Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 273207 / KG ZA 06-1069
Uitspraak: 12 december 2006
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de maatschap ADRIAANSE & VAN DER WEEL,
gevestigd te Middelburg,
eiseres,
procureur mr. J. Wildeboer,
advocaat mr. U.T. Hoekstra,
- tegen -
de openbare rechtspersoon de gemeente CAPELLE AAN DEN IJSSEL,
zetelend te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
procureur mr. J.G.A van Zuuren,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys.
Partijen worden hierna aangeduid als “Adriaanse & Van der Weel” respectievelijk “de ge-meente”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 24 oktober 2006;
- pleitaantekeningen en producties van mr. Hoekstra;
- pleitaantekeningen en producties van mr. Van Nouhuys.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 27 november 2006.
2 De vaststaande feiten
In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.1 Adriaanse & Van der Weel drijft een advocatenkantoor van middelgrote omvang.
2.2 De gemeente heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd met betrekking tot advo-catuurlijke dienstverlening. Het betreft een raamcontract voor een periode van vier jaar. In het aanbestedingsdocument staat onder meer (pag. 5):
“1.2 Aanleiding voor deze aanbesteding
(..) Gelet op de aard en de omvang van de opdracht is gekozen voor een aanbesteding con-form de algemene Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG, in de Nederlandse wetge-ving geïmplementeerd door middel van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsop-drachten van 16 juli 2005 (Staatsblad 408 van 2005), welk Besluit laatstelijk is gewijzigd door middel van het Besluit van 7 december 2005 (Staatsblad 650 van 2005), hierna te noemen “BAO”. Het gaat in dit geval om een zogenaamde Rechtskundige dienst, zoals op-genomen in de bijlage 2, onderdeel B van het BAO. In verband hiermee is een beperkte aanbestedingsprocedure ingevolge artikel 21 van Pro het BAO van toepassing.”
2.3 Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving. Naast twee subgunningscriteria met een uitsluitend karakter (Ga en Gb) heeft de gemeente in het aanbe-stedingsdocument (pagina 15) de navolgende gunningscriteria en wegingsfactoren genoemd:
G1 – Totaalprijs exclusief BTW (40%);
G2 – Bewezen expertise en advies/procespraktijk gewenste rechtsgebieden (40%);
G3 – Presentaties (10%);
G4 – Klantgerichtheid (5%);
G5 – Kennisoverdracht aan de gemeente (5%).
Ten aanzien van de wijze van beoordeling is aangegeven:
“De wijze van beoordelen op de gunningcriteria verloopt volgens de volgende stappen. In beoordelingsstap 1 worden de offertes beoordeeld op de gunningcriteria Ga tot en met Gb. Alle offertes die aan deze criteria voldoen gaan naar een volgende beoordelingstap. In be-oordelingstap 2 worden de offertes beoordeeld op de gunningcriteria G1 tot en met G5 en in rangorde gezet, waarbij de hoogste scorende offerte op nummer 1 komt te staan.”
In de paragrafen 4.3.3 tot en met 4.3.7 is vervolgens per gunningscriterium aangegeven welke informatie door de inschrijver dient te worden aangeleverd en op welke wijze de cri-teria worden beoordeeld.
2.4 Op 7 september 2006 heeft Adriaanse & Van der Weel ingeschreven op de aanbeste-ding. Er waren nog drie andere inschrijvers.
2.5 Bij brief van 10 oktober 2006 heeft de gemeente Adriaanse & Van der Weel laten weten dat de opdracht niet aan haar zal worden gegund, maar aan Pels Rijcken & Droogleever For-tuijn N.V. te Den Haag (hierna: “Pels Rijcken”).
3 Het geschil
Adriaanse & Van der Weel vordert dat het de voorzieningenrechter behage, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I- de gemeente te verbieden om over te gaan tot gunning van de opdracht inzake de juridische dienstverlening als in het aanbestedingsdocument omschreven aan een ander dan Adriaanse & Van der Weel, alsmede
II- de gemeente te verbieden om over te gaan tot het gunnen van enige opdracht inzake juridische dienstverlening aan Pels Rijcken, tenzij op basis van een nieuwe aanbe-steding en behoudens de dienstverlening die van de aanbesteding is uitgesloten (no-tariële dienstverlening, strafrechtelijke, fiscaaljuridische en verzekeringsrechtelijke adviezen en procedures en de werkzaamheden verricht door deurwaarders),
III- met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
Adriaanse & Van der Weel heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het gunnings-besluit ondeugdelijk is omdat:
- op basis van gunningscriteria G2 - G5, vooral bij gunningscriteria G2 en G3, een verschil in expertise wordt gemeten op de door de gemeente genoemde rechtsgebieden; aldus is sprake van een vermenging tussen selectiecriteria en gunningscriteria, hetgeen juridisch niet toelaatbaar is;
- de door de gemeente gehanteerde criteria discriminatoir zijn of uitwerken; zo is het dispro-portioneel (meer dan voldoende) expertise te verlangen op de 49 door de gemeente genoem-de rechtsgebieden;
- de beoordeling van gunningscriteria G2 - G5 niet transparant en objectief is.
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoordeling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.
4 De beoordeling
4.1 Partijen zijn in de eerste plaats verdeeld over de vraag of de gemeente bij de gunning criteria heeft gehanteerd en heeft mogen hanteren die zien op de geschiktheid/de kwaliteit van Adriaanse & Van der Weel. Adriaanse & Van der Weel heeft zich in dit verband beroe-pen op het BAO en de op dit besluit (althans de aan dit besluit ten grondslag liggende Richt-lijnen) gebaseerde jurisprudentie. Ter zake wordt het volgende overwogen.
4.2 Uit artikel 54 lid 1 BAO Pro volgt dat, indien als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving geldt, de aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunt op grond van criteria die verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht. Uit deze bepa-ling kan worden afgeleid dat een geschiktheidseis niet als gunningscriterium kan worden gehanteerd. Nu het hier echter, zoals de gemeente ook onweersproken heeft gesteld, gaat om rechtskundige diensten als bedoeld in bijlage 2 onderdeel B van het BAO, geldt dat de aan-bestedende dienst - de gemeente - ingevolge artikel 21 BAO Pro bij het gunnen van de opdracht slechts gehouden is tot toepassing van artikel 23 en Pro 35, 12e tot en met het 16e lid BAO. In deze bepalingen zijn geen voorschriften opgenomen die inhouden dat bij de gunning geen geschiktheidseisen mogen worden gehanteerd. De stelling van Adriaanse & Van der Weel dat uit de opbouw van het aanbestedingsdocument zou volgen dat de algemene aanbeste-dingssystematiek wordt gevolgd (waarmee zij kennelijk wil aangeven dat de gemeente de toepasselijkheid van (ook) artikel 54 BAO Pro over zich heeft afgeroepen) - wat daar ook van zij - gaat niet op, nu er gelet op de in overweging 2.2 geciteerde passage geen misverstand over kan bestaan dat de gemeente slechts de beperkte procedure van artikel 21 BAO Pro wenste toe te passen.
Het vorenstaande betekent dat, indien al juist is dat de gemeente bij de gunning geschikt-heidseisen heeft gehanteerd, het BAO (althans de aan dit besluit ten grondslag liggende Richtlijnen) daaraan niet aan in de weg staat.
4.3 Adriaanse & Van der Weel heeft zich voorts beroepen op strijdigheid met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder op het beginsel van non-discriminatie.
De toepasselijkheid van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht staat tussen par-tijen niet ter discussie. In de door de gemeente overgelegde bekendmaking van de Europese Commissie (2006/C 179/02) zijn deze beginselen nader uitgewerkt als volgt (voor zover hier relevant):
“Gunning van de opdracht
2.1.1 Beginselen
In zijn arrest in de zaak Telaustria heeft het Hof bepaald dat het beginsel van transparantie inhoudt dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt ge-garandeerd, zodat de markt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedu-res op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. In feite is de garantie van een eerlijke en onpartijdige procedure het noodzakelijke uitvloeisel van de verplichting te zorgen voor een transparante bekendmaking.
De opdracht moet derhalve in overeenstemming met de regels en beginselen van het EG-Verdrag worden gegund, zodat alle ondernemers die in de opdracht geïnteresseerd zijn on-der eerlijke voorwaarden kunnen meedingen.(..) Dit kan in de praktijk het best worden be-reikt door:
(..)
- Transparante en objectieve aanpak
Alle deelnemers moeten vooraf kennis kunnen nemen van de toepasselijke voor-schriften en de zekerheid hebben dat deze voorschriften voor iedereen op de-zelfde wijze worden toegepast.
2.2.2 Beperking van het aantal gegadigden dat wordt uitgenodigd een offerte in te dienen
De aanbestedende diensten mogen maatregelen nemen om het aantal gegadigden tot een geschikt niveau te beperken, mits dit op transparante en niet-discriminerende wijze ge-beurt. Zij kunnen bijvoorbeeld objectieve criteria toepassen, zoals ervaring in de desbetref-fende sector, omvang en infrastructuur van de onderneming, technische en professionele vaardigheden of andere elementen. (..)
(..)
2.2.3 Beslissing over de gunning van de opdracht
Het is van belang dat de uiteindelijke beslissing over de gunning van de opdracht in over-eenstemming is met de vooraf vastgestelde procedurele voorschriften en dat volledig de hand wordt gehouden aan de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling. (..)”
4.4 De vraag die beantwoord moet worden, is of de door de gemeente gehanteerde criteria discriminatoir zijn of uitwerken, zoals Adriaanse & Van der Weel heeft gesteld. Adriaanse & Van der Weel heeft in dit verband aangevoerd dat de gemeente geen expertise had mogen eisen op 49 rechtsgebieden, terwijl voorts het hebben van meer (dan voldoende) expertise geen rol had mogen spelen in de beoordeling. Een en anders zou volgens Adriaanse & Van der Weel immers niet nodig zijn voor een gemeenteadvocaat en zou slechts tot doel hebben de opdracht aan een groot advocatenkantoor te gunnen.
4.5 Onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van een disproportionele, discriminatoire eis althans een eis die zodanig uitwerkt. De gemeente heeft gesteld dat in het aanbestedingsdo-cument feitelijk tien rechtsgebieden zijn genoemd, waarbij per rechtsgebied voorbeelden zijn genoemd van onderwerpen die binnen dat rechtsgebied aan de orde kunnen komen. Ter zitting heeft de gemeente nog benadrukt dat het hier allemaal onderwerpen betreft die een gemeente raken. Dit is als zodanig door Adriaanse & Van der Weel niet meer weersproken en komt de voorzieningenrechter ook niet onaannemelijk voor. In die zin kan het stellen van de betreffende expertise-eis in het kader van dit kort geding dan ook niet als disproportio-neel of discriminatoir worden aangemerkt. Voorts staat vast dat Adriaanse & Van der Weel weliswaar over expertise op de genoemde rechtsgebieden beschikt, maar dat Pels Rijcken over meer expertise beschikt. Dat de gemeente het hebben van meer expertise hoger waar-deert, kan evenmin als disproportioneel of discriminatoir worden aangemerkt. Het gaat uit-eindelijk immers om de beste prijs-kwaliteit verhouding.
4.6 Tot slot heeft Adriaanse & Van der Weel nog aangevoerd dat het gunningsbesluit on-deugdelijk is omdat de beoordeling van de gunningscriteria G2 - G5 niet transparant en ob-jectief is. Ook hierin wordt Adriaanse & Van der Weel niet gevolgd. Het gunningscriterium “de economisch meest voordelige aanbieding” biedt de aanbestedende dienst in beginsel een ruime beoordelingsvrijheid, mits daarbij objectieve criteria worden gehanteerd en aan de eisen van transparantie en duidelijkheid is voldaan. Aan die voorwaarden is voldaan. Niet gebleken is dat de gemeente niet in redelijkheid tot de door haar gegeven waardering heeft kunnen komen. Meer in het bijzonder is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente door het hogere uurtarief van Pels Rijcken bevooroordeeld is geraakt (hoger tarief veronder-stelt een hogere kwaliteit) en daardoor tot een te hoge waardering van de gunningscriteria G2 - G5 is gekomen.
4.7 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de vordering van Adriaanse & Van der Weel in al haar onderdelen zal worden afgewezen.
4.8 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Adriaanse & Van der Weel worden veroordeeld in de proceskosten.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst af de vorderingen van Adriaanse & Van der Weel;
veroordeelt Adriaanse & Van der Weel in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uit-spraak aan de zijde van de gemeente bepaald op € 248,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Rijperman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Kalmthout, griffier.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
1775/580