechter zullen kunnen wenden. Door eiseressen is in dit verband in feite niet meer aangevoerd dan dat, kort gezegd, zich in de afgelopen jaren in Nederland een gunstig klimaat voor minderheidsaandeelhouders heeft ontwikkeld. Wat hiervan zij, de stelling dat een Nederlandse beslissing gunstiger zal zijn dan een Luxemburgse is bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing speculatief en kan niet dienen als grondslag voor een vordering als de onderhavige. Eiseressen hebben zich beroepen op uitspraken van Nederlandse rechters, doch hebben met betrekking tot het Luxemburgse recht niets gesteld op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat toe-passing van Luxemburgs recht op de vraag of de voorgestelde ruilverhouding van 8:7 on-rechtmatig is, tot een andere uitkomst zal leiden dan toepassing van Nederlands recht.
De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stellingen van eiseressen die beogen de onaf-hankelijkheid van de Luxemburgse rechter in twijfel te trekken.
4.4
Het bovenstaande betekent dat voorshands niet kan worden aangenomen dat eiseressen als gevolg van de splitsing van de fusie zullen worden benadeeld op de wijze zoals door hen is gesteld. Reeds hierop strandt de eerste primaire vordering.
De tweede primaire vordering zal evenmin worden toegewezen. Eiseressen zullen de voor-genomen tweede fase van de fusie in Luxemburg kunnen aanvechten. Er is thans in kort ge-ding geen plaats voor een maatregel die beoogt in te grijpen in wat een Luxemburgse aange-legenheid zal zijn.
Ook de subsidiaire vordering zal worden afgewezen. Mittal heeft gesteld dat de fairness opi-nions onder andere openbaar zullen worden gemaakt in het prospectus dat door de Luxem-burgse toezichtautoriteit CSSF en de toezichtautoriteit in de Verenigde Staten, SEC, moet worden goedgekeurd. Geen rechtsregel gebiedt Mittal dit op een eerder moment te doen.
Er is geen aanleiding om aan te nemen dat toepassing van Luxemburgs recht tot andere oor-delen leidt.
Een en ander betekent dat de kern van het geschil tussen partijen, te weten de vraag naar de onrechtmatigheid van de voorgenomen ruilverhouding, in dit kort geding onbesproken blijft.
4.5
Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst de vorderingen van eiseressen af;
veroordeelt eiseressen in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mittal bepaald op € 251,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Rijperman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
1734/580