Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer 275358/06-1213
Uitspraak: 23 januari 2007
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de vennootschap naar Duits recht
THYSSENKRUPP AG,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
eiseres,
procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaat mr. D.J. Oranje (te Amsterdam),
- tegen -
de naamloze vennootschap
MITTAL STEEL COMPANY N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. H.E. Schweers,
advocaat mr. P.D. Olden (te Amsterdam).
Partijen worden hierna aangeduid als "Thyssen" respectievelijk "Mittal".
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 22 december 2006;
- pleitnotities en producties van mr. Oranje;
- pleitnotities en producties van mr. Olden.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 11
januari 2007.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1
Partijen zijn concurrerende staalbedrijven. Thyssen heeft in november 2005 een openbaar bod uitgebracht op de uitstaande aandelen in het kapitaal van het Canadese staalbedrijf Do-fasco. Het Luxemburgse staalbedrijf Arcelor heeft op 24 januari 2006 een hoger bod uitge-bracht.
2.2
Tijdens de periode van november 2005 tot 24 januari 2006 heeft Mittal overwogen een openbaar bod uit te brengen op de aandelen in Arcelor. Thyssen en Mittal hebben op 26 januari 2006 een overeenkomst gesloten, waarin onder meer staat vermeld:
Mittal is considering making a public offer (the "Offer") to acquire a percentage of the outstanding ordinary shares of Arcelor S.A. ("Arcelor") that will be specified in the formal offer documents (the "Offer Documents") for the Offer as filed with the relevant regulatory authorities. Arcelor has made a public offer to acquire 100% of the Common Shares of Dofasco for cash, which offer has been re-commended by Dofasco.
en waarin Mittal zich jegens Thyssen tot onder meer het volgende heeft verbonden:
If Mittal actually makes te Offer, if Arcelor successfully acquires Common Shares representing a controlling interest in Dofasco and if Mittal successfully acquires a sufficient percentage of the out-standing ordinary shares of Arcelor to enable Mittal to assert effective management control over Arcelor with the ability to sell Dofasco, Mittal shall cause Arcelor and any relevant subsidiary to sell to ThyssenKrupp (…..) 100% of the Common Shares then held by Arcelor or any direct of indirect subsidiary of Arcelor (….).
De overeenkomst bepaalt voorts:
This letter agreement may be terminated (1) by mutual agreement of the parties, (2) by either party if Mitttal does not launch the Offer within five days fromt the date hereof, or (3) by either party if the ThyssenKrupp Closing does not take place within a period of 15 months following the date hereof.
In dat laatste geval eindigt de overeenkomst op 26 april 2007.
2.3
Op 27 januari 2006 heeft Mittal een openbaar bod uitgebracht op de uitstaande aandelen in Arcelor.
In maart 2006 verwierf Arcelor 98,5% van de aandelen in Dofasco.
2.4
Op 3 april 2006 heeft Arcelor de stichting Strategic Steel Stichting opgericht (hierna: de Stichting), waarvan de zetel is gevestigd te Den Haag. De oprichtingsakte vermeldt als doel van de Stichting:
a. het administreren en in stand houden van de juridische eigendom van ten minste negenentachtig procent (89%) van de geplaatste aandelen in het kapitaal van 4313267 Canada Inc (lees: Do-fasco, voorzieningenrechter) (…..);
b. met gebruikmaking van de juridische eigendom van de Aandelen (…….) ervoor te zorgen dat de Vennootschap de onmiddellijke of middellijke juridische eigendom te behoud[t]en van alle of nagenoeg alle aandelen in het kapitaal van dochtermaatschappijen en andere groepsmaat-schappijen van de Vennootschap, waaronder begrepen Dofasco (…..) teneinde (i) de integratie van Dofasco als een integraal onderdeel van de Arcelor Groep (…..) zeker te stellen en tevens de mogelijkheid van de onmiddellijke of middellijke verkoop van een niet controlerend minder-heidsbelang in Dofasco aan een strategische partner van Arcelor open te houden; (ii) de Ven-nootschap de gelegenheid te bieden alle toezeggingen na te komen die gedaan zijn aan de Mi-nister verantwoordelijk voor de Investment Canada Act (Canada) of enige daarop aansluitende wetgeving in het kader van het openbare bod van de Vennootschap op Dofasco; (iii) (…..) het voorkomen van vennootschappelijke verkwisting van de vermogensbestanddelen van Arcelor, in het bijzonder indien (huidige of toekomstige) concurrenten (……) van Arcelor daarvan voordeel zouden kunnen genieten (…..); (iv) het bieden van continuïteit met betrekking tot de directe en indirecte dochtermaatschappijen van de Vennootschap, waaronder mede begrepen Dofasco, ten behoeve van hun werknemers en andere belanghebbenden; en (v) de onmiddellijke of middellij-ke verkoop mogelijk te houden van alle of een gedeelte van de aandelen en andere effecten uit-gegeven door Quebedc Cartier Mining Co (…..);
c. het uitoefenen van het stemrecht (…..);
d. het innen van de op de Aandelen betaalbaar gestelde gewone dividenden in geld en het uitkeren van die gewone dividenden aan de certificaathouder (…..).
2.5
Per 5 april 2006 is Arcelor 100% van de aandelen in Dofasco gaan houden. Daarvan heeft Arcelor daadwerkelijk 89% overgedragen aan de Stichting tegen uitgifte door de Stichting van certificaten aan Arcelor. Ingevolge de certificaatsvoorwaarden verblijven het economi-sche belang en de operationele zeggenschap bij Arcelor.
2.6
Op 25 juni 2006 hebben Arcelor en Mittal een Memorandum of Understanding (hierna: MoU) gesloten waarbij een verhoogde bod van Mittal op de uitstaande aandelen in Arcelor is overeengekomen. Mittal houdt 94% van de aandelen in Arcelor.
2.7
Het Amerikaanse Ministerie van Justitie (het U.S. Department of Justrice Antitrust Division, hierna: het DoJ) heeft bij besluit van 1 augustus 2006 Mittal de verplichting opgelegd om zich ervoor in te spannen om Dofasco te verkopen.
2.8
Op 25 september 2006 heeft Mittal het besluit genomen om Arcelor te vragen de Stichting te vragen om certificering van de aandelen in Dofasco te beëindigen. Bij brief van 6 oktober 2006 heeft Mittal het bestuur van de Stichting van haar besluit in kennis gesteld.
Op 11 oktober 2006 heeft Arcelor het besluit genomen om bij het bestuur van de Stichting aan te dringen op beëindiging van de certificering, ontbinding van de Stichting en verkoop van Dofasco aan Thyssen.
2.9
Het bestuur van de Stichting heeft op 13 november 2006 te kennen gegeven dat zij de cer-tificering van de aandelen niet beëindigt.
3. Het geschil
3.1
Op gronden als in de dagvaarding vermeld en ter zitting nader toegelicht aan de hand van pleitnotities waarvan de inhoud hier wordt overgenomen, en tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde vaststaande feiten, vordert Thyssen dat de voorzieningenrechter, bij von-nis uitvoerbaar bij voorraad, Mittal beveelt te bewerkstelligen dat Arcelor binnen twee weken na een daartoe strekkend vonnis een voorziening in kort geding vraagt waarbij de Stichting wordt bevolen de aandelen in Dofasco over te dragen aan Arcelor, onder gelijk-tijdige intrekking van de certificaten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,- voor elke dag dat Mittal daarmee in gebreke blijft en met veroordeling van Mittal in de kosten van dit kort geding.
3.2
De vordering van Thyssen is in de kern gebaseerd op de stelling dat Arcelor de Stichting slechts heeft opgericht als beschermingsmechanisme tegen de overnamedreiging van Mittal en om te verzekeren dat Dofasco niet tegen het vennootschappelijk belang van Arcelor in zou worden verkocht. Volgens Thyssen dient de Stichting geen doel meer nu het tegen-houden van een vijandige overname van Arcelor niet langer aan de orde is (Arcelor heeft het verhoogde bod van Mittal uiteindelijk zelf gesteund) en het bestuur van Arcelor ook zelf op 11 oktober 2006 tot de conclusie is gekomen dat in het belang van Arcelor is om de certifi-cering van de aandelen te beëindigen en de verkoop van Dofasco aan Thyssen toe te staan.
Onder deze omstandigheden kan de Stichting in redelijkheid niet langer weigeren om dien-overeenkomstig te handelen.
Volgens Thyssen heeft Mittal tot nu toe geen enkele serieuze intentie getoond om de nodige stappen te nemen teneinde aan haar verplichtingen uit de overeenkomst met Thyssen te vol-doen en wendt Mittal het bestaan van de Stichting voor als middel om de overeenkomst met Thyssen niet te behoeven na te komen.
Thyssen voegt daaraan toe er geen enkele valide reden voor de Stichting is om niet te vol-doen aan het verzoek van Arcelor om de certificering van de aandelen te beëindigen, en dat
die conclusie wordt onderschreven in de door haar overgelegde opinies van prof. mr. Kort-mann en prof. mr. den Boogert.
De overeenkomst is onderworpen aan Engels recht en daarmee heeft Mittal de verplcihting om ervoor te zorgen dat Dofasco aan Thyssen wordt verkocht en om, zonodig, ervoor te zorgen dat Arcelof een voorziening vraagt gericht tegen de Stichting, meer in het bijzonder, gelet op het spoedeisende belang nu de overeenkomst op 27 april 2007 eindigt, een kort geding voor de voorzieningenrechter te Den Haag, in wiens arrondissement de Stichting is gevestigd, aldus Thyssen.
3.3
Mittal heeft de vordering gemotiveerd weersproken, zulks aan de hand van overgelegde pleitnotities waarvan de inhoud hier wordt overgenomen. Mittal concludeert tot afwijzing van de vordering en veroordeling van Thyssen in de kosten van het kort geding.
Mittal heeft in de kern het verweer gevoerd, dat zij alle inspanningen die Thyssen onder de overeenkomst redelijkerwijs van haar mocht verlangen, heeft verricht, dat de beoordeling daarvan naar Engels recht dient te geschieden en dat dit betekent dat Mittal niet meer dan een redelijke inspanning moet leveren om de voorwaarden waaronder de overeenkomst is gesloten, in vervulling te doen gaan. Mittal heeft naar Engels recht geen verplichting om Arcelor tot procederen te bewegen. Mittal heeft niet meer kunnen en hoeven doen dan er bij Arcelor op aandringen een procedure tegen de Stichting te starten. Als Mittal al tot meer dan dat zou kunnen worden gedwongen en als Arcelor op haar beurt al zou kunnen worden gedwongen om tegen de Stichting een (kort geding) procedure (in Den Haag) te beginnen, dan zal de rechter in de zaak het besluit van de Stichting hooguit marginaal kunnen toetsen. Blijkens de door haar in het geding gebrachte opinies biedt een dergelijke procedure zo wei-nig uitzicht op succes, dat ook daarom reeds de onderhavige vordering van Thsyssen dient te worden afgewezen.
In dit verband wijst Mittal er op dat Thyssen ten onrechte stelt dat de Stichting geen doel meer dient en dat (ook) de door Thyssen in het geding gebrachte opinies van die verkeerde veronderstelling uit gaan en daarmee hun waarde verliezen. Het doel van de Stichting staat helder omschreven in artikel 2 van Pro de statuten en daaruit blijkt geenszins dat Stichting is opgericht met het doel een vijandige overname tegen te houden. Hoewel het bestuur van Ar-celor onderkende dat de structuur een overname door Mittal bemoeilijkte, heeft zij nimmer de illusie gehad dat hierdoor een overname kon worden voorkomen. Het doel was nu juist om Dofasco voor Arcelor te behouden, indien de overname door Mittal wél zou slagen. Het bestuur van Arcelor voorzag, dat Mittal in het geval van een overname het bestuur van Ar-celor onder druk zou kunnen zetten om Dofasco te verkopen. Om er zeker van te zijn dat Arcelor na gestanddoening van het bod die druk zou kunnen weerstaan, is de Stichting op-gericht en zijn de aandelen Dofasco aan de Stichting overgedragen, aldus Mittal.
Mittal voegt daaraan toe dat er ook een andere belemmering voor het toewijzing van de vordering van Thyssen, namelijk dat Arcelor nog steeds een zelfstandige entiteit is en zélf geen partij is bij de overeenkomst met Thyssen.
3.4
Voorzover nodig zal op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, bij de beoordeling worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1
Het volgende wordt voorop gesteld. De mogelijke verkoop van de aandelen Dofasco aan Thyssen is van meet af aan tussen Mittal en Thyssen onderwerp van gesprek en onderzoek geweest, en in het Memorandum of Understanding van 25 juni 2006, waarbij tussen Arcelor en Mittal overeenstemming werd bereikt over de fusie, is daaraan een aparte clausule (arti-kel 29) gewijd. Dat neemt niet weg dat aangenomen wordt dat Mittal ten tijde van het slui-ten van de overeenkomst met Thyssen op 26 januari 2006, niet wist van (het voornemen van Arcelor tot) certificering van de aandelen. Die certificering heeft pas op 3 april 2006 met de oprichting van de Stichting door Arcelor plaatsgevonden. Mittal is ook niet betrokken ge-weest bij de oprichting van de Stichting.
4.2
Thyssen stelt dat Mittal verplicht is om ervoor te zorgen dat Dofasco aan Thyssen wordt verkocht en om zonodig ervoor te zorgen dat Arcelor een voorziening vraagt die ertoe strekt dat de Stichting tot overdracht dient over te gaan (randnummer 42 dagvaarding), althans dat in de omstandigheden van het onderhavige geval - de Stichting dient geen doel meer en (het bestuur van) Arcelor heeft zelf verkoop in haar belang geacht - in redelijkheid van Mittal kan worden worden verlangd zich daarvoor in te spannen.
4.3
De in een brief neergelegde overeenkomst van 26 januari 2006 bevat drie voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voordat de verbintenis van Mittal om de aandelen in Dofasco te verkopen in werking treedt. Deze voorwaarden luiden dat "Mittal shall cause Arcelor and any relevant subsidiary to sell to ThyssenKrupp (…..) 100% of the Common Shares then held by Arce-lor":
- if Mittal actually makes the Offer (om de aandelen in Arcelor te verwerven),
- if Arcelor successfully acquires Common Shares representing a controlling interest in Dofasco, and
- if Mittal successfully acquires a sufficient percentage of the outstanding ordinary shares of Arce-lor to enable Mittal to assert effective management control over Arcelor with the ability to sell Dofasco.
De drie voorwaarden zijn niet cumulatief vervuld. De eerste twee voorwaarden zijn vervuld, de derde niet. Mittal heeft weliswaar 94% van de aandelen in Arcelor, maar zij heeft op zichzelf niet de "ability" om de aandelen Dofasco te verkopen. Die bevoegdheid, althans de bevoegdheid tot decertificering van de aandelen, komt alleen "in sole discretion" aan het be-stuur van de Stichting toe (artikel 9.3 van de Administratievoorwaarden). Dat Mittal niet zélf de mogelijkheid tot verkoop en levering heeft volgt ook uit het petitum van de dag-vaarding, waarin de veroordeling van Mittal wordt gevraagd te bewerkstelligen dat Arcelor daartoe strekkende maatregelen neemt en de Stichting dagvaardt.
Van een verplichting als hiervoor onder 4.2 bedoeld kan dan ook geen sprake zijn.
4.4
Dat neemt niet weg dat, naar Engels recht dat de overeenkomst tussen Thyssen en Mittal beheerst, van Mittal kan worden verlangd alle redelijke inspanningen te verrichten om te bewerkstelligen dat ook de derde voorwaarde in vervulling gaat. Daarbij moet in aanmer-king worden genomen dat het bereiken van het beoogde resultaat (decertificering van de aandelen door de Stichting) bewerkstelligd dient te worden in een relatief korte periode, na-melijk vóór het einde van de overeenkomst op 26 april 2007.
De voorzieningenrechter stelt vast dat Mittal op 25 september 2006 het besluit heeft ge-nomen om het bestuur van Arcelor te vragen een besluit te nemen om het bestuur van de Stichting te vragen de certificering van de aandelen in Dofasco te beëindigen. Vervolgens heeft Mittal het bestuur van de Stichting van haar besluit in kennis gesteld bij brief van 6 oktober 2006. Overeenkomstig het verzoek van Mittal heeft het bestuur van Arcelor op 11 oktober 2006 bij het bestuur van de Stichting erop aangedrongen om de certificering te be-eindigen, de Stichting te ontbinden en verkoop van Dofasco aan Thyssen toe te staan.
Beoordeeld moet worden of Mittal - die onder de overeenkomst van 26 januari 2006 in be-ginsel geen verdere verplichtingen heeft dan onder 4.3 genoemd, en zoals gezegd niet wist van de certificering - nog meer zou kunnen en moeten doen om te bewerkstelligen dat Ar-celor de Stichting in kort geding betrekt voor de voorzieningenrechter te Den Haag (de ves-tigingsplaats van de Stichting) teneinde tot decertificering en overdracht van de aandelen te komen.
4.5
Daarbij doet de complicerende factor zich voor dat het niet alleen gaat om de onderhavige procespartijen maar ook en met name om de Stichting en Arcelor die niet in dit kort geding zijn betrokken.
De Stichting weigert - onder verwijzing naar door haar ingewonnen adviezen van Neder-landse en internationale rechtsgeleerden en de haar in artikel 9 van Pro de Administratievoor-waarden gegeven bevoegdheden - gehoor te geven aan het verzoek tot decertificering. Wel-iswaar heeft Arcelor aanvankelijk te kennen gegeven het in haar vennootschappelijk belang te achten dat certificering zou worden beëindigd en bij de Stichting daarop aangedrongen, maar dat betekent nog niet dat de Stichting daaraan gehoor dient te geven.
Arcelor is op dit moment nog steeds een zelfstandige entiteit, met een eigen directie die be-slissingen kan nemen. Arcelor zélf is geen partij bij de overeenkomst van 26 januari 2006 en zij heeft inmiddels, eveneens na het inwinnen van juridisch advies, besloten om niet tegen de Stichting te ageren. Mittal heeft dus slechts indirecte zeggenschap en zij heeft het niet in de hand dat Arcelor de Stichting in rechte betrekt.
In de door Thyssen overlegde "Luxembourg Expert opinion" van dr. Prüm d.d. 10 januari 2007 wordt de mogelijkheid geopperd om, indien het bestuur van Arcelor blijft weigeren de Stichting in rechte te betrekken, het bestuur te ontslaan. Daargelaten dat een dergelijke pro-cedure naar Luxemburgs recht dient te worden beoordeeld en in beginsel tot de bevoegdheid van de Luxemburgse rechter behoort, neemt zulks niet weg dat zelfs al zou Mittal er in slagen om het bestuur van Arcelor te vervangen en aldus zou kunnen bewerkstelligen dat het nieuwe bestuur een andersluidend besluit neemt, het nog steeds Arcelor is die zal moeten gaan procederen en niet Mittal.
4.6
Zelfs al zou (het nieuwe bestuur van) Arcelor - er van uitgaande dat de Stichting in haar weigering blijft volharden - de Stichting in kort geding dagvaarden voor de voorzie-ningenrechter in Den Haag, dan nog is het zeer de vraag of Thyssen in die procedure het door haar beoogde doel zal bereiken. In dat kort geding staat dan centraal de vraag of het be-stuur van de Stichting in het belang van Arcelor (die aanvankelijk heeft ingestemd maar zich later bedacht heeft) haar eigen huidige koers kan blijven varen en in redelijkheid heeft kun-nen besluiten decertificering te weigeren. Dat is een vraag die ingevolge artikel 12.1 van de Administratievoorwaarden dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht.
In die procedure zal ongetwijfeld worden vastgesteld dat het bestuur van de Stichting uit-drukkelijk de bevoegdheid heeft gekregen om naar eigen inzicht te beslissen over een ver-zoek tot decertificering. Immers, artikel 9.1 van de Administratievoorwaarden bepaalt dat “the Holder of Depositary Receipts shall not be entitled to terminate or demand the termination of the administration of the Shares at any time prior to the Termination Date”, ingevolge lid 2 vijf jaar na ondertekening. Lid 3 van artikel 9 regelt Pro de bevoegdheid van het bestuur als een “Terminati-on event” zich voordoet. In dat geval mag het bestuur “in its sole discretion, by way of unani-mous resolution” tot decertificering over gaan. Die discretionaire bevoegdheid wordt nog eens bevestigd in lid 4 van artikel 9: “For the avoidance of doubt, the Board shall be free not to terminate the administration of the Shares where a Termination Event has occured, at its sole discre-tion, including (…..)”. Kortom, zelfs bij een met instemming aanvaard bod heeft het bestuur de “sole discretion” om niet te decertificeren.
Of de kort geding rechter niettemin tot het oordeel zal komen dat het bestuur van de Stich-ting in redelijkheid niet het besluit heeft kunnen nemen om decertificering te weigeren, is een rechtsvraag waarop het antwoord niet evident is, omdat dan de belangen van Arcelor als geheel moeten worden gewogen tegen de belangen van Dofasco, zoals de Stichting die heeft te behartigen. Een kort geding procedure leent zich niet om een dergelijk geschil te be-slechten.
4.7
Deze overwegingen leiden tot de slotsom, dat van Mittal niet kan worden verlangd te be-werkstelligen, dat Arcelor de verzochte voorziening in kort geding vordert, en aldus meer te doen dan zij tot nu toe heeft gedaan, omdat daartoe al dan niet gerechtelijke procedures moeten worden gevoerd tussen Mittal en Arcelor en Arcelor en de Stichting met een moei-lijk te voorspellen afloop, en ook de tijd tot 27 april 2007 te kort moet worden geacht voor het verkrijgen van de door Thyssen gewenste beslissing.
4.8
De vordering van Thyssen dient derhalve te worden afgewezen. Thyssen zal daarbij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst af de gevorderde voorziening;
veroordeelt Thyssen in de kosten van deze procedure, tot aan de uitspraak aan de zijde van Mittal bepaald op € 248,- aan verschotten en op € 1.632,- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.W.H. van den Emster, voorzieningenrechter, in bijzijn van
mr. T.M. Rijppaert, griffier.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
220/614