Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 139992 / HA ZA 00-1406
Uitspraak: 19 juli 2006
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
1. Emile Gerard Joseph Marie BOGAERTS,
wonende te Helvoirt, gemeente Haaren,
2. Aloysius Antonius Maria DETERINK,
wonende te Son, gemeente Son en Breugel,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de naamloze vennootschap
N.V. LEVENSVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ VIE D’OR,
gevestigd te Veldhoven, hierna ook te noemen: VD,
eisers,
hierna gezamenlijk ook te noemen: de curatoren,
procureur: mr. P.H.Ch.M. van Swaay,
advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,
- tegen -
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap BLOKLAND WILLEMSEN VERZEKERINGEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna ook te noemen: BWV,
gedaagden,
procureur: mr. H.T. Kernkamp,
advocaat: mr. M.A. Overman te Rotterdam.
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende stukken:
- de exploiten van dagvaarding van 11 en 24 mei 2000,
- de conclusie van eis, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- de conclusie van repliek met producties,
- de conclusie van dupliek, met producties,
- de akte uitlating producties zijdens eisers,
- de pleitnotitie zijdens eisers, alsmede akte houdende producties, overgelegd ter zitting van 8 juni 2006,
- de pleitnotitie zijdens gedaagden.
2. Het geschil
Eisers vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. te verklaren voor recht dat nietig zijn, althans te vernietigen, de navolgende overeenkomsten en andere rechtshandelingen:
1. de winstcommissieovereenkomst van 1 november 1991,
2. de daarop voortbouwende overeenkomst van 15 juni 1992,
3. de accordering door VD van het rekening-courantoverzicht van 2 maart 1993,
4. de accordering door VD van de maandelijkse rekening-courantoverzichten vanaf juni 1992,
5. de winstgarantieovereenkomst van 7 augustus 1993,
6. de overeenkomst met Xenophon van 14 december 1989;
B. de navolgende gedaagden te veroordelen tot betaling, zonder beroep op verrekening of opschorting, van de navolgende bedragen:
1. gedaagden 1, 2 en 3, hoofdelijk:
a. f. 4.783.641, met wettelijke rente vanaf 15 juni 1992,
b. f. 57.398, met wettelijke rente vanaf 30 november 1993,
c. de ingevolge de winstgarantieovereenkomst door verrekening geïnde bedragen, met wettelijke rente vanaf de datum van verrekening,
d. waarbij de gedaagden 1, 2 en 3 worden gelast op een termijn van 3 maanden, althans een in goede justitie te bepalen termijn, aan curatoren rekening en verantwoording te doen ter zake van de onder c bedoelde bedragen, met benoeming van een rechter-commissaris ten overstaan van wie de rekening gedaan dient te worden, met bepaling dat, indien gedaagden in gebreke mochten blijven op de door de rechter-commissaris bepaalde dag te verschijnen of rekening te doen of de aan de rechter-commissaris overgelegde rekening binnen de daarvoor bepaalde termijn aan de curatoren te betekenen, zij daartoe zullen kunnen worden genoodzaakt door de inbeslagneming en verkoop van hun goederen tot een bedrag van één miljoen gulden en door middel van lijfsdwang, alsmede met veroordeling van gedaagden tot betaling aan de curatoren van zodanige som als deze bij het sluiten van de rekening zal blijken toe te komen, te vermeerderen met de wettelijke rente als volgens de wet,
e. schadevergoeding op te maken bij staat ter zake van de kwestie van de IDS/IDP-polissen;
2. gedaagden 1 en 2, hoofdelijk:
a. f. 9.376.943,20, met wettelijke rente vanaf 23 januari 1990,
b. f. 1.647.959, met wettelijke rente vanaf 19 juli 1990;
C. met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding, met bepaling dat daarover met ingang van de zevende dag na het te dezen wijzen vonnis wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
Gedaagden hebben de vordering bestreden en geconcludeerd tot ontzegging van de vorderingen, althans tot niet-ontvankelijkverklaring van de curatoren in hun vorderingen, althans tot toepassing (zo mogelijk) van de artikelen 3:53 lid 2 en/of 3:41 BW bij toewijzing van enige vordering, met veroordeling van de curatoren in de kosten van het geding, alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3. De beoordeling
3.1 De rechtbank gaat uit van de navolgende vaststaande feiten.
- VD is van 1985 tot en met 1993 actief geweest in Nederland als levensverzekeringsmaatschappij.
- In de periode 1989-1992 werd de directie van VD gevormd door [X], [Y] en [Z].
- BWV is opgetreden als assurantietussenpersoon van VD.
- Tussen BWV en VD heeft een rekening-courant-verhouding bestaan, die door BWV werd geadministreerd.
- [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vormden en vormen de directie van BWV.
- [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] waren en zijn tevens direct of indirect de aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers van de Arubaanse vennootschap Xenophon Holdings A.V.V..
- Bij beschikking van 15 december 1993 heeft de rechtbank ‘s-Hertogenbosch de noodregeling van artikel 66 Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf (oud) van toepassing verklaard op VD.
- Met machtiging, bij beschikking van 15 juli 1994, van dezelfde rechtbank zijn op 1 augustus 1994 alle overeenkomsten van levensverzekering tussen VD en haar polishouders overgegaan op Levensverzekeringmaatschappij Twenteleven NV, nadat op de rechten van de polishouders een korting was toegepast wegens de tekorten bij VD.
- In opdracht van de Verzekeringskamer is accountantskantoor KPMG een onderzoek gestart, waarover op 12 december 1994 rapport is uitgebracht.
- Bij akten van cessie van 7 oktober 1994 en 24 oktober 1995 zijn vorderingen van VD overgedragen aan de Stichting Vie d’Or (hierna: de Stichting).
- Op 11 december 1995 is VD in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eisers tot curatoren.
- De curatoren hebben de geldigheid van voormelde cessie(s) aan de Stichting betwist, waarna met de Stichting een regeling is getroffen en (voor zover nodig) een akte van retro-cessie is opgemaakt.
- Na strafrechtelijk onderzoek naar de gang van zaken bij VD heeft het OM aanvankelijk besloten van verdere vervolging af te zien.
- Het hiertegen door de Stichting ingediende beklag ex artikel 12 Sv. is gegrond verklaard, waarna de vervolging ter hand is genomen. De strafzaak is op 27 maart 2001 geëindigd met niet-ontvankelijkheid van het OM.
- NV Levensverzekeringsmaatschappij Vie d’Or Curaçao en Xenophon Holdings A.V.V. hebben bij onderhandse akte van 14 december 1989 een overeenkomst gesloten, volgens de considerans van de akte ter zake van het op de Nederlandse markt brengen van het zogenoemde Individueel Depot Plan.
- VD en BWV hebben in een contract, gedateerd 1 november 1991, genoemd de winstcommissieovereenkomst, in aanvulling op bestaande provisieafspraken, voor de maanden november en december 1991 ten gunste van BWV en ten laste van VD een “winstcommissie” vastgelegd ter zake van alle in genoemde maanden bij VD afgesloten levensverzekeringen die zijn te beschouwen als “Individueel Depot Plan” (IDP)-verzekeringen.
- Bij schriftelijke overeenkomst van 15 juni 1992 (“Vaststelling winstcommissie”) is tussen VD en BWV de winstcommissie vastgesteld op f. 4.666.333.
- Bij schriftelijke overeenkomst van 2 maart 1993 hebben VD en BWV verklaard akkoord te zijn met de in de akte genoemde saldi van de rekening-courant-cijfers over de maanden januari tot en met december 1992.
- Bij schriftelijke overeenkomst van 7 juli 1993 zijn VD en BWV een “winstgarantieregeling” overeengekomen.
- Op 8 juli 1993 is een overeenkomst opgemaakt, volgens welke de overeenkomst “winstgarantieregeling” is komen te vervallen.
- Artikel 13 lid 4 van de statuten van VD hield in:
“De vennootschap wordt, indien slechts één directeur in functie is, door hem in en buiten rechte vertegenwoordigd, terwijl, indien er meerdere directeuren in functie zijn, de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid berust bij tenminste twee directeuren gezamenlijk.”.
- De curatoren hebben de rechtsgeldigheid van een groot aantal (rechts)handelingen van VD betwist en gedaagden aansprakelijk gesteld voor een aantal bedragen. Gedaagden weigeren betaling.
3.2 De curatoren hebben de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van een aantal rechtshandelingen, waaromtrent verklaringen voor recht worden gevorderd (zie hiervoor, onder 2.A), (mede) ten grondslag gelegd aan hun betalingsvorderingen (sub B). De rechtbank zal als eerste deze betalingsvorderingen beoordelen, waarbij de geldigheid van de rechtshandelingen kan worden betrokken.
3.3 Vordering van f. 4.783.641; de winstcommissieovereenkomst.
Niet in discussie is dat BWV op grond van de eerst medio 1992 ondertekende, winstcommissieovereenkomst een percentage is toegekend over alle in de laatste twee maanden van 1991 door VD afgesloten polissen, resulterend in een bedrag van f. 4.783.641 dat door BWV is verrekend met door haar ten behoeve van VD geïncasseerde premies. De curatoren vorderen (terug)betaling van dit bedrag. Voor zover het betreft BWV leggen zij aan die vordering ten grondslag dat sprake is van onverschuldigde betaling door VD aan BWV, stellende dat:
a. de overeenkomst nietig, althans vernietigbaar, is wegens strijd is met artikel 13 Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf 1991 (hierna: WABB);
b. de overeenkomst paulianeus is, nu BWV geen reële tegenprestatie leverde en benadeling van crediteuren van VD het te verwachten gevolg was;
c. de overeenkomst in strijd met de toenmalige statuten van VD namens VD uitsluitend is ondertekend door [Y] en niet tevens door een van de andere bestuurders, zodat sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging en de overeenkomst VD derhalve niet bindt;
d. de accordering op 2 maart 1993 door [X] van het rekening-courantoverzicht van december 1992, waarin het bedrag van f. 4.783.641 is opgenomen, voortbouwt op de winstcommissieovereenkomst en derhalve ook nietig is, waarbij voor zover vereist op grond van artikel 42 en volgende Faillissementswet de nietigheid wordt ingeroepen, subsidiair een beroep op bedrog althans dwaling wordt gedaan, daar [X] op 2 maart 1993 van het bestaan van de winstcommissieovereenkomst niet op de hoogte was;
e. de winstcommissieovereenkomst ten tijde van voormelde verrekening vervangen was door de winstgarantieovereenkomst van 7 juli 1993;
f. de overeenkomst is geantedateerd (gedateerd op 1 november 1991, doch gesloten medio 1992).
3.4 (Ad a:) Strijd met WABB?
3.4.1 Volgens de curatoren is de winstcommissieovereenkomst nietig, althans vernietigbaar, wegens strijd met artikel 13 WABB.
Lid 1 van deze bepaling, zoals geldend van 1 april 1991 tot 1 april 2002, hield in:
“De beloning van de tussenpersoon bestaat, onverminderd het bepaalde in artikel 15, tweede lid, uitsluitend uit provisies ter zake van het afsluiten van verzekeringen, het verlengen van verzekeringen of het incasseren van premies”.
De curatoren stellen dat de provisieregeling in de winstcommissieovereenkomst, op grond waarvan BWV een percentage is toegekend over alle in de laatste twee maanden van 1991 door VD afgesloten polissen, niet rechtsgeldig is omdat het krachtens artikel 13 WABB niet is toegestaan provisie te bedingen met betrekking tot polissen die niet door bemiddeling van de desbetreffende tussenpersoon zijn afgesloten.
3.4.2 Gedaagden hebben bij conclusie van antwoord (sub 59 t/m 64 en 98 t/m 104) als verweer aangevoerd dat de winstcommissieovereenkomst geen betrekking heeft op assurantiebemiddeling (in de zin van het sluiten van verzekeringsovereenkomsten en het verlenen van “nazorg”). Volgens gedaagden blijkt dit reeds uit de winstcommissieovereenkomst zelf, die in artikel 1 bepaalt dat zij “geldt ongeacht de bestaande provisieovereenkomst tussen VD en Blokland Willemsen Verzekeringen BV”. Volgens gedaagden kwam VD vanaf 1990 mankracht tekort om de enorm toegenomen stroom aanvragen te verwerken, om welke reden BWV is verzocht om ten behoeve van VD nog meer administratieve, organisatorische en andere ondersteunende werkzaamheden te verrichten (cva 27 e.v.), ter zake waarvan de winstcommissieovereenkomst is gesloten en werkzaamheden van aanzienlijke omvang zijn verricht.
Gedaagden hebben geconcludeerd dat de WABB niet van toepassing is op de winstcommissieovereenkomst c.q. de hieruit voortgevloeide (rechts)handelingen, subsidiair dat de WABB geen regeling bevat voor de vergoeding van andere werkzaamheden dan assurantiebemiddeling (cva 113 e.v.), in casu ondersteunende administratieve en commerciële werkzaamheden ten behoeve van VD (cva 102).
3.4.3 Bij repliek (onder 2.7 e.v.) hebben de curatoren ter nadere onderbouwing van hun stellingname aangevoerd dat het voorwerp van de winstcommissieovereenkomst niet was het verrichten van ondersteunende administratieve en commerciële werkzaamheden ten behoeve van VD.
3.4.4 De rechtbank stelt voor de verdere beoordeling voorop dat op de curatoren in beginsel de stelplicht en eventueel de bewijslast rust ten aanzien van deze stelling. Zij beroepen zich immers op de rechtsgevolgen daarvan (nietigheid van de overeenkomst en als gevolg daarvan onverschuldigde betaling).
3.4.5 De curatoren hebben in dit kader bij repliek het volgende aangevoerd:
- De provisieregeling in de winstcommissieovereenkomst heeft alle kenmerken van een normale provisieregeling (behoudens het niet toegestane element dat ook provisie wordt betaald voor verzekeringen die niet door de tussenpersoon worden afgesloten). In het bijzonder gaat het om aan de tussenpersoon verschuldigde bedragen ter zake van afgesloten verzekeringsovereenkomsten.
- Partijen zagen de winstcommissieovereenkomst zelf als een provisieregeling. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de rekening-courantverklaring van 2 maart 1993, waarin de winstcommissieovereenkomst is vervat en waarin wordt gesproken over “de bestaande provisieregelingen”.
- Uit geen enkel bewijsmiddel blijkt dat de winstcommissieovereenkomst zou zien op voormelde ondersteunende administratieve en commerciële werkzaamheden. De werkzaamheden worden ook niet genoemd in de overeenkomst zelf, ondanks dat die achteraf werd opgesteld.
- Uit geen enkel bewijsmiddel blijkt van dergelijke werkzaamheden, althans niet van zodanige omvang dat die de onderhavige betaling zou rechtvaardigen.
- De regeling van de winstcommissie is als regeling voor beloning van voormelde soort werkzaamheden hoogst ongebruikelijk, gelet op het variabele karakter van de beloning in dit geval.
- Gedaagden hebben niet aangegeven waaruit de werkzaamheden zouden hebben bestaan, over welke periode deze zouden zijn verricht, in wiens opdracht en op basis van welke afspraken, noch wat de omvang ervan zou zijn geweest.
3.4.6 Bij dupliek hebben gedaagden vervolgens ter onderbouwing van hun verweer het volgende aangevoerd.
- Het betreft ondersteunende werkzaamheden in de tweede helft van 1991, met name in november en december 1991 (cvd 83).
- In genoemde periode heeft [gedaagde sub 2] de gehele offerteafdeling van VD opgeleid (cvd 85).
- In genoemde periode is het IDP-product aangepast aan marktontwikkelingen in 1991 (cvd 86).
- Voorts (doch niet limitatief) ging het om het werven van nieuwe tussenpersonen en het trainen van het personeel van deze tussenpersonen (cvd 87).
- Het was een hectische periode, waarbij de organisatie van VD niet op haar taken was berekend. BWV is - wegens achterstanden - behulpzaam geweest bij onder meer de volgende zaken (cvd 104 e.v.):
- het verstrekken van polissen;
- de incasso (w.o. het inrichten van een compleet incassocentrum);
- de koppeling van circa 1000 premieontvangsten aan cliënten;
- het oplossen van het probleem van het kwijtraken van aanvragen bij VD;
- het bevestigen van betalingen.
Ter nadere onderbouwing hebben gedaagden met name verwezen naar een brief van 2 november 1992 van BWV aan VD, het zogenoemde Chase-memorandum, een onderzoeksrapport van 19 november 1991 van Tillingcast, een memo van 2 oktober 1991 over automatiseringsperikelen en een aantal verklaringen.
In genoemde brief van 2 november 1992 van BWV aan VD is onder andere omschreven (pagina 2) dat BWV na overleg met VD eind 1990 de premie-incasso en de installatie en bemanning van het (incasso)kantoor te Ridderkerk ter hand heeft genomen, alsmede medio 1991 de uitdraai van polissen.
3.4.7 Bij pleidooi hebben de curatoren aangevoerd (zie onder 69 e.v.) dat het bestaan van administratieve problemen bij VD niet relevant is, nu het er om gaat welke werkzaamheden door BWV zijn gedaan. De curatoren betogen dat de gestelde werkzaamheden neerkomen op het helpen verkopen van polissen en het verrichten van een deel van de daarmee samenhangende werkzaamheden, zijnde werkzaamheden die “des tussenpersoons” waren. Voor het overige gaat het volgens de curatoren niet om werkzaamheden die een bedrag van f. 4.700.000 rechtvaardigen. De door gedaagden naar voren gebrachte opleiding zou zeer beperkt van omvang zijn en al eerder door gedaagden genoemd ter rechtvaardiging van de Xenophon-betaling, aldus de curatoren, die verder aanvoeren (pleitnota 79 en 80) dat gedaagden vóór het sluiten van de winstcommissieovereenkomst wisten dat het om een zeer hoge vergoeding zou gaan (zie hiervoor onder 3.4.2), zodat geen rechtvaardiging is gelegen in de stelling van gedaagden dat zij niet tevoren wisten hoe hoog de vergoeding (op no cure-no pay- basis) zou uitvallen.
3.4.8 Voor zover de curatoren betogen dat de omvang van de gestelde werkzaamheden het onderhavige bedrag niet rechtvaardigt en dat gedaagden dit tevoren (moeten) hebben geweten, kan dit op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van een vergoeding voor bemiddeling. Ook overigens is een dergelijke eventuele discrepantie op zichzelf bezien niet van belang voor enige te nemen beslissing.
3.4.9 Wel dient te worden beoordeeld of c.q. in hoeverre de gestelde werkzaamheden naar hun aard beschouwd moeten worden als onderdeel van het bemiddelingswerk als tussenpersoon. Voor zover dat niet het geval is, is nog denkbaar dat sprake is geweest van werkzaamheden die qua omvang en/of investering zodanig ondergeschikt zijn te achten dat deze - mede gelet op de nieuwe aspecten van het product, de bemoeienis van BWV bij de ontwikkeling daarvan en de grootte van de portefeuille VD-producten van BWV - desondanks beschouwd moeten worden als onderdeel van het bemiddelingswerk als tussenpersoon.
3.4.10 Mede gelet op de betwisting door de curatoren bij pleidooi, zijn gedaagden processueel gehouden hun verweer op dit onderdeel nader te concretiseren en onderbouwen. Dit geldt temeer nu de tekst van de winstcommissieovereenkomst en van de daarin vervatte beloningsregeling duiden op een provisiesysteem. Daarbij komt dat de door gedaagden als tegenprestatie voor de winstcommissie gestelde werkzaamheden niet zijn vermeld in de winstcommissieovereenkomst. Bovendien moet er in beginsel van worden uitgegaan dat het gedaagden zijn die de beschikking (kunnen) hebben over informatie aangaande door BWV verrichte werkzaamheden.
Voor zover sprake is van werkzaamheden die niet tot het bemiddelingswerk dienen te worden gerekend, dient inzicht te worden verkregen in de omvang daarvan, zodat het verweer van gedaagden dat de winstcommissieovereenkomst betrekking heeft op ondersteunende administratieve en commerciële werkzaamheden ten behoeve van VD, anders dan behorende tot het bemiddelingswerk, nader kan worden beoordeeld.
3.4.11 Gedaagden zullen als volgt in de gelegenheid worden gesteld nadere informatie te verstrekken, voorzien van een deugdelijke toelichting (mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4.9 is overwogen), alsmede voorzien van een gespecificeerd, concreet bewijsaanbod.
a. Voor zover het betreft het gestelde bij dupliek over de aanvragen, het verstrekken van polissen, de premieontvangsten, de incasso en de betalingen, worden gedaagden in de gelegenheid gesteld - steeds afzonderlijk per genoemde activiteit - gemotiveerd en waar mogelijk met stukken onderbouwd (waaronder een of meer voorbeeldpolissen) aan te geven op welke grond die taak diende te worden uitgevoerd, wat de omvang in uren daarvan was, in welke periode en gedurende hoeveel uren die taken door BWV zijn verricht, alsmede welke kosten daaraan verbonden zijn geweest.
b. Gedaagden worden in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen wat de gestelde werving en training van nieuwe tussenpersonen concreet inhield en welke werkzaamheden daarmee waren gemoeid.
c. Voor wat betreft de door gedaagden gestelde aanpassing van het IDP-product aan de marktontwikkelingen in 1991, valt voorshands niet in te zien dat dit zou kunnen worden gerekend tot het bemiddelingswerk als tussenpersoon. Gedaagden dienen te onderbouwen wat deze werkzaamheden inhielden, wanneer de desbetreffende werkzaamheden hebben plaatsgevonden, wat de omvang in uren daarvan was en wanneer - en welke - vergoedingsafspraken daarvoor zijn gemaakt.
De curatoren hebben bij pleidooi onweersproken aangevoerd dat de opleidingstaak blijkens de door gedaagden bij dupliek overgelegde stukken uiterst beperkt van omvang was. Deze door gedaagden genoemde activiteit blijft om deze reden als van ondergeschikte betekenis buiten verdere beschouwing.
De curatoren zullen in de gelegenheid worden gesteld op de nadere onderbouwing te reageren bij antwoordconclusie. Eerst daarna zal de rechtbank beslissen of er nog aanleiding is tot bewijsvoering.
3.4.12 Niet uit te sluiten valt dat de rechtbank in een later stadium van de procedure behoefte zal hebben aan voorlichting door een deskundige omtrent het voorgaande, in het bijzonder omtrent de vraag in hoeverre bepaalde activiteiten naar vast gebruik in de branche al dan niet tot het bemiddelingswerk moeten worden gerekend.
Om deze reden worden partijen reeds thans in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het vakgebied en de persoon of personen van de eventueel te benoemen deskundige(n), alsmede over de voor te leggen vraagpunten.
3.4.13 Indien in rechte zou komen vast te staan dat op voormelde gronden sprake is geweest van bemiddeling in de zin van de WABB, zoals hiervoor aangeduid, en derhalve van strijdigheid met artikel 13 lid 1 van de WABB, dient te worden geconcludeerd dat de winstcommissieovereenkomst geen geoorloofde oorzaak had en naar het krachtens overgangsrecht van toepassing zijnde artikel 3:40 BW nietig is. Nu artikel 13 lid 1 WABB geen aanknopingspunten biedt voor de stelling dat deze bepaling slechts ter bescherming van de tussenpersoon strekt, is - anders dan door gedaagden betoogd (cva 88 e.v. en 119 e.v.) - niet slechts sprake van vernietigbaarheid. In deze situatie is verjaring van het recht beroep te doen op vernietigbaarheid niet aan de orde, zodat het beroep daarop van gedaagden (cva 121) onbesproken kan blijven.
3.4.14 Voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat de winstcommissieovereenkomst nietig is, wordt het volgende overwogen. De (tweezijdige) verklaring van 2 maart 1993 dient als een voortbouwende overeenkomst in de zin van artikel 6:229 BW te worden beschouwd. Deze verklaring beoogt immers aan (een deel van) de winstcommissieovereenkomst uitvoering te geven en stelt aldus op basis van de die overeenkomst de rechtsverhouding tussen de contractspartijen nader vast. Gedaagden hebben ook niet betwist dat sprake is van een voortbouwende overeenkomst. Op grond van artikel 6:229 BW is, nu geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die nopen tot een andere conclusie, sprake van een vernietigbare overeenkomst. Bij dagvaarding is hierop een beroep gedaan en is de verklaring van 2 maart 1993 derhalve vernietigd.
3.4.15 Naar de rechtbank begrijpt beogen de curatoren op dezelfde gronden de verklaring voor recht te verkrijgen dat sprake is van nietigheid c.q. vernietiging ten aanzien van de accordering door VD van de maandelijkse rekening-courantoverzichten vanaf juni 1992 en van de overeenkomst van 15 juni 1992,
welke handelingen eveneens voortbouwen op de winstcommissieovereenkomst. Deze onderdelen van het gevorderde zijn evenwel nog nauwelijks onderwerp van het debat tussen partijen geweest. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich op dit onderdeel nader uit te laten.
3.4.16 Voor het geval niet tot nietigheid zal worden geconcludeerd, wordt omtrent dit onderdeel van het gevorderde het volgende overwogen.
3.5 (Ad b:) Pauliana?
Het beroep op faillissementspauliana ten aanzien van de winstcommissieovereenkomst wordt verworpen op de navolgende grond.
De curatoren hebben aangevoerd dat het om een onverplichte en voor BWV eenzijdig voordelige overeenkomst ging, zodat benadeling van crediteuren was te verwachten, temeer nu gedaagden medio 1992 al wisten om welk bedrag het ging en dit in geen enkele verhouding stond tot de ontvangen premies of tot de door BWV voor VD verrichte werkzaamheden. Voorts stellen de curatoren dat gedaagden een van de grootste tussenpersonen van VD vormden en dat gedaagden zelf stellen dat ze nauw met VD hebben samengewerkt, zodat zij moeten hebben geweten dat VD een startende, krap gefinancierde maatschappij was, die in 1992 al aanmerkelijke solvabiliteitsrisico’s liep. De curatoren verwijzen ter nadere onderbouwing naar de pagina’s 12 tot en met 19 van het Eerste Tussentijdse Verslag van de Verzekeringskamer (productie 23).
Gedaagden hebben bij dupliek vorenbedoelde wetenschap van benadeling betwist, stellende dat hen desgevraagd door VD is medegedeeld dat VD “fluitend” aan haar verplichtingen kon voldoen, omdat de premiestelling daarvoor voldoende ruimte bood, diverse werkzaamheden werden uitbesteed en pas een kostenpost vormden nadat de werkzaamheden resultaat hadden gehad, alsmede doordat sprake was van herverzekering. Volgens gedaagden hadden zij geen verdergaande onderzoeksplicht (dupliek 59 e.v. en 90).
Gelet op deze gemotiveerde betwisting hebben de curatoren hun stellingen onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Bij pleidooi (zie pleitnota 92 e.v.) hebben de curatoren voor wat betreft de wetenschap van gedaagden omtrent de financiële situatie van VD slechts aangevoerd dat gedaagden nauw bij VD betrokken zijn geweest, dat zij regelmatig op kantoor allerlei werkzaamheden hebben verricht, dat zij bij VD aandeelhouder hadden willen worden, alsmede dat zij nauwe banden hadden met de directie van VD, in het bijzonder [Y]. Dit betoog is evenwel onvoldoende toegespitst op daadwerkelijke bekendheid van gedaagden met de financiële situatie van VD in 1991 en 1992 en blijft in te algemene bewoordingen steken. Voorts vormt het betoog geen betwisting van de stellingen van gedaagden omtrent de hen medegedeelde herverzekering en de mede daardoor begrensde onderzoeksplicht.
De gestelde wetenschap van benadeling is derhalve onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat reeds om deze reden het beroep op pauliana niet wordt gehonoreerd en het desbetreffende bewijsaanbod wordt gepasseerd.
3.6 (Ad c/d:) Vertegenwoordigingsgebrek?
3.6.1 Als onbetwist staat vast de stelling van de curatoren dat de winstcommissieovereenkomst niet overeenkomstig de in de toenmalige statuten opgenomen vertegenwoordigingsregeling door twee bestuurders van VD is ondertekend, namelijk alleen door [Y]. Zoals door gedaagden aangevoerd (cva 112) is dit gebrek evenwel geheeld door de latere ondertekening door [X] van het rekening-courant overzicht van 2 maart 1993. In de ondertekening door [X] moet zijn instemming besloten worden geacht ten aanzien van de onderliggende rechtsverhoudingen die tot de in het overzicht vermelde bedragen hebben geleid, waaronder de winstcommissieovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat aangaande de wijze van vertegenwoordiging van de vennootschap nadere vormvereisten zijn gesteld in (artikel 13 van) de statuten. Indien [X] het overzicht van 2 maart 1993 heeft getekend zonder op de hoogte te zijn geweest van de grondslagen daarvan, zou dit hem toe te rekenen zijn, nu van hem mocht worden verwacht dat hij zich in dat geval nader op de hoogte zou stellen van de achtergrond van de genoemde bedragen. Hierbij is in aanmerking genomen dat in het overzicht van 2 maart 1993 uitdrukkelijk wordt verwezen naar “de bijgaande maandelijkse rekening-courant overzichten 1992”. Het rekening-courantoverzicht van december 1992 vermeldt het bedrag van f. 4.783.641 met de vermelding “winstcommissie conform o.v.k. incl. rente correctie”.
3.6.2 De curatoren kunnen zich dan ook niet beroepen op de gestelde onbekendheid van [X] met de winstcommissieovereenkomst. Hierop strandt ook het beroep op bedrog c.q. dwaling (cvr 34). Het beroep op faillissementspauliana ten aanzien van de verklaring van 2 maart 1993 is onvoldoende feitelijk onderbouwd.
3.7 (Ad e:) Vervanging door winstgarantieovereenkomst?
3.7.1 Gedaagden hebben bij dupliek gesteld, onder verwijzing naar een “akte van annulering” van 8 juli 1993, dat de winstgarantieovereenkomst van 7 juli 1993 nimmer is uitgevoerd en dat er geen aan deze overeenkomst toe te rekenen bedragen zijn betaald. De curatoren hebben deze stellingen niet betwist, zodat deze in rechte vaststaan.
3.7.2 Wel hebben de curatoren bij pleidooi (pleitnota 48) de vernietiging van de overeenkomst van 8 juli 1993 ingeroepen op grond van pauliana, stellende dat deze overeenkomst onverplicht is en dat de winstcommissieovereenkomst voor VD bezwarender is dan de winstgarantieovereenkomst. Volgens de curatoren diende deze ter vervanging van de winstcommissieovereenkomst.
3.7.3 Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is de stelling dat de winstcommissieovereenkomst voor VD bezwarender is dan de winstgarantie-overeenkomst niet te verenigen met de stelling bij dagvaarding (onder 35 e.v.) dat de bedoeling van de winstgarantieovereenkomst was de lasten die krachtens de winstcommissieovereenkomst moesten worden verantwoord in de jaarrekening 1992, eerst in 1993 verschuldigd te laten worden. Voorts is in de winstgarantieovereenkomst een maximumbedrag van f. 5.000.000,= genoemd en stellen ook de curatoren zelf dat dit maximum - ongeveer - correspondeerde met de winstcommissieovereenkomst. Het beroep op pauliana wordt daarom verworpen.
3.8 (Ad f:) Gevolgen antedatering?
De enkele omstandigheid dat een onderhandse akte achteraf is opgemaakt en ondertekend en van een eerdere datum is voorzien, heeft geen gevolgen voor de geldigheid van de desbetreffende rechtshandelingen en leidt niet tot de conclusie dat op die eerdere datum geen wilsovereenstemming heeft bestaan. Tegen deze achtergrond hebben de curatoren, voor zover zij hebben beoogd aan te voeren dat aan de winstcommissieovereenkomst gebreken kleven vanwege de antedatering ervan, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die die conclusie kunnen dragen, nog daargelaten dat zij aan die gebreken geen duidelijke consequenties verbinden.
3.9 Ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] persoonlijk.
3.9.1 Voor wat betreft de vordering jegens [gedaagde sub 2] en jegens [gedaagde sub 1] persoonlijk hebben de curatoren als grondslag aangevoerd dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. De curatoren baseren dit op de stelling dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] ten onrechte geen opheldering hebben gegeven over de financiële gang van zaken binnen BWV, die ertoe heeft geleid dat BWV thans geen verhaal biedt voor de toe te wijzen vorderingen, alsmede de stellingen dat zij hebben meegewerkt aan nietige c.q. paulianeuze handelingen.
3.9.2 Deze stellingen gaan uit van de veronderstelling dat BWV geen verhaal biedt, terwijl een ontoereikende solvabiliteit van BWV uit niets is gebleken. Derhalve is thans geen deugdelijke grondslag aangevoerd voor de vordering op [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] voor wat betreft het bedrag dat op basis van de winstcommissieovereenkomst aan BWV is betaald, zodat die vordering niet toewijsbaar is.
3.10 Vordering van f. 57.398; de rekening-courant-vordering.
3.10.1 Vaststaat dat tussen VD en BWV een rekening-courantverhouding heeft bestaan. De curatoren leggen aan hun vordering van f. 57.398 ten grondslag dat dit het ten gunste van VD komende saldo is per 30 november 1993. Los van de overige geschilpunten geldt hiervoor het volgende.
Gedaagden hebben als verweer aangevoerd dat de vordering is verjaard, nu in de periode van oktober 1994 tot februari 1999 de Stichting rechthebbende was ter zake van deze vordering, zodat de mede hierop betrekking hebbende brief van 13 augustus 1998 van de curatoren geen stuiting tot gevolg kan hebben gehad. Volgens gedaagden is de vordering in oktober 1999 verjaard. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] persoonlijk stellen gedaagden voorts dat er geen grondslag is voor de vordering tot nakoming van de rekening-courant-vordering.
De curatoren hebben in reactie hierop betoogd (cvr 4.1 e.v.) dat de cessie aan de Stichting wegens pauliana nietig was en dat de retro-cessie in 1999 slechts was verricht “voor zover het beroep door curatoren op de faillissementspauliana (...) niet meebrengt dat de vorderingen reeds deel van de boedel uitmaken”. Volgens de curatoren is de vordering gestuit door hun brief van 13 augustus 1998. De curatoren hebben voorts bepleit dat - zonodig - de brief van 13 augustus 1998 moet worden toegerekend aan de Stichting. De curatoren verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2001 (NJ 2001/304), waarin stuiting “van de zijde van de gerechtigde” aan de orde komt en waarin niet is geoordeeld dat duidelijk moet zijn dat er namens iemand anders wordt gestuit.
Gedaagden betwisten (cvd 131 e.v.) de gestelde nietigheid van de cessie aan de Stichting en voeren aan dat de brief van 1998 van de curatoren geen stuiting tot gevolg kan hebben gehad nu het de geadresseerde niet redelijkerwijs duidelijk heeft kunnen zijn dat de vordering namens een ander - de Stichting - werd gestuit, temeer nu tussen de Stichting en de curatoren juist geschil bestond over de vraag aan wie de vordering toekwam. Bij pleidooi (pleitnota pagina 6) hebben gedaagden hieraan toegevoegd dat uit de correspondentie blijkt dat de raadsman van de curatoren pas vanaf 21 december 1998 mede namens de Stichting sprak.
3.10.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de brief van augustus 1998 de verjaring van de onderhavige vordering gestuit. De strekking van een stuitingshandeling als de onderhavige is dat de debiteur er voldoende duidelijk voor wordt gewaarschuwd dat hij er, ook na het verstrijken van de termijn voor verjaring, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal zodat hij zich dan tegen een mogelijkerwijs alsnog door de crediteur ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vergelijk HR 25 januari 2002, NJ 2002/169). Tegen deze achtergrond dient de zinsnede “van de zijde van de gerechtigde” in artikel 3:316 lid 1 BW - dat de stuiting regelt - niet beperkt te worden opgevat. Zo heeft de Hoge Raad in het door de curatoren genoemde arrest omtrent voormelde zinsnede overwogen dat deze toelaat “dat een ander dan de gerechtigde zelf de verjaring van een rechtsvordering stuit”.
Naar het oordeel van de rechtbank is in casu doorslaggevend dat het gedaagden volstrekt duidelijk moet zijn geweest om welke (gestelde) vordering het ging en dienden deze er dan ook rekening mee te houden dat deze nog in rechte zou worden ingesteld. Er zijn geen omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. In het bijzonder is er geen sprake van dat in redelijkheid niet zou kunnen worden aangenomen dat de curatoren vorderingsgerechtigd zouden zijn c.q. worden, temeer gelet op de door gedaagden zelf aangestipte discussie tussen de curatoren en de Stichting over de vorderingsgerechtigdheid.
Het beroep op verjaring slaagt derhalve niet. Dit onderdeel van de vordering, met inbegrip van de rentevordering is, als voor het overige niet weersproken, dan ook toewijsbaar jegens BWV.
3.10.3 Nu geen voldoende dringende noodzaak is gesteld voor directe toewijzing
in het dictum van dit tussenvonnis, zal om redenen van proceseconomie de betalingsveroordeling eerst later in een dictum worden opgenomen.
3.10.4 De curatoren hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die een vordering uit rekening-courant jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] persoonlijk kunnen dragen, zodat de vordering in zoverre niet toewijsbaar is.
3.11 De winstgarantieovereenkomst.
Bij dagvaarding hebben de curatoren op grond van pauliana de nietigheid ingeroepen van de tussen VD en BWV gesloten winstgarantieovereenkomst. De vordering strekt ertoe op grond van onverschuldigde betaling de bedragen terug te vorderen die op basis van deze overeenkomst zijn uitbetaald.
Bij dupliek hebben gedaagden aangevoerd, onder verwijzing naar een “akte van annulering” van 8 juli 1993, dat de winstgarantieovereenkomst nimmer is uitgevoerd, in het bijzonder dat er geen aan deze overeenkomst toe te rekenen bedragen zijn betaald.
De curatoren hebben deze stellingen bij pleidooi niet betwist en bevestigd dat het op grondslag van de winstgarantieovereenkomst gevorderde geen onderdeel meer uitmaakt van het petitum.
De onderdelen B.1.c en B.1.d van het petitum zijn derhalve niet toewijsbaar en kunnen - als niet langer gehandhaafd - buiten verdere beschouwing blijven.
Gelet op het voorgaande hebben de curatoren geen belang bij afzonderlijke beoordeling van de gevorderde verklaring voor recht ter zake van de door hen gestelde nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de winstgarantieovereenkomst.
Bij pleidooi hebben de curatoren nog gesteld (pleitnota 47) dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] door middel van de winstgarantieovereenkomst en (als “side letter”) de akte van annulering de winstcommissieovereenkomst buiten beeld van de accountant, de Verzekeringskamer en (daarmee) de crediteuren van VD hebben willen houden, hetgeen onrechtmatig is. Nu deze stelling niet tot de conclusie leidt dat VD daardoor schade heeft geleden, kan zij buiten verdere beschouwing blijven.
3.12 IDS / IDP -polissen.
De curatoren vorderen vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die is veroorzaakt doordat gedaagden aanvragen voor (éénmalige) koopsompolissen (IDS-polissen) ten onrechte hebben verwerkt als aanvragen voor IDP-polissen, waarop in beginsel elk jaar wisselende premies kunnen worden gestort. De schade voor VD bestaat in het verschil in provisie voor de aangevraagde IDS-polissen en de afgegeven IDP-polissen, waarbij volgens de curatoren vanwege het faillissement er geen sprake meer kan zijn van afwenteling van deze hogere provisiekosten op de polishouders (vergelijk dagv. 94). De curatoren noemen als grondslag onverschuldigde betaling, wanprestatie, althans onrechtmatige daad (dagvaarding 95). Ter onderbouwing van hun stellingen hebben de curatoren verwezen naar het KPMG-rapport, pagina’s 70 e.v.. Bij pleidooi hebben de curatoren voorts verwezen naar het bewijs uit de strafzaak (productie 3) en naar een als productie 28 overgelegde brief van 7 april 1993 van VD aan BWV.
Gedaagden hebben op zichzelf niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat er IDP-polissen zijn afgesloten terwijl de aanvrager slechts een eenmalige storting wilde doen en er derhalve een IDS-polis afgesloten diende te worden. Het verweer van gedaagden dat de verwijten niet de rechtsverhouding tussen BWV en VD raken, maar die tussen BWV en eventuele polishouders, wordt verworpen. De curatoren verwijten gedaagden immers dat zij in strijd met de bedoeling van de aanvrager en derhalve ten onrechte hebben bewerkstelligd dat IDP-polissen zijn afgegeven, waarvoor een hogere provisie geldt. Deze handelwijze van BWV maakt onderdeel uit van haar (wijze van) bemiddeling voor VD en ziet derhalve direct op de rechtsverhouding tussen BWV en VD.
De reactie van gedaagden komt er voor het overige op neer dat zij zich niet verantwoordelijk achten voor de gevolgen voor VD van de verkoop van producten die VD zelf op de markt aanbiedt. Nu dit geen adequaat verweer vormt tegen de hiervoor genoemde verwijten, kan deze reactie buiten verdere beschouwing blijven.
Hieruit volgt dat de door de curatoren beschreven handelwijze, waarbij ten onrechte aanvragen voor polissen met een eenmalige storting door gedaagden zijn behandeld als IDP-polissen, onrechtmatig is geweest jegens VD.
In het KPMG-rapport staat (pagina 71) dat is gebleken dat ten minste 17 polishouders van door bemiddeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] afgesloten polissen expliciet hebben aangegeven dat zij indertijd de intentie hadden een koopsompolis af te sluiten. Voor het overige hebben de curatoren (nog) geen inzicht gegeven in het aantal polissen dat volgens hen ten onrechte als IDP-polis in plaats van als IDS-polis is afgesloten. De curatoren zullen in de gelegenheid worden gesteld alsnog deze onderbouwing te verstrekken. Eerst daarna kan de omvang van het onrechtmatig handelen worden vastgesteld, hetgeen vereist is voor een eventuele verwijzing naar de schadestaatprocedure. Gedaagden zullen in de gelegenheid worden gesteld op de nadere onderbouwing te reageren.
3.13 Vordering van f. 9.376.943,20 en f. 1.647.959 op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
Bij dagvaarding hebben de curatoren gesteld dat genoemde bedragen aan de op Aruba gevestigde vennootschap Xenophon Holdings A.V.V. zijn betaald krachtens een tussen deze en N.V. Levensverzekeringmaatschappij Vie d’Or Curaçao gesloten overeenkomst, gedateerd 14 december 1989. De curatoren leggen aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] persoonlijk aansprakelijk zijn als bestuurders respectievelijk feitelijk beleidsbepalers van BWV en Xenophon, nu niet Xenophon doch BWV de werkzaamheden heeft verricht en derhalve de kosten heeft gedragen, terwijl de baten in Xenophon zijn gevloeid en deze vennootschap vervolgens door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is leeggehaald.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben onder meer aangevoerd dat VD noch [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2] partij is bij de overeenkomsten.
Weliswaar stellen de curatoren in hun reactie hierop (cvr 5.1 e.v.) dat de bedragen door VD zijn betaald aan Vie d’Or Curaçao, die de bedragen vervolgens heeft uitgekeerd aan Xenophon, doch zij stellen geen feiten of omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat zij, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van VD, dienaangaande een vorderingsrecht hebben. De curatoren stellen slechts dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich aldus ten koste van VD hebben verrijkt en daardoor onrechtmatig hebben gehandeld, doch aan dit handelen hebben zij inhoudelijk niets anders ten grondslag gelegd dan (het sluiten en uitvoeren van) de onderhavige overeenkomst zelf. In het bijzonder zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] met het oog op hun eigen positie hebben beoogd of bevorderd dat de betaling niet rechtstreeks door VD maar door Vie d’Or Curaçao, welke vennootschap reeds voor het sluiten van de overeenkomst bestond, werd uitbetaald. Hieruit volgt dat zij niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in dit onderdeel van hun vordering.
Geen beoordeling behoeft derhalve de gestelde nietigheid van de Xenophon-overeenkomst, hetgeen volgens de curatoren een rechtsfeit is dat iedereen kan inroepen (pleitnota 98). Dit laatste laat immers onverlet dat in casu het processueel belang ontbreekt bij beoordeling van de gevraagde verklaring voor recht.
3.14 Verder procesverloop:
Partijen zullen, overeenkomstig hiervoor op een aantal onderdelen is aangegeven, in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten bij conclusies na tussenvonnis. Iedere verdere beslissing wordt thans aangehouden.
4. De beslissing:
De rechtbank:
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 30 augustus 2006 voor conclusie na tussenvonnis zijdens gedaagden, om hen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten als hiervoor onder 3.4.11 en 3.4.12 aangegeven, waarop de curatoren kunnen reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis;
stelt de curatoren in de gelegenheid zich bij diezelfde antwoordconclusie na tussenvonnis uit te laten als hiervoor onder 3.4.12, 3.4.15 en 3.12 aangegeven, waarop gedaagden nog kunnen reageren bij nadere conclusie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. M. Fiege.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
[1694 / 106 / 204]