Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 195428 / HA ZA 03-1002
Uitspraak: 30 augustus 2006
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de naamloze vennootschap
N.V. Beleggingsmaatschappij Groot Hoefijzer Wassenaar,
gevestigd te Roosendaal en kantoorhoudende te
‘s-Hertogenbosch,
eiseres,
procureur: mr. H.E. Schweers,
advocaat: mr. M.A.M. Bannenberg te
‘s-Hertogenbosch,
- tegen -
de naamloze vennootschap
Fortis Bank (Nederland) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur: mr. W.J. Hengeveld,
advocaat: mr. E.T. Meijer en mr. A.J. Beljaars-Vink.
Partijen worden hierna aangeduid als "Groot Hoefijzer" respectievelijk "de Bank".
1. Het verloop van het geding
1.1
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 24 april 2003 en de door eiseres overgelegde producties;
- conclusie van antwoord;
- conclusie van repliek, tevens akte aanvulling eis, met producties;
- conclusie van dupliek.
1.2
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij bedienden van pleitnotities. Deze pleitnotities, alsmede de ter zitting overgelegde producties, behoren eveneens tot de processtukken.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
De Bank is rechtsopvolgster van de Generale Bank Nederland N.V., die rechtsopvolgster is van Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., die rechtsopvolgster is van Nederlandse Credietbank N.V. (ook deze rechtsvoorgangers worden hierna aangeduid als “de Bank”).
2.2
Groot Hoefijzer had in de periode 1980-1985 de beschikking over een krediet in rekening-courant (nr. 023.52.84.521) bij de Bank ter hoogte van NLG 600.000,-.
Op 26 mei 1981 heeft de Bank Groot Hoefijzer een lening verstrekt van
CHF 2.500.000,- voor de duur van vijf jaar (hierna Frankenlening).
In maart 1985 bedroeg de totale schuldpositie van Groot Hoefijzer bij de Bank circa NLG 4 miljoen.
2.3
Op 7 februari 1985 is Groot Hoefijzer door de rechtbank van Koophandel te Antwerpen failliet verklaard met benoeming van mr. G. Schepers tot curator.
2.4
Op of voor 19 maart 1985 heeft de Bank een vordering in het faillissement ingediend van BEF 71.250.245 (ongeveer NLG 4 miljoen).
2.5
Op 20 september 1985 is na verkoop van de camping en het bungalowpark Bieduinen te Putte (NL), waarop een derden-hypotheek als zekerheid voor de vorderingen van de Bank op Groot Hoefijzer was gevestigd, een bedrag van
NLG 953.480,98 bijgeschreven op de rekening-courant van Groot Hoefijzer.
2.6
Bij schrijven van 11 september 1989 heeft de curator de Bank een cheque doen toekomen van NLG 7.236,94, welke cheque blijkens een interne brief van de Bank op 13 september 1989 is ontvangen.
Op 9 oktober 1989 heeft de Bank de curator ter finale kwijting bevestigd dat de Bank geen vordering meer heeft op de boedel van Groot Hoefijzer.
2.7
De curator heeft 23 oktober 1991 een interim afrekening opgesteld waarin onder passief een post t.g.v. de Bank is opgenomen van BEF 72.112.048 (zijnde
NLG 4.067.840,60).
2.8
In 1994 is mr. Schepers door de rechtbank Antwerpen als curator ontslagen.
2.9
Bij arrest van 9 oktober 1997 van het Hof van Beroep te Gent is het faillissement ingetrokken.
2.1
R.L.J. Meyers heeft in opdracht van de rechtbank Antwerpen een financieel verslag opgesteld d.d. 16 januari 1998 met betrekking tot onder meer het faillissement van Groot Hoefijzer (hierna: Meyers resp. rapport Meyers).
2.11
Bij schrijven van 7 april 1998 en 24 juli 1998 is zijdens Groot Hoefijzer aan de Bank meegedeeld dat Groot Hoefijzer zich het recht voorbehoudt op alles wat zij nog van de Bank te vorderen heeft respectievelijk rekening en verantwoording gevraagd van al hetgeen de Bank in het faillissement van Groot Hoefijzer te vorderen had c.q. ontvangen heeft.
2.12
Op 3 april 2002 heeft Groot Hoefijzer de Bank in kort geding gedagvaard tot betaling van € 409.509,52. Bij vonnis van 7 mei 2002 is de vordering van Groot Hoefijzer door de voorzieningenrechter afgewezen.
3. De vordering
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - primair om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Bank te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 432.670,80 (NLG 953.480,98) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 april 1998, althans vanaf 3 april 2002, tot aan de dag de datum van algehele voldoening;
subsidiair, onder de voorwaarde dat het beroep op verjaring door de rechtbank gehonoreerd zou worden, voor recht te verklaren dat de Bank in de periode 1985-1989 ten onrechte een bedrag groot € 432.452,54 (NLG 953.000,-) althans een nader door de rechtbank vast te stellen bedrag ten laste van Groot Hoefijzer heeft ontvangen en zonder recht of titel heeft behouden,
met veroordeling van de Bank in de kosten van de procedure.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Groot Hoefijzer aan de vordering - zakelijk weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1
Nadat de Bank buiten faillissement een bedrag had ontvangen van
NLG 953.480,98 uit verkoop van de camping Bieduinen, is de vordering als ingediend in het faillissement geheel voldaan uit de opbrengst van de verkoop van onroerende zaken in België, zodat de Bank in totaal NLG 953.480,98 meer heeft ontvangen dan zij van Groot Hoefijzer te vorderen had.
3.2
De vordering tot betaling is primair gebaseerd op de tussen partijen bestaande rekening-courantverhouding, subsidiair onverschuldigde betaling, meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en uiterst subsidiair onrechtmatige daad.
3.3
De rente is verschuldigd vanaf 7 april 1998 aangezien Groot Hoefijzer op dat moment kenbaar maakte dat zij expliciet aanspraak maakte op nakoming van al hetgeen zij van de Bank te vorderen had, althans in elk geval vanaf 3 april 2002, zijnde de datum waarop zij de Bank in kort geding heeft gedagvaard.
4. Het verweer
De conclusie van de Bank strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling Groot Hoefijzer bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
De Bank heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
4.1
De vordering van Groot Hoefijzer is verjaard.
4.2
Groot Hoefijzer kan geen aanspraak maken op betaling van NLG 953.480,98, nu de relatie tussen de Bank en Groot Hoefijzer bij schrijven van 9 oktober 1989 is geëindigd zonder dat de Bank nog iets aan Groot Hoefijzer verschuldigd was en de curator namens Groot Hoefijzer aan de Bank finale kwijting heeft verleend.
4.3
Het bedrag van NLG 953.480,98 is ook niet ten onrechte ontvangen en behouden. Met de betaling uit de verkoop van de camping Bieduinen is in september 1985, met medeweten en medewerking van de curator en Groot Hoefijzer, de nog uitstaande schuld met betrekking tot de rekening courant en een deel van de Frankenlening voldaan. De rest van de Frankenlening is voldaan uit de verkoop door de curator van de panden in België.
4.4
Voor zover er rechtens al een vordering zou bestaan is ingevolge het oude BW eerst rente verschuldigd vanaf het moment dat zij in rechte wordt gevorderd dan wel vanaf het moment dat de schuldeiser de schuldenaar schriftelijk tot betaling maant en daarbij wettelijke rente aanzegt. Dit laatste is niet geschied, zodat eerst rente vanaf de dag der dagvaarding is verschuldigd.
4.5
Er bestaat een groot restitutierisico voor de Bank, nu Groot Hoefijzer tot op heden nimmer heeft voldaan aan haar verplichtingen krachtens het bepaalde in artikel 2:394 BW Pro om financiële gegevens bij de Kamer van Koophandel te deponeren, zodat de vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dient te worden afgewezen dan wel Groot Hoefijzer afdoende zekerheid zal dienen te bieden.
5. De beoordeling
5.1
Partijen zijn het erover eens dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door Nederlands recht. De uitspraken van de Belgische rechter ter zake van het faillissement van Groot Hoefijzer worden in Nederland erkend en de door het Belgische recht aan dat faillissement toegekende gevolgen gelden ook in Nederland.
5.2
Het meest verstrekkende verweer van de Bank is dat de vordering, op welke grondslag deze dan ook is gebaseerd, op grond van de daarop van toepassing zijnde bepalingen is verjaard. Groot Hoefijzer heeft dit gemotiveerd weersproken. Naar zij stelt, is de verjaring gestuit door de aan de Bank gezonden brieven sinds 7 april 1998. Daarnaast heeft zij gesteld dat de verlengingsgrond als bedoeld in artikel 3:321 lid 1 sub f BW Pro van toepassing is, nu de Bank de betaling van
€ 953.480,98 uit de verkoop van de camping Bieduinen en de betalingen uit de verkoop van de panden in België verborgen heeft gehouden, waardoor Groot Hoefijzer niet bekend was met haar vordering.
5.3
De rechtbank stelt voorop dat met betrekking tot de (verlenging van de) verjaringstermijnen óók voor zover deze zijn aangevangen vóór 1 januari 1992, krachtens (artikel 68a jo) artikel 73 van Pro de Overgangswet NBW (hierna: Ow NBW) het bepaalde in het (huidige) BW van toepassing is, zij het alsdan vanaf 1 januari 1993.
5.4
Voor zover de vordering van Groot Hoefijzer haar grondslag vindt in de destijds tussen partijen bestaande rekening-courantverhouding, geldt krachtens het bepaalde in artikel 185 Ow Pro NBW dat uitsluitend een vordering tot opeising van het saldo kan worden ingesteld. Op grond van artikel 6:140 lid 4 BW Pro verjaart deze vordering door verloop van vijf jaar nadat de rekening is geëindigd en het saldo opeisbaar is geworden. Nu de Bank op 6 oktober 1989 aan de curator heeft meegedeeld dat de rekening-courant zou worden beëindigd en de curator daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, moet deze rekening-courant - anders dan Groot Hoefijzer meent - per 6 oktober 1989 geacht worden te zijn geëindigd, zodat de vordering op 6 oktober 1994 was verjaard, tenzij er sprake is van een verlengingsgrond en/of de verjaring voor afloop van de (verlengde) termijn is gestuit.
5.5
De rechtbank verwerpt het beroep op de verlenging van de verjaring als bedoeld in artikel 3:321 lid 1 aanhef Pro en onder f BW. Groot Hoefijzer heeft geen concrete feiten gesteld die, indien bewezen, de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat de Bank opzettelijk tegenover Groot Hoefijzer het bestaan van de gestelde schuld verborgen heeft gehouden, noch zijn dergelijke feiten gebleken. Nu bovendien vóór 6 oktober 1994 geen stuitingshandelingen zijn verricht, geldt dat de vordering uit hoofde van rekening-courantverhouding op deze datum was verjaard. Er zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat het beroep op verjaring door de Bank wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit leidt ertoe dat de vordering uit hoofde van de rekening-courantverhouding dient te worden afgewezen.
5.6
Voor zover de vordering haar grondslag vindt in onverschuldigde betaling, verjaart deze krachtens het bepaalde in artikel 3:309 BW Pro door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die waarop Groot Hoefijzer met het bestaan van de vordering en met de persoon van de ontvanger bekend is geworden.
Naar de Bank stelt, moeten handelingen door de curator verricht aan Groot Hoefijzer worden toegerekend en vloeit daaruit voort dat de curator en daarmee Groot Hoefijzer op uiterlijk 13 september 1989 (de ontvangst van de cheque van NLG 7.236,94, zie 2.6 rb) bekend was met de vordering en de persoon van de ontvanger, zodat de vordering uiterlijk in september 1994 is verjaard. Groot Hoefijzer heeft hiertegenover gesteld dat zij niet eerder met de vordering bekend is geworden dan bij het uitbrengen van het rapport Meyers d.d. 16 januari 1998 waarin melding wordt gemaakt van de toewijzing aan de Bank van een bedrag van BEF 72.112.049 (zijnde NLG 4.067.840,60) uit verkoop van goederen in België en dat de verjaring vervolgens binnen vijf jaar nadien is gestuit.
5.7
Krachtens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt dat het in artikel 3:309 BW Pro opgenomen criterium “bekend is geworden”, subjectief moet worden opgevat, zodat het gaat om de vraag of Groot Hoefijzer daadwerkelijk bekend was met de vordering. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat een curator niet (in alle opzichten) als een (wettelijk) vertegenwoordiger van de gefailleerde kan worden beschouwd, nu deze met name de belangen van de schuldeisers wordt geacht te behartigen en dat uit de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording aan de rechter-commissaris (waartoe de curator ook krachtens het Belgische faillissementsrecht verplicht is, althans bij beëindiging van de vereffening) kan worden afgeleid dat de gefailleerde (of een schuldeiser)niet op de hoogte is van alle door de curator verrichte handelingen. In het onderhavige geval is juist daarom ook een opdracht tot het verrichten van een nader onderzoek gegeven aan Meyers. Het enkele feit dat alleen de curator bevoegd was tot het verrichten van handelingen ter vereffening van de boedel maakt dan ook nog niet dat de wetenschap van de curator ten aanzien van handelingen die hij heeft verricht ter vereffening van de boedel en het doen van uitkeringen aan schuldeisers gelijk te stellen is met de wetenschap van Groot Hoefijzer. De nog door de Bank aangevoerde stelling dat Van Ammel als bestuurder van Groot Hoefijzer precies wist wat de curator aan de Bank uitkeerde uit de opbrengst van het Belgisch onroerend goed is niet met concrete feiten onderbouwd en evenmin aannemelijk, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Het voorafgaande leidt er toe dat Groot Hoefijzer geacht kan worden niet eerder bekend te zijn geworden met de vordering dan op 16 januari 1998, de datum van verschijning van het rapport Meyers, waardoor de vordering verjaarde op 17 januari 2003, tenzij de verjaring geacht kan worden te zijn gestuit vóór die datum.
5.8
Groot Hoefijzer heeft bij schrijven van haar raadsman aan de Bank van 7 april 1998 zich in algemene zin het recht op nakoming voorbehouden van al hetgeen zij te vorderen heeft van de Bank. Daarbij heeft Groot Hoefijzer gemeld dit schrijven te sturen ter stuiting van de verjaring alsmede de Bank gewaarschuwd dat zij alle stukken en bescheiden diende te bewaren. Bij schrijven van 28 juli 1998 heeft Groot Hoefijzer de Bank vervolgens gevraagd om rekening en verantwoording af te leggen in verband met de (gestelde) ontvangst van het bedrag van BEF 72.112.049,- en vanwege de onduidelijkheid over hetgeen de Bank voorts in het kader van het faillissement heeft ontvangen. Gelet hierop is de rechtbank - anders dan door de Bank is betoogd - van oordeel dat beide brieven in onderling verband en samenhang beschouwd een voldoende duidelijke waarschuwing bevatten dat de Bank ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening moest houden met een mogelijkerwijs nog in te stellen rechtsvordering door Groot Hoefijzer ter zake van de door de Bank ontvangen gelden in het faillissement, zodat is voldaan aan het vereiste als opgenomen in artikel 3:317 lid 1 BW Pro en de verjaring tijdig is gestuit, in ieder geval door het schrijven van 28 juli 1998. Dit maakt dat de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling vervolgens zou zijn verjaard op 29 juli 2003. Met het uitbrengen van de dagvaarding vóór afloop van deze termijn, op 24 april 2003, is de verjaring echter opnieuw gestuit op grond van artikel 3:316 lid 1 BW Pro. De conclusie moet dan ook zijn dat het beroep van de Bank op verjaring te dien aanzien faalt.
5.9
De rechtbank komt thans toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. Kernpunt van geschil is de vraag of de Bank uit de verkoopopbrengst van het bungalowpark Bieduinen en die van de Belgische panden NLG 953.480,98 meer heeft ontvangen dan zij van Groot Hoefijzer te vorderen had. De bewijslast hiervan rust op Groot Hoefijzer.
5.1
In dit verband zijn de navolgende feiten en omstandigheden relevant.
Vaststaat dat de Bank op of voor 19 maart 1985 haar totale vordering op Groot Hoefijzer ten bedrage van BEF 71.250.245 heeft ingediend in het Belgische faillissement van Groot Hoefijzer. Uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken maakt de rechtbank op dat de voldoening van deze vordering aan de Bank een geleidelijk proces is geweest, maar hoe dit precies is verlopen, laat zich hieruit niet afleiden.
Uit de overgelegde bankafschriften betreffende de rekening-courant en andere stukken blijkt wel van de storting per 20 september 1985 van
NLG 953.480,98 uit de opbrengst van de verkoop van het bungalowpark Bieduinen, maar blijkt niet dat de curator wist van deze bijschrijving en/of van voornoemde verkoop (die plaatsvond buiten het Belgische faillissement en waarmee de curator geen bemoeienis had). Ook ontbreekt iedere aanwijzing dat de curator bij het doen van uitkeringen aan de Bank hiermee rekening heeft gehouden.
Met betrekking tot het inlopen van de schuld op de rekening-courant blijkt dat het saldo van de rekening-courant na voornoemde storting een creditstand vertoonde van NLG 388.304,49, welke in december 1985, na storting van een viertal substantiële bedragen onder vermelding “betaling buitenland”, was opgelopen tot een bedrag van NLG 952.905,92 credit. Naar de Bank stelt en op zichzelf niet is weersproken door Groot Hoefijzer, was dit een gevolg van (gedeeltelijke) verkoop door de curator van de Belgische panden, ter zake waarvan de Bank als hypotheekhouder preferent schuldeiser was. Blijkens een interne notitie van de Bank zijn met het positief saldo van de rekening-courant vervolgens Zwitserse Franken aangekocht, waarmee de rekening-courant op of omstreeks 3 februari 1986 op nul kwam te staan en de totale schuldenlast nog NLG 2.564.402 bedroeg, gelijk aan het obligo dat de Frankenlening op dat moment vertoonde. In de periode daaropvolgend is volgens de Bank de curator verder gegaan met de verkoop van de Belgische panden. Bankafschriften over de periode na 1 januari 1986 zijn niet in het geding gebracht, omdat de Bank daarover - naar zij stelt - niet meer zou beschikken. Het verloop van de inlossing van de Frankenlening blijft derhalve onduidelijk. Wel valt uit de brief van de curator van 11 september 1989 op te maken dat de curator meent dat met het bedrag van de cheque van NLG 7.236,94 de door de Bank in het faillissement ingediende vordering volledig is betaald. Uit de daarop volgende brief van de Bank van 6 oktober 1989 blijkt dat ook de Bank van mening is dat haar vordering geheel door de curator is voldaan en dat zij de curator om die reden finale kwijting verleent. Uit deze correspondentie kan echter - anders dan de Bank aanvoert - niet tevens worden opgemaakt dat de curator aan de Bank finale kwijting heeft verleend voor alles wat Groot Hoefijzer van de Bank te vorderen mocht hebben.
Ook het rapport Meyers verschaft geen inzicht in het verloop van de betaalde bedragen door de curator aan de Bank. Meyers meldt ter zake: “geen enkel dagboek of een ander geschrift is teruggevonden waarin de financiële bewegingen werden geregistreerd.” Wel teruggevonden, en als bijlage aan het rapport toegevoegd, is een interimafrekening van de curator d.d. 23 oktober 1991 (bijlage 6 rapport Meyers). Deze interimafrekening vermeldt niet alleen de complete ingediende vordering van de Bank als “passief”- kennelijk in de betekenis van “uitgekeerd” - maar ook (en vooral) is daarachter opgenomen een gespecificeerd overzicht van de geveilde onroerende goederen in België, met daarbij de opbrengsten en de afrekening daarvan met de drie hypotheekhouders, waaruit volgt dat met de Bank totaal een bedrag van BEF 72.112.049 is afgerekend. Meyers neemt deze afrekening van de netto-opbrengsten over in zijn rapport. Hij vermeldt dat via onderzoeksrechter S. de Moor aan de drie hypotheekhouders om bevestiging is gevraagd en dat van de andere twee hypotheekhouders, Discontokantoor Van Antwerpen en Kredietbank, bevestiging werd ontvangen dat zij inderdaad precies het in de afrekening genoemde bedrag hadden ontvangen, terwijl de Bank het verzoek om bevestiging onbeantwoord heeft gelaten. Meyers rapporteert verder dat uit zijn onderzoek echter zou blijken dat ook met betrekking tot de Bank de afrekening nagenoeg correct werd opgesteld. Hij trekt deze conclusie kennelijk ondanks zijn oordeel dat de door de curator opgestelde interimafrekening per 23 oktober 1991 niet correct is (waartoe hij op een aantal punten wijst die geen verband lijken te houden met de afdracht van de verkoopopbrengsten aan de drie hypotheekhouders).
5.11
Op grond van het hiervoor overwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, overweegt de rechtbank dat voorshands, tot op tegenbewijs van de Bank, bewezen moet worden geacht dat het bedrag van BEF 72.112.049 volledig is betaald uit de opbrengsten van de geveilde onroerende goederen in België. De Bank zal worden toegelaten tot het tegenbewijs als nader in het dictum bepaald.
6. De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
laat de Bank toe tot het tegenbewijs van de vaststelling dat de Bank in de periode tussen maart 1985 en ultimo 1989, naast het bedrag van NLG 953.480,98 dat zij heeft ontvangen uit de verkoop van de camping Bieduinen, een bedrag van 72.112.049 BEF van de curator heeft ontvangen uit de verkoop van onroerend goed in België;
bepaalt dat, indien de Bank dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. G.J. Heevel;
verzoekt de procureur van de Bank om binnen vier weken na de uitspraak van dit vonnis aan de rechter-commissaris mee te delen of hij getuigen wil voorbrengen met, in dat geval, opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van hemzelf en zo mogelijk van de getuigen in de periode oktober 2006 t/m januari 2007 en verzoekt de procureur van Groot Hoefijzer om in dat geval binnen twee weken na die opgave verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in diezelfde periode op te geven, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgave(n) vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Van Zelm van Eldik, Van de Laarschot en Heevel.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
1515/10/559