Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: TELEC 06/4258-VERW en
TELEC 06/4956-VERW
Uitspraak in de gedingen tussen
(TELEC 06/4258-VERW)
Koninklijke KPN N.V. (verder: KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam,
en
de Minister van Justitie, verweerder I,
gemachtigde mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag.
alsmede
(TELEC 06/4956-VERW)
KPN, gevestigd te Den Haag, eiseres,
vertegenwoordigd als bovenvermeld,
en
de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, verweerder II,
gemachtigde mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag.
1.1 Ontstaan en loop van de procedure TELEC 06/4258
Bij brief van 28 oktober 2005 heeft KPN een factuur inzake informatieverstrekking over de periode van 2 april 2005 tot en met 30 september 2005 aan het Parket-Generaal van het Openbaar Ministerie gestuurd en daarbij verzocht om een kostenvergoeding op grond van artikel 13.6, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (verder: Tw). Daarnaast heeft KPN aangaande dezelfde periode bij de individuele parketten en de betrokken onderdelen van het Landelijk Parket facturen ingediend.
Bij brief van 8 november 2005 heeft het College van procureurs-generaal (verder: het College) KPN verzocht een tarief te berekenen conform de bepalingen zoals gesteld in de Regeling kosten aftappen en gegevensverstrekking van 30 maart 2005 (hierna: de Regeling).
Bij brief van 18 november 2005 heeft KPN het College verzocht om een besluit te nemen op basis van haar brief van 28 oktober 2005.
Bij brief van 25 november 2005 heeft het College (namens alle betrokken OM-onderdelen) aan KPN medegedeeld niet akkoord te kunnen gaan met de door KPN voorgestelde tarieven en dat daarom de op deze tarieven gebaseerde facturen niet zullen worden voldaan.
Bij brief van 20 december 2005 heeft KPN – indien de brief van het College van 8 november 2005 gezien moet worden als de beslissing op haar verzoek van 28 oktober 2005 – bezwaar gemaakt tegen het besluit van 8 november 2005.
Voorts heeft KPN bij brief van 6 januari 2006 bezwaar gemaakt tegen het besluit van het College van 25 november 2005.
Het College heeft KPN, naar aanleiding van haar hiervoor genoemde brieven van 20 december 2005 en 6 januari 2006, bij brief van 20 januari 2006 medegedeeld dat KPN de brief van 8 november 2005 dient op te vatten als een afwijzing namens alle opdrachtgevers binnen het Openbaar Ministerie en dat haar brief van 20 december 2005 als bezwaarschrift tegen dat besluit zal worden aangemerkt.
Bij brief van 1 mei 2006 heeft KPN haar bezwaarschrift gemotiveerd.
Bij besluit van 15 september 2006 heeft verweerder I het bezwaar van KPN tegen de Regeling niet-ontvankelijk en de overige bezwaren ongegrond verklaard. Daarnaast heeft verweerder I het verzoek van KPN om op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) de door haar in bezwaar gemaakte kosten te vergoeden, afgewezen.
Tegen dit besluit (hierna: Besluit I) heeft KPN bij brief van 27 oktober 2006 beroep ingesteld.
Verweerder I heeft bij brief van 21 december 2006 een verweerschrift ingediend.
1.2 Ontstaan en loop van de procedure TELEC 06/4956
Bij brief van 18 november 2005 heeft KPN omtrent de periode van 2 april 2005 tot en met 30 september 2005 aan verweerder II een verzoek gedaan tot vergoeding van de door KPN gemaakte kosten voor het aftappen en het verstrekken van gegevens.
Bij brief van 19 april 2006 heeft het hoofd van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD) de factuur niet betaalbaar gesteld omdat het door KPN gehanteerde uurtarief niet is gebaseerd op de indicatieve tarieven in de Regeling.
Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 29 mei 2006 bezwaar gemaakt. Bij brief van 31 juli 2006 heeft KPN de gronden van bezwaar ingediend.
Bij besluit van 2 november 2006 heeft verweerder II het bezwaar van KPN tegen de Regeling niet-ontvankelijk en de overige bezwaren ongegrond verklaard. Daarnaast heeft verweerder II het verzoek van KPN om op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb de door haar in bezwaar gemaakte kosten te vergoeden, afgewezen.
Tegen dit besluit (hierna: Besluit II) heeft KPN bij brief van 14 december 2006 beroep ingesteld.
Verweerder II heeft bij brief van 11 januari 2007 een verweerschrift ingediend.
1.3 Vervolg van de loop van de procedures
De rechtbank heeft aanleiding gezien om de onderhavige procedures op de voet van artikel 8:14, eerste lid, van de Awb, gevoegd te behandelen met de zaak TELEC 06/4853 (beroep Vodafone tegen de beslissing van verweerder I van 27 oktober 2006).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2007. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door J.T. de Wilde. Verweerders I en II hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door W.A. Knijff, medewerker van verweerder II.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de behandeling van de gevoegde zaken gesplitst. In de procedure TELEC 06/4853 wordt eveneens heden uitspraak gedaan.
2 Overwegingen
2.1 Juridisch kader
Ingevolge artikel 13.1, eerste lid, van de Tw stellen aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten hun telecommunicatienetwerken en telecommunicatiediensten uitsluitend beschikbaar aan gebruikers indien deze aftapbaar zijn.
Artikel 13.2, eerste en tweede lid, van de Tw luidt als volgt:
1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken zijn verplicht medewerking te verlenen aan de uitvoering van een bevel op grond van het Wetboek van Strafvordering dan wel een toestemming op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie die over hun telecommunicatienetwerken wordt afgewikkeld.
2. Aanbieders van openbare telecommunicatiediensten zijn verplicht medewerking te verlenen aan de uitvoering van een bevel op grond van het Wetboek van Strafvordering dan wel een toestemming op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 tot het aftappen of opnemen van door hen verzorgde telecommunicatie.
Artikel 13.6 van de Tw luidt als volgt:
1. De investerings-, exploitatie- en onderhoudskosten voor de technische voorzieningen die door aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten zijn of worden gemaakt teneinde te kunnen voldoen aan de artikelen 13.1, 13.4, en 13.5 komen te hunnen laste.
2. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten hebben aanspraak op vergoeding uit 's Rijks kas van de door hen gemaakte administratiekosten en personeelskosten rechtstreeks voortvloeiend uit het voldoen aan een bijzondere last dan wel een toestemming op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 als bedoeld in artikel 13.2, eerste en tweede lid, of artikel 13.2a dan wel een vordering of een verzoek als bedoeld in artikel 13.2a, artikel 13.2b of artikel 13.4, eerste of tweede lid.
3. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de vaststelling en vergoeding van de kosten, bedoeld in het tweede lid.
De relevante artikelen 1, 2 en 3 van de Regeling (als bedoeld in artikel 13.6, derde lid, van de Tw) luiden als volgt:
Artikel 1
In deze regeling wordt verstaan onder:
(..)
c. aftap- of informatieverstrekkingsactiviteit: de werkzaamheden die een aanbieder verricht om te voldoen aan een bijzondere last of een bevel op grond van het Wetboek van Strafvordering dan wel een toestemming op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 als bedoeld in artikel 13.2, eerste en tweede lid, van de wet, dan wel de werkzaamheden die een aanbieder verricht om te voldoen aan een vordering of een verzoek als bedoeld in artikel 13.2a of artikel 13.4, eerste of tweede lid, van de wet;
d. declarabele kosten: de door een aanbieder gemaakte administratiekosten en personeelskosten die rechtstreeks voortvloeien uit het uitvoeren van aftap- of informatieverstrekkingsactiviteiten, zoals nader aangeduid in de bij deze regeling behorende bijlage;
e. opdrachtgever: de autoriteit die de aanbieder een bijzondere last, bevel, toestemming, vordering of verzoek heeft gegegeven onderscheidenlijk gedaan om een aftap- of informatieverstrekkingsactiviteit te verrichten;
f. indicatieve tarieven: bedragen die de opdrachtgever hanteert bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding van de declarabele kosten, zoals vermeld in de bij deze regeling behorende bijlage.
Artikel 2
1. De aanbieder doet aan de opdrachtgever een opgave van de declarabele kosten van een aftap- of informatieverstrekkingsactiviteit zodra deze activiteit is voltooid.
2. Elke kostenopgave bevat een specificatie van de verrichte werkzaamheden, als aangeduid in de bijlage bij deze regeling, en van de desbetreffende tijdsbesteding, en wordt opgesteld overeenkomstig de in de bijlage gegeven aanwijzingen.
3. Voor zover de kostenopgave hoger is dan het desbetreffende indicatieve tarief, draagt de aanbieder zorg voor een nadere onderbouwing van de kostenopgave.
4. Op verzoek van de opdrachtgever verstrekt de aanbieder nadere informatie over de kostenopgave, waaronder
a. een toelichting op de verrichte werkzaamheden;
b. een toelichting op het kostenniveau, waaronder het gehanteerde uurtarief;
c. een accountantsverklaring omtrent de kostenopgave.
Artikel 3
1. Indien de opdrachtgever van oordeel is dat de gedeclareerde kosten declarabele kosten betreffen, wordt de vergoeding vastgesteld overeenkomstig het desbetreffende indicatieve tarief.
2. In afwijking van het eerste lid wordt de vergoeding vastgesteld op een bedrag dat gelijk is aan de kosten waarvan de aanbieder naar het oordeel van de opdrachtgever aannemelijk heeft gemaakt dat deze kosten declarabele kosten betreffen en dat deze kosten meer bedragen dan het indicatieve tarief, voor zover deze kosten in redelijkheid als noodzakelijk kunnen worden beschouwd.
2.2 Standpunten van partijen ter zake van Besluit I (TELEC 06/4258)
2.2.1.1 Verweerder I stelt zich bij Besluit I ten aanzien van de bevoegdheid van het College op het standpunt dat, hoewel de Regeling weliswaar in artikel 2 voorschrijft dat de aanbieder aan de opdrachtgever een opgave doet van de declarabele kosten van een aftap- of informatieverstrekkingsactiviteit zodra deze activiteit is voltooid, dit niet betekent dat alleen de opdrachtgever, in casu de officier van justitie op het individuele parket, een beslissing kan nemen omtrent de vraag of de gedeclareerde kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
2.2.1.2 Daarnaast stelt verweerder I dat, voor zover de bezwaren van KPN zich richten tegen de Regeling zelf, deze bezwaren niet-ontvankelijk zijn. In dit kader merkt verweerder I op dat de rechtbank op 13 juli 2006, reg.nr. TELEC 05/3185-WILD, uitspraak heeft gedaan in de zaak tussen Casema N.V. e.a. en de Minister van Economische Zaken en daarbij geoordeeld heeft dat de Regeling als een algemeen verbindend voorschrift dient te worden gekwalificeerd. Nu hij niet treedt in de verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift genomen door een ander bestuursorgaan, acht verweerder I de bezwaren van KPN, voor zover deze de inhoud van de Regeling betreffen, niet-ontvankelijk.
2.2.1.3 Verweerder I stelt verder dat het College zich bij haar beslissing heeft gebaseerd op de toepasselijke wet- en regelgeving. Uit artikel 13.6 van de Tw en de wetsgeschiedenis blijkt een tweedeling met betrekking tot de kosten welke voor rekening van de aanbieders komen en de kosten die voor rekening van de overheid komen. De Regeling regelt de vergoeding van laatstgenoemde kosten. Het College heeft zich bij haar beslissing terecht op de Regeling gebaseerd en deze correct toegepast. Dat er in het verleden op basis van afspraken met het College een hogere vergoeding voor de kosten van het aftappen is toegekend, doet niet aan de omstandigheid af dat het College thans gehouden is een vergoeding op basis van de Regeling toe te kennen.
2.2.1.4 Verweerder I stelt zich voorts op het standpunt dat het besluit van het College gebaseerd is op een deugdelijke motivering. Doordat het door KPN ingediende uurtarief niet overeenkwam met de in de Regeling voorgeschreven tariefopbouw, kon het College bij haar motivering volstaan met de constatering dat KPN de Regeling niet op een juiste wijze had toegepast. Omdat KPN afweek van het in de Regeling genoemde indicatieve tarief, had van KPN mogen worden verwacht dat zij zelf een voldoende onderbouwing voor haar afwijkende tarief zou geven. Nu een deugdelijke onderbouwing ontbrak, kon het College zich beperken tot het verzoek aan KPN een nieuw tarief conform de Regeling te berekenen. Het Rapport van bevindingen van Deloitte Accountants B.V. van 10 oktober 2005 (verder: Rapport) heeft het College behandeld als een op zich zelf staand stuk, dat overigens gezien de inhoud onvoldoende inzicht bood in het door KPN berekende tarief. Om die reden heeft het College bij de beoordeling van het tarief het Rapport buiten beschouwing mogen laten en heeft zij de afwijzing van het uurtarief voldoende gemotiveerd.
2.2.2.1 KPN kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder I, dat de bezwaren tegen de inhoud van de Regeling niet-ontvankelijk zijn te achten. Dat tegen de Regeling niet rechtstreeks bezwaar en beroep open staat betekent niet dat verweerder niet gehouden is om in het kader van de behandeling van een bezwaarschrift tegen een op grond van de Regeling gebaseerd uitvoeringsbesluit de verbindendheid van de Regeling te beoordelen. KPN is van mening dat verweerder I niet, met een beroep op het feit dat de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is, de exceptieve toetsing heeft kunnen passeren. Dat de Regeling afkomstig is van een ander bestuursorgaan doet daar niet aan af. Het is sinds jaar en dag gebruikelijk dat in bezwaar en beroep tegen uitvoeringsbesluiten een wettelijk voorschrift kan worden getoetst aan (hogere) algemeen verbindende voorschriften. Niet valt in te zien waarom dat in dit geval anders zou zijn. Volgens KPN is verweerder I uitgegaan van een verkeerd toetsingskader en had hij zich bij Besluit I dienen te baseren op artikel 13.6, tweede lid, van de Tw.
In dit verband merkt KPN op dat de Regeling niet in overeenstemming is met artikel 13.6, tweede lid, van de Tw, omdat op grond daarvan minder kosten voor vergoeding in aanmerking komen dan waarop KPN op grond van artikel 13.6, tweede lid, van de Tw aanspraak zou maken. Bovendien is het niet toegestaan om in het kader van een ministeriële regeling nadere eisen of beperkingen te stellen aan de te vergoeden kosten en kostencomponenten die voor vergoeding in aanmerking komen. Dit is in de Regeling wel gedaan. In afwijking van artikel 13.6, tweede lid, van de Tw stelt de Regeling immers beperkingen aan de te vergoeden kosten door slechts een gedeelte van de personele en administratiekosten in aanmerking te doen komen voor vergoeding, namelijk slechts de kosten voor het feitelijk aftappen en het verstrekken van de gegevens. Ten onrechte is volgens KPN niet voorzien in vergoeding van de kosten voor de werkzaamheden die daarnaast nodig zijn om het zetten van een tap of het verstrekken van gegevens op de wijze als met de justitiële autoriteiten is afgesproken, mogelijk te maken. Een belangrijk deel van de te maken kosten in verband met het aftappen komen nu opeens voor rekening van de aanbieders terwijl de wetgever dit niet heeft beoogd. In de parlementaire geschiedenis is gesproken over de verantwoordelijkheid van de overheid voor het aftappen zelf en daarmee ook voor de kosten die direct daaraan verbonden zijn, zoals de kosten voor de inrichting van tapkamers en de huur van aftaplijnen, alsmede de kosten die uit een individuele tap of informatieverstrekking voortvloeien.
Voorts komen op grond van het in de Regeling opgenomen berekeningsmodel slechts de kosten voor de tijd dat een medewerker met de uitvoering van een taplast bezig is, als kosten die verband houden met het aftappen voor vergoeding in aanmerking. De Regeling miskent hiermee dat, om onverwijld aan een taplast te kunnen voldoen, het vereist is dat er altijd een medewerker aanwezig moet zijn, ook als er geen taplast binnenkomt. Ook moeten medewerkers kunnen beschikken over de benodigde hulpmiddelen om tijdig de taplasten te kunnen uitvoeren en wordt de afdeling aangestuurd door een managementteam. Met dit kostenmodel wordt een te beperkte toepassing gegeven aan de begrippen personeels- en administratiekosten dan wel bureaukosten. Nu de Regeling zich niet verdraagt met artikel 13.6, tweede en derde lid, van de Tw is de Regeling onverbindend en had in zoverre dan ook buiten toepassing moeten blijven.
2.2.2.2 KPN stelt zich daarnaast op het standpunt dat verweerder I een onjuiste uitleg aan de Regeling heeft gegeven. Bij het primaire besluit is uitsluitend gesteld dat niet meer dan de salariskosten, vermeerderd met een opslag van 5% voor administratiekosten, kunnen worden vergoed op grond van de Regeling zonder nader te motiveren waarom de overige door KPN gedeclareerde kosten niet vergoed kunnen worden op grond van artikel 13.6, tweede lid, van de Tw. Ook bij Besluit I komt verweerder I, zonder nader te motiveren, enkel tot de conclusie dat de Regeling duidelijk is over de vraag welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en dat de Regeling op een juiste wijze is toegepast. Bovendien is verweerder I voorbij gegaan aan de door KPN overgelegde onderbouwing van haar uurtarief, zoals uitgewerkt in het Rapport.
2.2.2.3 Verder stelt KPN zich op het standpunt dat het College niet bevoegd was tot het nemen van het besluit omtrent vaststelling van de hoogte van de aan KPN krachtens artikel 13.6, tweede lid, van de Tw te vergoeden kosten. In dit verband merkt KPN op in oktober 2005 bij de individuele parketten en de betrokken onderdelen van het Landelijk Parket facturen te hebben ingediend voor de door haar gemaakte kosten voor het aftappen en het verstrekken van gegevens over de periode van 2 april tot en met 30 september 2005. Daarnaast is in verband met de vergoeding van de kosten voor de gegevensverstrekking op 28 oktober 2005 een factuur ingediend bij het Parket-Generaal van het Openbaar Ministerie. Volgens KPN is het College onbevoegd omdat op grond van artikel 3 van de Regeling de opdrachtgever gehouden is een besluit te nemen omtrent de hoogte van de te vergoeden kosten. Dat het College door verweerder I is gemandateerd tot besteding van de op de begroting van de Minister van Justitie gereserveerde gelden voor het Openbaar Ministerie brengt volgens KPN niet met zich dat het College in afwijking van artikel 3 van de Regeling bevoegd is besluiten te nemen omtrent de hoogte van de aan de aanbieders te vergoeden kosten in verband met het aftappen en het verstrekken van gegevens. De Regeling voorziet daar niet in.
Het legaliteitsbeginsel brengt met zich dat de bevoegdheid om besluiten te nemen is gebaseerd op een wettelijk voorschrift. Daar kan niet van worden afgeweken, voor zover het wettelijke voorschrift in die mogelijkheid niet voorziet. In zoverre bestond er dan ook geen bevoegdheidsgrondslag voor het College om besluiten te nemen naar aanleiding van de door KPN bij de opdrachtgevers, ofwel de individuele parketten en de betrokken onderdelen van het Landelijk Parket, ingediende facturen. Hetzelfde geldt voor Besluit I. Niet valt in te zien op grond waarvan verweerder I bevoegd is tot het nemen van een beslissing op bezwaar. Nu slechts de opdrachtgevers bevoegd waren tot het nemen van besluiten omtrent de hoogte van de aan KPN te vergoeden kosten naar aanleiding van de door KPN ingediende facturen, had het op de weg van verweerder I gelegen om het bezwaarschrift van KPN door te zenden aan het bevoegde orgaan. Besluit I is aldus KPN eveneens onbevoegd genomen, zodat Besluit I wegens strijd met artikel 3 van de Regeling niet in stand kan blijven.
2.3 Standpunten van partijen ter zake van Besluit II (TELEC 06/4956)
2.3.1 De (inhoudelijke) standpunten van verweerder II stemmen in hoofdlijnen overeen met die van verweerder I. Ook verweerder II stelt zich op het standpunt dat voor zover de bezwaren van KPN zich richten tegen de Regeling zelf dan wel zien op de inhoud ervan, deze niet-ontvankelijk zijn. Hij meent niet te kunnen treden in de verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift genomen door een ander bestuursorgaan. Evenzo is verweerder II van mening dat het primaire besluit van 19 april 2006 terecht op de Regeling is gebaseerd en dat de Regeling correct is toegepast. Verweerder dient zich daarbij te houden aan de ingevolge de Regeling toe te kennen vergoeding De Regeling is duidelijk over de vraag welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Evenzeer stelt verweerder II zich op het standpunt dat aangezien het door KPN ingediende uurtarief niet overeenkwam met de in de Regeling voorgeschreven tariefopbouw, bij de motivering kon worden volstaan met de constatering dat KPN de Regeling niet op een juiste wijze had toegepast. Bovendien kon, nu een deugdelijke onderbouwing van het afwijkende tarief van KPN ontbrak, de AIVD zich beperken tot het verzoek aan KPN een nieuw tarief conform de Regeling te berekenen. Daarbij heeft verweerder II ten overvloede nog opgemerkt dat KPN er niet in is geslaagd duidelijk te maken hoe de inkomsten in het Rapport uiteindelijk uitmonden in het door KPN voorgestelde tarief.
2.3.2 Ook de standpunten van KPN in deze procedure komen in grote lijnen overeen met die, welke KPN in het kader van de procedure TELEC 06/4258 heeft aangevoerd. Naast dat KPN betoogt dat (in dit geschil) niet verweerder II doch in casu de AIVD Besluit II had dienen te nemen, zodat Besluit II onbevoegd is genomen, en dat verweerder II gehouden is om een op grond van de Regeling gebaseerd uitvoeringsbesluit de verbindendheid van de Regeling te beoordelen, meent KPN ook in deze procedure dat verweerder een onjuiste uitleg aan de Regeling heeft gegeven. Op één lijn met hetgeen KPN hieromtrent in de procedure ter zake van Besluit I heeft aangevoerd, heeft KPN (in aanvulling hierop) aangegeven dat zij zich niet kan verenigen met het standpunt van verweerder II dat het Rapport een onvoldoende onderbouwing bevat van het door KPN opgevoerde uurtarief. Evenmin is KPN het eens met de opvatting van verweerder II dat de accountantsverklaring niet aan de Regeling voldoet omdat daarin een te hoog uurtarief wordt berekend en dat de accountantsverklaring alleen betrekking kan hebben op de hoogte van het salaris van de betrokken medewerkers en de tijd die in rekening wordt gebracht. KPN acht dit in strijd met artikel 3, tweede lid, van de Regeling.
Op grond van het laatstgenoemde artikellid kan immers worden afgeweken van de Regeling, indien voor het kunnen aftappen en het verstrekken van gegevens meer en hogere kosten zijn gemaakt en deze kosten aannemelijk kunnen worden gemaakt. Uit dit artikel kan niet worden afgeleid dat een accountantsrapport alleen betrekking kan hebben op de hoogte van het salaris van de betrokken medewerkers en de tijd die in rekening kan worden gebracht. Bij dergelijke kosten kan mede gedacht worden aan investeringen in IT en telecommunicatie ten behoeve van het zetten van een tap en het kunnen leveren van de afgetapte gesprekken en andere gevraagde informatie aan de bevoegde opsporingsambtenaren. Nu de kosten dus meer omvatten dan enkel de salarissen van de medewerkers en de tijd die in rekening wordt gebracht, kan het Rapport wel dienen ter onderbouwing van het hogere uurtarief van KPN.
Met het Rapport heeft KPN inzicht willen bieden in alle (vermijdbare) kosten die KPN maakt voor het kunnen uitvoeren van de verplichtingen in verband met het aftappen en het verstrekken van gegevens in opdracht van de opsporingsautoriteiten en inlichtingendiensten. Volgens KPN komen alle daarin genoemde kosten voor vergoeding in aanmerking.
Overigens meent KPN dat een dubbele redelijkheidstoets als opgenomen in artikel 3, tweede lid, van de Regeling zich niet verdraagt met artikel 13.6 van de Tw, op grond waarvan deze kosten immers voor vergoeding in aanmerking komen. De omschrijving van de declarabele kosten in artikel 1, aanhef en onder d, van de Regeling acht KPN te beperkt en om die reden in strijd met artikel 13.6, tweede lid, van de Tw. Kennelijk is daarmee bedoeld dat de kosten die rechtstreeks voorvloeien uit een aftap- of informatieverstrekkingsactiviteit, kosten zijn die noodzakelijk zijn om te voldoen aan deze verplichting. Het is in dat kader onlogisch dat een aanbieder bij kosten die worden aangemerkt als declarabele kosten moet aantonen dat deze kosten noodzakelijk zijn. In het feit dat het gaat om declarabele kosten ligt immers reeds besloten dat deze kosten noodzakelijk zijn. Een dergelijke uitleg kan nooit bedoeld zijn door de wetgever.
2.4 Beoordeling
2.4.1 Ter zake van de bevoegdheid van verweerders I en II overweegt de rechtbank als volgt.
Verweerder I
Het budget voor de kosten die op grond van de Regeling kunnen worden vergoed, vormt onderdeel van de begroting van het Openbaar Ministerie. Deze begroting is weer een onderdeel van de totale begroting van het Ministerie van Justitie. De besteding daarvan is door verweerder middels het Mandaatbesluit openbaar ministerie van 15 december 1997 gemandateerd aan het College. Vervolgens heeft het College door middel van het Mandaatbesluit dienstonderdelen openbaar ministerie van 15 december 1997 deze bevoegdheid doorgemandateerd aan de individuele parketten. Doordat op basis van artikel 10:7 van de Awb de mandaatgever bevoegd blijft de gemandateerde bevoegdheid uit te oefenen volgt dat, hoewel de individuele parketten opdracht geven tot het zetten van taps, dit niet wegneemt dat het College als mandaatgever ten aanzien van de besteding van de budgetten voor de parketten kan beslissen over de vergoeding van de ingediende facturen. Voorts bepaalt artikel 3, eerste lid, van de Regeling niet dat de vergoeding ook door de opdrachtgever zelf moet worden vastgesteld. Omdat het bij besluiten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Regeling om financiële beslissingen gaat en het in de rede ligt dat er sprake is van afhandeling van alle verzoeken volgens dezelfde maatstaven, is het ook om die reden niet onjuist dat de besluiten worden genomen door het orgaan waaraan op grond van het Mandaatbesluit openbaar ministerie het budgethouderschap is verleend. Naar het oordeel van de rechtbank was het College derhalve bevoegd de besluiten van 8 en 25 november 2005 te nemen en kan verweerder I bevoegd worden geacht tot het nemen van Besluit I. In dit verband wijst de rechtbank tevens naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 januari 1999 (AB 1999, 165).
Verweerder II
De AIVD valt op grond van artikel 2 van de Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten 2002 qua bevoegdheid en verantwoordelijkheid onder verweerder II. Krachtens het Mandaat- en Volmachtbesluit directeuren BZK (waarmee onder meer het hoofd van de AIVD wordt bedoeld) van 27 december 2004, Stcrt. 23 februari 2005, nr. 38, p. 12 is aan het hoofd van de AIVD mandaat verleend om namens verweerder II besluiten te nemen en stukken af te doen en te ondertekenen. Een en ander betekent dat het besluit van de AIVD op grond van artikel 3 van de Regeling in mandaat namens verweerder II is genomen en dat verweerder II, nu hij op grond van artikel 10:7 van de Awb bevoegd blijft de gemandateerde bevoegdheid uit te oefenen, bevoegdelijk Besluit II heeft genomen.
2.4.2 De rechtbank is ter zake van Besluit I van oordeel dat de brief van het College van 8 november 2005 (in combinatie met de brief van 25 november 2005) als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb kan worden aangemerkt. Bij brief van 8 november 2005 is aan KPN medegedeeld dat haar verzoek(en) niet gehonoreerd kunnen worden, omdat de facturen niet overeenkomstig de Regeling zijn ingediend. Daarnaast is aan KPN bij brief van 25 november 2005 medegedeeld dat de facturen niet zullen worden voldaan. Gelet op de inhoud van beide brieven (tezamen) staat naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate vast dat het College expliciet geweigerd heeft om de door KPN ingediende facturen te honoreren, hetwelk als een op rechtsgevolg gericht besluit is aan te merken. Dit geldt overigens ook ter zake van het primaire besluit van de AIVD van 19 april 2006 in procedure TELEC 06/4956. Ook uit de bewoordingen van dat besluit valt te concluderen dat daarbij uitdrukkelijk is geweigerd de door KPN ingediende facturen te honoreren.
2.4.3 Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of beide verweerders op goede gronden hebben besloten KPN in haar bezwaar tegen de (inhoud van de) Regeling niet-ontvankelijk te verklaren. Met verweerders is de rechtbank van oordeel dat de Regeling als een algemeen verbindend voorschrift dient te worden gekwalificeerd waartegen geen bezwaar en beroep openstaat, waarbij de rechtbank verwijst naar haar uitspraak met het reg.nr. TELEC 05/3185-WILD. De rechtbank leidt uit hetgeen KPN in beide bezwaarprocedures heeft aangevoerd af dat KPN de verbindendheid van de Regeling ter discussie stelt, teneinde verweerders ertoe te bewegen bij hun beslissingen op bezwaar de Regeling buiten toepassing te laten. Onder deze omstandigheden bestond geen aanleiding de bezwaren van KPN (in zoverre) niet-ontvankelijk te verklaren. Het standpunt van verweerders dat zij in het kader van hun besluiten niet behoefden na te gaan of de Regeling, al dan niet geheel, verbindend is, volgt de rechtbank niet. Anders dan verweerders stellen, is de rechtbank van oordeel dat de toetsing van de (ministeriële) Regeling aan de Tw niet enkel aan de rechter dient te worden overgelaten. Indien het in de bezwaarfase evident is dat een algemeen verbindend voorschrift, tot toepassing waarvan het besluit mede strekt, onverbindend is, ook als deze afkomstig is van een ander bestuursorgaan, verbiedt de Awb noch enige andere rechtsregel een bestuursorgaan het algemeen verbindende voorschrift buiten toepassing te laten. Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat zowel verweerder I ter zake van Besluit I als verweerder II ter zake van Besluit II KPN in dit kader ten onrechte niet-ontvankelijk hebben verklaard, zodat beide beroepen om die reden gegrond verklaard dienen te worden en beide besluiten vernietigd dienen te worden.
De rechtbank zal hierna echter onderzoeken of er aanleiding is om de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten.
2.4.4 Ter zake van de (on)verbindendheid van de Regeling overweegt de rechtbank als volgt.
Naar vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel indien moet worden geoordeeld dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan. Van dit laatste zou sprake kunnen zijn indien de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het totstandbrengen van de voorschriften bekend waren of konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen.
Met de Regeling is uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 13.6, derde lid, van de Tw. De grief van KPN ziet er met name op dat de Regeling ten opzichte van het tweede lid van artikel 13.6 van de Tw ten onrechte nadere beperkingen stelt aan de te vergoeden kosten en kostencomponenten die voor vergoeding in aanmerking komen.
De rechtbank merkt in dit verband op dat artikel 13.6 van de Tw onderscheid maakt tussen de kosten van aftapbaarheid die voor rekening van de aanbieders komen (eerste lid) en die voor rekening van de overheid komen (tweede lid). In het tweede lid wordt vervolgens concreet aangegeven om welke kosten het bij aftapkosten gaat, namelijk de door de aanbieders gemaakte administratiekosten en personeelskosten, rechtstreeks voortvloeiend uit het voldoen aan een bijzonder last tot tappen of opnemen dan wel voor het verstrekken van nummers en abonneegegevens.
Uit de wetsgeschiedenis komt ondubbelzinnig naar voren welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. In de Memorie van Toelichting ter zake van artikel 13.6 van de Tw (TK 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 126) wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds de kosten van aftapbaarheid, die voor rekening van de aanbieders zijn, en anderzijds de kosten die voor vergoeding in aanmerking komen:
“In het eerste lid van het onderhavige artikel wordt deze verplichting
vormgegeven en wordt tevens geregeld dat ook de technische inspanningen
die gedaan moeten worden ten behoeve van het verstrekken van
informatie en ten behoeve van de beveiliging voor rekening van de hier
bedoelde aanbieders hieronder vallen. Het beleid met betrekking tot de
financiering van het aftappen van GSM wordt hiermee ook op andere
telecommunicatiesystemen in Nederland van toepassing verklaard.
De staat zelf blijft ook niet zonder kosten. Het Ministerie van Binnenlandse
Zaken zal de veiligheidsonderzoeken betalen. Kosten die gepaard
gaan met de inrichting van tapkamers en de huur van aftaplijnen zullen
voor de Ministeries van Binnenlandse Zaken en van Justitie blijven. De
kosten die rechtstreeks uit een individuele tap of informatieverstrekking
voortvloeien, en die door de aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken
en diensten daadwerkelijk worden gemaakt – bedoeld worden
de administratie- en personeelskosten –, behoren ook tot de opsporings en
vervolgingskosten en zullen daarom door de staat worden vergoed.
Ook de regionale politiekorpsen die de tapkamers bezitten, zullen uit het
aan hen door de Minister van Binnenlandse Zaken toegekende budget
moeten bijdragen aan de vergoeding van deze kosten. Een en ander is
geregeld in het tweede lid van dit artikel.”
De wetgever heeft er dus voor gekozen dat uitsluitend de directe administratie- en personeelskosten, dat wil zeggen die kosten die de verrichting van de concrete werkzaamheid betreffen, vergoed worden. Andere achterliggende kosten in verband met het aftappen en de informatieverstrekking komen niet voor vergoeding in aanmerking. Dat geldt dus ook voor algemene (infrastructurele) kosten die moeten worden gemaakt om in een concrete situatie aan een individuele aftapverplichting of verplichting tot informatieverstrekking te kunnen voldoen. Organisatorische, logistieke en technische infrastructuur die nodig is om in een concreet geval te kunnen aftappen dan wel aan een informatieverplichting te kunnen voldoen valt onder de kosten die op grond van artikel 13.6, eerste lid, van de Tw voor rekening van de aanbieder komen. In zoverre acht de rechtbank de Regeling niet in strijd met artikel 13.6, tweede lid, van de Tw.
Om de behandeling van declaraties te vereenvoudigen wordt in onderdeel III van de Bijlage van de Regeling per tap- en informatieverstrekkingsactiviteit een indicatief tarief bepaald. Deze tarieven zijn gebaseerd op feitelijk onderzoek, tot stand gekomen op basis van de ervaring van de opdrachtgevers ten aanzien van de tijdsbesteding en het schaalniveau van de medewerkers die de activiteiten uitvoeren. Jaarlijks zullen deze tarieven worden bijgesteld, zodat het indicatieve tarief gelijke tred houdt met de loonontwikkelingen in de markt.
De activiteiten, overeenkomend met het verlenen van medewerking aan de diverse soorten lasten, bevelen en informatieverzoeken die door de opdrachtgevers kunnen worden gegeven, welke voor vergoeding in aanmerking komen, de handelingen die daarvoor verricht moeten worden alsmede de tariefopbouw van de administratie- en personeelskosten zijn gedetailleerd weergegeven in de hiervoor genoemde Bijlage, onderdeel I, van de Regeling.
De Regeling maakt op deze wijze een eenduidige toepassing van artikel 13.6, tweede lid, van de Tw mogelijk door concrete tarieven te noemen voor de voor vergoeding in aanmerking komende kostensoorten, zodat de aanbieders vooraf weten welke kosten zij mogen opvoeren en tot op welke hoogte zij dat kunnen doen.
Ingevolge het tweede lid van artikel 3 van de Regeling mag een aanbieder hogere personeelskosten in rekening brengen, mits hij, vergezeld van een accountantsverklaring, aannemelijk maakt dat deze in redelijkheid noodzakelijk zijn. In het geval dat hogere personeelskosten worden toegewezen, wordt het opslagpercentage van 5% voor de administratieve kosten over het hogere totaal berekend.
Naar vaste jurisprudentie komt aan een regelgever een zeer grote mate van vrijheid toe om een regeling naar eigen inzicht inhoud te geven. Tot die vrijheid behoort ook om vergoedingsregelingen als de onderhavige te baseren op een forfaitair stelsel op basis van ramingen. Van belang is daarbij dat er een redelijk verband bestaat tussen de raming en de reële kosten die worden gemaakt. Dat is hier zonder meer het geval, temeer daar artikel 3, tweede lid, van de Regeling ook nog in een mogelijkheid voorziet om ten voordele van de aanbieder van de indicatieve tarieven af te wijken.
Het hanteren van een vergoedingsmaatstaf op basis van een forfaitair stelsel, zoals vorm gegeven in de Regeling, acht de rechtbank dan ook niet in strijd met het tweede lid van artikel 13.6 van de Tw. Door te kiezen voor indicatieve tarieven met de mogelijkheid om daarvan af te wijken wanneer de aanbieder aannemelijk maakt dat zijn administratie- en personeelskosten hoger zijn heeft de Regeling een juiste uitwerking gegeven aan de opdracht van de formele wetgever. Artikel 3, tweede lid, van de Regeling biedt voldoende waarborgen dat indien aantoonbaar significant hogere reële personeelskosten aanwezig zijn, deze vergoed kunnen worden.
De rechtbank is voorts van oordeel dat de in artikel 3, tweede lid, van de Regeling aangebrachte beperking “voor zover deze kosten in redelijkheid als noodzakelijk kunnen worden beschouwd” niet in strijd is met het bepaalde in artikel 13.6 van de Tw of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Artikel 13.6, tweede lid, van de Tw strekt immers niet zover dat onnodige kosten dienen te worden vergoed. Voorts biedt de bewoording “in redelijkheid” weliswaar enige beoordelingsruimte voor verweerders, doch niet de mogelijkheid voor verweerders om geheel naar eigen inzicht te bepalen of kosten in redelijkheid als noodzakelijk kunnen worden beschouwd.
Nu, zoals uit het vorenoverwogene volgt, de Regeling verbindend is te achten, dient de rechtbank vervolgens te beoordelen of verweerders deze Regeling op juiste wijze hebben toegepast en of zij hun besluiten deugdelijk hebben gemotiveerd.
Zoals hiervoor is overwogen bestaat de mogelijkheid dat KPN de daadwerkelijke kosten, mits declarabel en goed onderbouwd, kan opvoeren op grond van het tweede lid van artikel 3 van de Regeling. Van de indicatieve tarieven kan worden afgeweken indien de aanbieder aannemelijk heeft gemaakt dat de gemaakte kosten declarabele kosten zijn en dat deze kosten meer bedragen dan de indicatieve tarieven.
De rechtbank stelt vast in dit verband enerzijds vast dat het Rapport geen (volledige) onderbouwing van de door KPN bij beide verweerders ingediende facturen bevat, nu de daarin opgenomen kostenposten niet (allemaal) voldoen aan de in de Regeling gestelde eisen.
De rechtbank stelt echter anderzijds vast dat partijen in dit verband twisten over een substantiële kostenpost, te weten de kosten van een (door KPN als zodanig aangeduide) “management tool”, een geautomatiseerd systeem dat (mede) is ontwikkeld ter vervanging van arbeid en derhalve mede dient ter beperking van de personeelskosten. Niet in geschil is dat indien KPN de “management tool” buiten werking zou stellen, zij daarvoor in de plaats aanzienlijke personeelskosten zou moeten maken, welke op grond van de Regeling voor vergoeding in aanmerking zouden komen.
Aannemelijk is derhalve dat de kosten van de “management tool” deels herleid kunnen worden tot kosten als bedoeld in artikel 13.6, tweede lid, van de Tw, en om die reden voor dat deel vergoed dienen te worden op basis van artikel 3, tweede lid, van de Regeling. Weliswaar worden deze kosten niet expliciet als declarabele kosten vermeld in Onderdeel I van de Bijlage bij de Regeling, doch een redelijke uitleg van artikel 3, tweede lid, van de Regeling, in samenhang met artikel 13.6, tweede lid, van de Tw, brengt met zich dat kosten die aantoonbaar in de plaats zijn gekomen voor declarabele kosten, voor zover in redelijkheid noodzakelijk, voor vergoeding in aanmerking komen.
Nu de genoemde automatiseringskosten (onder meer) zien op en bijdragen aan beperking van de (declarabele) personeelskosten van KPN, had het, mede gelet op de omstandigheid dat KPN zulks in de bezwaarschriftprocedure aan de orde heeft gesteld, naar het oordeel van de rechtbank in de rede gelegen dat verweerders KPN (alsnog) in de gelegenheid hadden gesteld specifiek haar reële met de personeelskosten samenhangende declarabele automatiseringskosten nader te onderbouwen zodat verweerders deze in het kader van de behandeling op bezwaar bij hun beoordeling hadden kunnen betrekken. Nu verweerders dit hebben nagelaten acht de rechtbank de Besluiten I en II in strijd met artikel 3:2 van de Awb onvoldoende zorgvuldig voorbereid. Deze Besluiten komen dan ook - onder gegrondverklaring van het beroep - voor vernietiging in aanmerking. Verweerders dienen, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, nieuwe beslissingen op bezwaar te nemen.
De rechtbank ziet aanleiding verweerders te veroordelen in de kosten die KPN in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten ten aanzien van KPN, uitgaande van het gewicht “gemiddeld’, twee maal een beroepschrift en het verschijnen ter zitting van twee samenhangende zaken, op € 966,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep tegen Besluit I gegrond,
vernietigt Besluit I,
bepaalt dat verweerder I een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
verklaart het beroep tegen Besluit II gegrond,
vernietigt Besluit II,
bepaalt dat verweerder II een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan KPN het betaalde griffierecht van € 562,-- (2 x € 281,--) vergoedt,
veroordeelt verweerders I en II tezamen in de proceskosten tot een bedrag van in totaal € 966,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechts-persoon die deze kosten aan KPN moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.de Wildt, voorzitter en mr. A. Verweij en mr. M.S. Korteweg-Wiers, leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 april 2007.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.