Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak- / rekestnummer: 284046 / FT RK 07-288
Insolventienummers: 06/871 F - 06-872 F - 06/873 F - 06/910 F
Datum uitspraak: 21 juni 2007
BESCHIKKING van de meervoudige kamer op het op 15 mei 2007 ingekomen beroepschrift ex artikel 67 Fw. van:
de naamloze vennootschap
HOLLANDSCHE BANK-UNIE N.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Rotterdam,
(hierna: “HBU”),
procureur mr. H.E. Schweers,
advocaten mr. J.W. van Rijswijk en mr. A.J. Haasjes,
tegen de in de faillissementen van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOVACAP AGRICOLA B.V.
statutair gevestigd te Rotterdam,
en
de commanditaire vennootschap
NOVACAP FLORALIS TERMIJNFONDS 2004 C.V. in liquidatie
statutair gevestigd te Rotterdam,
en haar enig beherend vennoot
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOVACAP FLORALIS TERMIJNFONDS BEHEER B.V.
statutair gevestigd te Rotterdam,
en
de stichting
STICHTING BEWAARDER NOVACAP FLORALIS TERMIJNFONDS
gevestigd te Rotterdam,
(hierna: “Novacap c.s.”),
waarin mr. M.R.B. Gorsira en mr. F.H. Tiethoff tot curatoren zijn benoemd (hierna: “de curatoren”),
verweerders,
procureur: Mr. M.R.B. Gorsira
gegeven beschikking d.d. 10 mei 2007 ex artikel 69 Fw.
1. Ontvangen documenten
• Bij brief d.d. 7 mei 2007 heeft HBU een verzoek ex artikel 69 Fw. ingediend in de faillissementen van Novacap c.s. bij de rechter-commissaris van Novacap c.s. (hierna: “de rechter-commissaris”), waarbij is verwezen naar de brief zijdens HBU d.d. 16 april 2007.
• Bij brief d.d. 9 mei 2007 hebben de curatoren aan de rechter-commissaris een reactie op dit verzoek gegeven, waarin werd verwezen naar een brief d.d. 4 mei 2007.
• Op 10 mei 2007 heeft de rechter-commissaris bij beschikking het verzoek van HBU afgewezen (hierna: “de beschikking”).
• Op 15 mei 2007 heeft HBU beroep ex artikel 67 Fw. tegen deze beschikking aangetekend.
• De curatoren hebben op 25 mei 2007 een verweerschrift ingediend.
• HBU heeft per e-mail op 25 mei 2007 nadere producties overgelegd.
• Op 29 mei 2007 heeft de mondelinge behandeling van het beroep plaatsgevonden. De raadsman van HBU en de curatoren hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling pleitaantekeningen overgelegd.
• Tijdens de mondelinge behandeling hebben de curatoren “Ontwerp (8) – 29 mei 2007 van de Voorwaarden voor verkoop bij niet-openbare inschrijving” en “Bijlage 1 bij inschrijvingsvoorwaarden, concept 29 mei 2007” overgelegd (hierna: “de veilingvoorwaarden”). Dit concept is kort voor de zitting aan de advocaat van appellanten gezonden.
• De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de behandeling van de beroepen van Holland Bolroy Markt B.V., Holland Blumen Markt Holland B.V., Holland Blumen Markt HBM Holding B.V., Holland Iris Select B.V., de heer [A], de heer [B], Tommorow’s Tulips B.V., Import Blumex Export B.V., Blumex Tulips Select B.V., Blumex Holding B.V., D.P. van der Velden B.V., P.A. van der Velden B.V., de heer [C], de heer [E] en de heer [F] tegen beschikkingen van de rechter-commissaris betreffende (grotendeels) hetzelfde onderwerp.
2. Het beroep en de grondslag daarvan
HBU heeft beroep ingesteld tegen de beschikking waarin de rechter-commissaris het verzoek van HBU om de curatoren te bevelen af te zien over te gaan tot veiling van de vorderingen van Novacap c.s. heeft afgewezen. Tegen deze beschikking heeft HBU drie grieven aangevoerd:
• zwaarwegende maatschappelijke belangen staan eraan in de weg dat de curatoren vorderingen van Novacap c.s. veilen;
• een veiling zal niet de hoogste prijs opleveren, nu slechts een beperkt aantal partijen zal meebieden en geen sprake zal zijn van een deugdelijke prijsvorming;
• van een overdracht van vorderingen aan Vrijburg c.s. kan geen sprake zijn.
De curatoren hebben deze grieven weersproken.
3. De beoordeling
3.1 Ontvankelijkheid
De curatoren hebben primair aangevoerd dat HBU niet in het beroep ex artikel 67 Fw. kan worden ontvangen, omdat op grond van dat artikel geen hoger beroep mogelijk is tegen een beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 176 Fw. houdende toestemming tot (onderhandse) verkoop van activa in een faillissement en het onderhavige verzoek een verbod tot verkoop van actief in een faillissement betreft.
HBU is ontvankelijk in haar beroep. De boedel bevindt zich nog niet in staat van insolventie. De verkoop geschiedt derhalve op basis van artikel 101 Fw. (en niet op basis van artikel 176 Fw., nu dit artikel ziet op verkoop na insolventie). Tegen de beschikking van de rechter-commissaris waarin de toestemming tot verkoop al dan niet wordt verleend, waarvan in casus sprake is, staat beroep open, waar dit een beschikking is op grond van artikel 69 Fw., die is gegeven op een verzoek van HBU in haar hoedanigheid van schuldeiser.
De curatoren hebben zich voorts op niet-ontvankelijkheid beroepen omdat de vordering van HBU op Novacap c.s. verrekend kan worden of reeds verrekend zou zijn met de gepretendeerde vordering van Novacap c.s. op HBU. Deze laatste vordering is door HBU betwist en partijen procederen over de verschuldigdheid van deze vordering. Dit beroep op verrekening is gebaseerd op de artikelen 6:127 e.v. BW omdat een beroep op artikel 53 Fw. is voorbehouden aan de schuldenaar / schuldeiser van gefailleerde. Dit beroep van de curatoren slaagt niet omdat de gegrondheid van de vordering van Novacap c.s. op HBU niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
3.1 Grief 1, zwaarwegende maatschappelijke belangen
HBU heeft gesteld dat veiling van de vorderingen in strijd is met zwaarwegende maatschappelijke belangen, waaronder die van derden. De curatoren dienen zich een onafhankelijk, onbevooroordeeld oordeel te vormen, teneinde te bezien op welke wijze de belangen van de betrokken crediteuren, alsmede zwaarwegende maatschappelijke belangen, het beste worden gediend. Naar het oordeel van HBU hebben de curatoren er geen blijk van gegeven dat zij de verschillende betrokken, soms conflicterende belangen op gedegen wijze tegen elkaar hebben afgewogen. De curatoren hebben geen, althans onvoldoende, inzicht in de op grond van de te veilen vorderingen aanhangig gemaakte procedures, die kansloos zijn, terwijl bovendien het vermoeden bestaat dat Novacap c.s., die de procedures heeft geëntameerd, zich ter zake schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten. Door te veilen worden derden, in het bijzonder HBU, belast met te kwader trouw ingestelde kansloze vorderingen. Aldus handelen de curatoren onrechtmatig, waardoor de boedel zal worden geconfronteerd met schadeclaims, waarmee de belangen van de schuldeisers niet zijn gediend.
De curatoren hebben aangegeven dat zij zich hebben ingelezen in de processtukken van de verschillende procedures en erover hebben gesproken met verschillende betrokkenen bij Novacap c.s. Voorts hebben zij aangegeven dat zij de beschikking hebben gekregen over (een deel van?) een proces-verbaal van de Fiod-ECD en andere van diverse zijden ontvangen informatie, waaronder de rapporten van de door de AFM benoemde stille curatoren. Na kennisneming van deze stukken en gehoord hebbend de diverse betrokkenen zijn de curatoren van oordeel dat de procedures volstrekt niet kansloos zijn. Echter, de curatoren hebben aangegeven dat zij niet in staat zijn al deze procedures over te nemen. Daarvoor is het aantal procedures te groot en het aanwezige boedelactief te klein. Omdat de belangen van de crediteuren gebaat zijn bij een efficiënte liquidatie van het actief, waaronder de vorderingen waarover procedures aanhangig zijn, is gekozen voor een veiling van de betreffende vorderingen, aldus de curatoren.
In beginsel staat het de curatoren vrij de betreffende vorderingen te veilen. Zij behoren daarbij te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Daartoe behoort ook dat de curatoren, zij het globaal, de procedures over de vorderingen die naar hun oordeel voor veiling in aanmerking komen, dienen te bekijken. De curatoren hebben verklaard dat zij een zodanige beoordeling hebben uitgevoerd, zodat deze grief faalt.
Het feit dat op dit moment Novacap c.s. enkele procedures in eerste aanleg heeft verloren, en het feit dat enkele beslagen die waren gelegd naar aanleiding van enkele andere vorderingen zijn opgeheven, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat de verschillende procedures bij voorbaat volledig kansloos zijn en dat de betreffende vorderingen niet voor veiling in aanmerking zouden komen. Niet is duidelijk geworden dat de bewuste procedures kansloos zijn noch dat de betreffende vorderingen ongegrond zijn. Voor een verdergaande toetsing daarvan is in deze beroepsprocedure geen plaats.
HBU heeft gesteld dat er ernstige twijfels bestaan aan de rechtmatigheid van de door Novacap c.s. gepretendeerde vorderingsrechten en dat diverse partijen erop hebben gewezen dat Novacap c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare handelingen en dat de wijze waarop zij procedeert een vorm van juridische oplichting is. Zolang dit evenwel niet in rechte of anderszins vaststaat -hetgeen niet het geval is- behoeven naar het oordeel van de rechtbank de curatoren daarvan niet uit te gaan en behoeven zij zich daardoor niet te laten weerhouden om de vorderingen te veilen wanneer naar hun oordeel, gebaseerd op globale bestudering, de vorderingen voor veiling in aanmerking komen. Ter zitting is overigens gesteld noch gebleken dat er thans strafrechtelijke procedures aanhangig zijn betreffende Novacap c.s.
Dat de boedel mogelijk aansprakelijk wordt gesteld voor het handelen van de curatoren, is geen reden om op voorhand veiling van vorderingen te verbieden. Wanneer de curatoren handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, kan hen niets verweten worden.
De eerste grief faalt.
3.3 Grief 2, veiling levert niet de hoogste opbrengst op
HBU heeft gesteld dat een veiling zoals die door de curatoren is voorgesteld zeer waarschijnlijk niet de hoogste opbrengst oplevert, omdat er geen sprake zal zijn van deugdelijke prijsvorming. Partijen hoeven niet tot het uiterste te gaan om een vordering te kopen. De curatoren zouden meer tijd moeten nemen zich een oordeel te vormen over het feitencomplex en bezien of er alternatieve methoden bestaan voor het vergaren van financiële middelen. Zij zouden een incasso kort geding kunnen starten ter zake van een vordering van € 1.200.000 in verband met aan beslag onttrokken bloembollen. Ook zouden zij kunnen proberen met individuele partijen schikkingen te treffen.
Uitgangspunt is dat de afweging hoe de activa het beste kunnen worden uitgewonnen het beheer en de vereffening van de failliete boedel betreft, een taak waarmee de curatoren zijn belast. De curatoren hebben gemotiveerd aangegeven dat door een veiling op de wijze als door hen voorgestaan de belangen van de boedel en de betrokkenen het best worden behartigd. Niet is gebleken dat deze zienswijze van de curatoren onjuist is. De curatoren hebben om redenen als hiervoor genoemd tot veiling besloten. Een openbare veiling zou, aldus de curatoren, veel extra kosten met zich meebrengen, terwijl in het geheel niet vast staat dat dit tot een hogere opbrengst zou leiden. HBU stelt dat ook niet, maar speculeert hier slechts over. Met betrekking tot het onderzoek of een schikking mogelijk is, heeft de rechtbank begrepen dat dit in de procedure tegen HBU al (vergeefs) is geprobeerd. Het is aan de curatoren om te beoordelen of het zinvol is om ook in andere procedures de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken. In het licht van het voorgaande staat het de curatoren, na globale beoordeling van de verschillende procedures (waarbij de rechtbank er van uit gaat dat daar ook de mogelijkheden van het schikken van de procedures bij is betrokken), vrij de vorderingen te veilen op de door hen voorgestane wijze.
Met betrekking tot de incasso van de bedoelde vordering van € 1.200.000 hebben de curatoren aangegeven dat zij onderzoek ter zake doen en dat zij niet uitsluiten in een later stadium alsnog actie te zullen ondernemen naar aanleiding van de te gelde making van de bewuste partij bloembollen. Alvorens mogelijk een procedure te entameren, dienen de curatoren zorgvuldig onderzoek te doen. Gedurende dit onderzoek dienen de curatoren er wel zorg voor te dragen dat er geen mogelijk ter zake relevant materiaal verloren gaat en dat mogelijke verjaringstermijnen niet verstrijken. Nu de curatoren hebben aangegeven dat zij bezig zijn met een onderzoek, dienen eerst de resultaten van dat onderzoek te worden afgewacht alvorens zij nadere informatie kunnen geven en kunnen beslissen of zij een procedure dienen te entameren. Het entameren van een incasso kort geding zonder dat er prudent onderzoek is uitgevoerd, is niet in het belang van de boedel.
Op grond van het voorgaande slaagt de tweede grief van HBU niet.
3.4 Grief 3, veiling van vorderingen aan Vrijburg c.s.
HBU heeft gesteld dat van verkoop van vorderingen aan [G] c.s. ([H], [G] en [I]) geen sprake kan zijn. [G] c.s. zijn initiatiefnemers en oprichters van Novacap Floralis Termijnfonds 2004 C.V.
De curatoren hebben aangegeven dat (voormalig) bestuursleden / aandeelhouders van Novacap c.s. niet zullen worden uitgenodigd om te bieden op de vorderingen. Ter zitting is gebleken dat hiermee tevens wordt bedoeld dat entiteiten waarbij (voormalig) bestuurders / aandeelhouders (financieel) zijn betrokken niet zullen worden uitgenodigd. [G] en [I] zijn bestuurders en aandeelhouders van Novacap-entiteiten geweest. De rechtbank is uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht niet duidelijk geworden of [H] ook bestuurder / aandeelhouder van een der Novacap-entiteiten is geweest. Ter zitting hebben de curatoren verklaard dat -voor zover hen bekend is- er geen (voormalig) bestuurders / aandeelhouders van Novacap c.s. (financieel) betrokken zijn bij de Stichting Bolclaim (een der partijen die wordt uitgenodigd om tijdens de veiling op de vorderingen te bieden). Voorts hebben zij verklaard dat -met inachtneming van het voorgaande- diegenen uitgenodigd worden voor de veiling die door Novacap c.s. als debiteur zijn aangemerkt en diegenen die reeds voor het faillissement bij de geschillen c.q. bij Novacap c.s. betrokken waren.
Gezien het antwoord van de curatoren op deze grief, ontbreekt aan deze grief feitelijke grondslag en treft deze geen doel.
4. De beslissing
De rechtbank,
verklaart HBU ontvankelijk in haar beroep,
bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 10 mei 2007.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.A.T. Frima, A.N. van Zelm van Eldik en
E.A. Vroom, rechters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2007.
1659/1848/10/1554