Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 205559 / HA ZA 03 - 2647
Uitspraak: 5 juli 2006
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV,
gevestigd te Zoetermeer,
eisers,
procureur: mr. W.J. van den Bos,
advocaat: mr. L.A.A. Ongenae,
- tegen -
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur: mr. R.B. Gerretsen,
advocaat: mr. S.A. Tan.
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende stukken:
- de dagvaarding van 27 oktober 2003, met producties;
- de conclusie van antwoord, houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties;
- de conclusie van repliek, houdende wijziging van eis, met producties;
- de conclusie van dupliek, houdende bezwaar tegen eiswijziging, met producties;
- de (antwoord)akte, met productie;
- de akte overlegging productie van de gemeente;
- de pleitnotities van partijen van 15 februari 2006, zijdens eisers met producties;
- de pleitnotities van partijen van 15 maart 2006.
2. Het geschil
Eisers vorderen, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
A. te verklaren voor recht:
I. dat Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 [rechtbank; hierna te noemen: de Richtlijn] betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd aldus moet worden uitgelegd, dat de 24-uursdienst van een brandweerman als [eiser sub 1] bij de beroepsbrandweer, waarbij de brandweerman fysiek in de brandweerkazerne aanwezig moet zijn, volledig als arbeidstijd in de zin van voormelde richtlijn moet worden beschouwd, zelfs indien de brandweerman op zijn werkplek mag rusten tijdens de perioden waarin van hem geen werkzaamheden worden verlangd, zodat richtlijn 93/104/EG zich verzet tegen artikel 1:3 lid 2 Arbeidstijdenbesluit Pro en overige nationale wetgeving van Nederland die de periode tijdens welke de werknemer gedurende een dergelijke 24-uursdienst geen werkzaamheden verricht, [rechtbank; bedoeld zal zijn: niet] als arbeidstijd aanmerkt;
II. dat de Richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen bepalingen of regelingen die, met betrekking tot een 24-uursdienst bij de brandweer, waarbij fysieke aanwezigheid op de brandweerkazerne is vereist, tot gevolg heeft dat wordt toegestaan, eventueel bij CAO of bedrijfsakkoord dat enkel de dienstperioden waarin de brandweerman daadwerkelijk beroepswerkzaamheden heeft verricht, worden gecompenseerd;
III. dat verkorting van de dagelijkse rusttijd van elf aaneengesloten uren door het verrichten van een 24-uursdienst die bovenop de normale arbeidstijd komt, voor de beroepsbrandweer slechts onder de afwijkingsbepalingen van artikel 17 lid 2 punt Pro 2.1 sub III van de Richtlijn kan vallen mits voldaan is aan de voorwaarde dat aan de betrokken werknemer overeenkomstige rusttijden worden geboden;
IV. dat verkorting van de dagelijkse rusttijd er bovendien in geen geval toe mag leiden dat de in artikel 6 van Pro de Richtlijn vastgestelde maximale wekelijkse arbeidstijd voor een brandweerman als [eiser sub 1] wordt overschreden;
B. In het geval de verklaringen voor recht I tot en met IV geheel of gedeeltelijk worden uitgesproken tevens voor recht wordt verklaard:
V. dat het niet naleven van de Richtlijn bij de roosterindeling van de Rotterdamse brandweer door de korpsbeheerder onrechtmatig is met ingang van [rechtbank: verkort weergegeven:] 23 november 1996, althans 3 oktober 2000, althans 1 juli 2003, althans 9 september 2003;
C. Voorts, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, de gemeente te veroordelen om:
VI. uiterlijk 4 weken na de datum van het vonnis de door haar gehanteerde dienstroosters ten opzichte van [eiser sub 1] en de ABVAKABO-leden, werkzaam bij de Rotterdamse beroepsbrandweer, aan te passen, zodanig dat de gemiddelde arbeidstijd, waarin begrepen de tijd gedurende welke een Rotterdamse brandweerman tijdens een 24-uursdienst fysiek in de brandweerkazerne aanwezig is en rust, in elk tijdvak van 7 dagen, inclusief overwerk, niet meer bedraagt dan 48 uur, waarbij de gemiddelde arbeidstijd bepaald wordt aan de hand van de referentieperioden, zoals voorzien in de artikelen 16 en 17 van de Richtlijn, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag, te voldoen aan ABVAKABO FNV en [eiser sub 1] afzonderlijk, voor zoveel de gemeente 4 weken na de datum van het vonnis nalatig mocht blijken aan een zodanige veroordeling te voldoen;
VII. de vrije tijd die door [eiser sub 1] en de ABVAKABO-leden, werkzaam bij de Rotterdamse beroepsbrandweer, is opgebouwd over het tijdvak gelegen tussen de door de rechtbank vast te stellen datum waarop de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld wegens het niet toepassen van een roosterindeling conform de Richtlijn en de datum van het vonnis, te compenseren door bijschrijving in de verlofurenregistratie van [eiser sub 1] en de ABVAKABO-leden, binnen 4 weken na datum vonnis, zulks onder betaling van een dwangsom van € 1.000,= per dag te betalen aan [eiser sub 1] en ABVAKABO afzonderlijk voor elke dag dat de gemeente nalatig blijkt om aan zodanige veroordeling te voldoen;
VIII. de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure.
Bij repliek is de vordering gewijzigd, aldus dat in de eis sub VI en VII bij “ABVAKABO leden” dient te worden gelezen “ABVAKABO leden, zoals vermeld in de volmachten die als productie 1 bij de conclusie van repliek zijn gevoegd”.
De gemeente heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat de rechtbank:
1. primair: zich onbevoegd verklaart om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen, althans van de vorderingen van [eiser sub 1], althans ten aanzien van de vorderingen van ABVAKABO;
2. subsidiair: eisers niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen;
3. meer subsidiair: voor zover de rechtbank zich bevoegd mocht achten en eisers ontvankelijk mochten worden geacht, alvorens uitspraak te doen, de onder punt 45 [rechtbank; zijnde het petitum] genoemde prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie voor te leggen;
4. uiterst subsidiair: de vorderingen af te wijzen;
5. in alle gevallen: met veroordeling van eisers in de kosten van de procedure, zulks bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Voorts heeft de gemeente bij dupliek bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.
3. De beoordeling
3.1 De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
- [Eiser sub 1] is sinds 1980 aangesteld als ambtenaar en werkzaam als brandweerman voor de gemeente Rotterdam.
- Eind 2000 heeft [eiser sub 1] kennis genomen van de zogenoemde roostervoorwaarden 2001, afgekondigd door de brandweercommandant bij mededeling 99/00 van 21 november 2000. Op de roostervoorwaarden is de roosterindeling gebaseerd. Ook voor de daarop volgende jaren zijn aldus roosterindelingen tot stand gekomen.
- Bij brief van 2 juni 2003 hebben [eiser sub 1] en ABVAKABO FNV het college van burgemeester en wethouders van de gemeente verzocht de tijd die gemoeid is met een 24-uursdienst volledig aan te merken als arbeidstijd in de zin van artikel 2 sub Pro 1 van Richtlijn 93/104 EEG en de tijd die boven het maximum van 48 uur per week uitstijgt te compenseren in vrije tijd. Daarbij is aangegeven dat dit tot aanpassing van de dienstroosters noodzaakt en dat het achterwege blijven daarvan als onrechtmatig zal worden beschouwd.
- Bij brief van 26 juni 2003 is hierop namens het college afwijzend gereageerd. In reactie hierop heeft mr. Ongenae, de advocaat van [eiser sub 1] en ABVAKABO FNV, bij brief van 7 juli 2003 het college verzocht dit standpunt vóór 11 augustus 2003 te herzien. Bij brief van 8 oktober 2003 heeft mr. Ongenae verzocht het standpunt uiterlijk 20 oktober 2003 te herzien.
- Zijdens de gemeente heeft geen herziening van standpunt plaatsgevonden, waarna de dagvaarding is uitgebracht.
3.2 Bevoegdheid en ontvankelijkheid.
3.2.1 Ter beantwoording van de vraag of de rechtbank kennis kan nemen van de onderhavige vorderingen wordt het volgende overwogen.
3.2.2 Nu [eiser sub 1] en ABVAKABO FNV aan hun vorderingen ten grondslag leggen dat het niet naleven van de Richtlijn bij de roosterindeling een onrechtmatige daad van de gemeente oplevert, is de burgerlijke rechter - de sector civiel recht van de rechtbank - bevoegd kennis te nemen van deze vorderingen. Daaraan doet niet af dat de vorderingen betrekking hebben op de rechten en verplichtingen van een ambtenaar (HR 28/2/1992, NJ 1992, 687 Changoe/Staat).
Het primaire beroep van de gemeente op onbevoegdheid van de burgerlijke rechter wordt derhalve verworpen.
3.2.3 Bezien moet evenwel worden of eisers ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Dit is slechts het geval indien en voor zover geen voldoende rechtsbescherming biedende rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat of heeft opengestaan.
De gemeente heeft in dit kader aangevoerd dat [eiser sub 1] tegen het besluit om zijn dienstrooster niet aan te passen in bezwaar en beroep had moeten komen bij de administratieve rechter op grond van artikel 8:1 Awb Pro juncto artikel 1 Ambtenarenwet Pro. De gemeente stelt dat deze rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt. Ter nadere onderbouwing verwijst de gemeente (bij cva sub 4) naar de artikelen 35 en 40 van het toepasselijke Ambtenarenreglement van de gemeente Rotterdam, welke laatste bepaling regelt dat het college de werktijden en bij wisselende werktijden een rooster vaststelt, dat tenminste één maand tevoren wordt bekendgemaakt.
[Eiser sub 1] en ABVAKABO FNV hebben in reactie hierop betoogd (bij cvr sub 3 e.v.), zulks onder verwijzing naar de arresten HR 17 december 1999 (NJ 2000,87 Groningen/Raatgever) en HR 15 november 2002 (NJ 2003,617 Zevenbergen/Staat) dat sprake is van een keuzevrijheid tussen burgerlijke en administratieve rechter.
Dit betoog gaat hier niet op. Uit de jurisprudentie op dit punt volgt slechts dat de mogelijkheid om in een bestuursrechtelijke procedure schadevergoeding te vorderen, ook in het geval hieromtrent al bij een (zuiver) schadebesluit is beslist, niet in de weg staat aan kennisneming van de schadevordering door de burgerlijke rechter. Deze keuzevrijheid is ingegeven door de in artikel 8:73 Awb Pro besloten liggende niet-exclusiviteit van de bestuursrechter ter zake van schadevergoedingsvorderingen en heeft geen algemene gelding.
De vorderingen tot aanpassing van dienstroosters en compensatie in vrije tijd kunnen - anders dan [eiser sub 1] en ABVAKABO FNV hebben aangevoerd (cvr sub 3)- niet worden aangemerkt als vorderingen tot vergoeding van schade. Bovendien was in bedoelde jurisprudentie slechts de schadevergoeding zelf aan de orde en was de onrechtmatigheid - anders dan in casu - reeds gegeven, zulks op basis van een reeds vernietigd bestuursbesluit.
Vraag blijft derhalve of een voldoende rechtsbescherming biedende rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat of heeft opengestaan.
3.2.4 Bij dupliek heeft de gemeente er in dit kader op gewezen dat bij repliek is voorbijgegaan aan het betoog van de gemeente dat [eiser sub 1] heeft nagelaten bezwaar en beroep aan te tekenen tegen het besluit tot vaststelling van de dienstroosters. Daarbij heeft de gemeente aangevoerd dat, anders dan [eiser sub 1] en ABVAKABO FNV betogen (cvr sub 4), het ontbreken van een rechtsmiddelenclausule geen reden is een termijnoverschrijding verschoonbaar te achten.
3.2.5 In aansluiting op het voorgaande geldt het volgende. Ingeval bezwaar en/of beroep mogelijk is geweest tegen de vaststelling(en) van dienstroosters, gaat de burgerlijke rechter - behoudens zeer bijzondere omstandigheden - op basis van de zogenoemde formele rechtskracht uit van de rechtmatigheid van het besluit c.q. de besluiten waarbij de dienstroosters zijn vastgesteld. De gemeente heeft zich - voor zover nodig - beroepen op deze formele rechtskracht.
3.2.6 Bij pleitnota van 15 februari 2006 hebben [eiser sub 1] en ABVAKABO FNV ter zake van de bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweren van de gemeente volstaan met een verwijzing naar een uitspraak van de voorzieningenrechter in Arnhem in een volgens [eiser sub 1] en ABVAKABO FNV vergelijkbaar geschil. Deze verwijzing is evenwel niet toereikend als reactie op voormeld ontvankelijkheidsverweer, de gestelde formele rechtskracht en de gestelde gevolgen daarvan. In genoemde uitspraak is overwogen dat in kort geding een vordering kan worden ingesteld die strekt tot een verbod tot onrechtmatig handelen, doch dit heeft slechts betrekking op de bevoegdheidsvraag, zoals hiervoor besproken.
3.2.7 Uit het voorgaande volgt dat het debat over de formele verweren onvoldoende is uitgekristalliseerd. Vanwege de mogelijke consequenties van deze verweren zullen [eiser sub 1] en ABVAKABO FNV in de gelegenheid worden gesteld zich hierover alsnog concreet en gemotiveerd uit te laten alvorens de rechtbank over deze verweren nader zal beslissen. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen voor conclusie na tussenvonnis zijdens [eiser sub 1] en ABVAKABO FNV.
3.2.8 De gemeente zal in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis.
3.3 De eiswijziging.
3.3.1 In de dagvaarding is gedaagde sub 2 opgetreden als “Vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV” die vanuit haar statutaire doelstellingen alsmede ter behartiging van de belangen van haar leden optreedt. Daarbij is niet tot uitdrukking gebracht dat zij namens (één of meer van) haar leden optreedt, zodat uitgangspunt is dat ABVAKABO FNV zelf als procespartij heeft te gelden.
In reactie op de betwisting door de gemeente van het procesbelang van ABVAKABO FNV, heeft laatstgenoemde bij repliek betoogd dat zij zich achter [eiser sub 1] opstelt en dat uit volmachten blijkt dat tientallen leden zich akkoord verklaren met de vorderingen in deze procedure en ABVAKABO FNV machtigen om hun belangen te behartigen. In aansluiting hierop wensen eisers de vorderingen sub VI en VII aldus te wijzigen dat in plaats van de algemene aanduiding “de ABVAKABO leden” wordt gelezen “ABVAKABO leden, zoals vermeld in de volmachten die als productie 1 bij de conclusie van repliek zijn gevoegd”.
3.3.2 Naar het oordeel van de rechtbank is hierdoor - anders dan door de gemeente bij dupliek is aangevoerd en (inderdaad) niet mogelijk is - geen sprake van een beoogde wijziging van de hoedanigheid van ABVAKABO FNV in deze procedure, doch slechts van een eiswijziging ter nadere adstructie van het gestelde optreden ter behartiging van de belangen van anderen, waaruit tevens blijkt dat deze geen bezwaar hebben tegen de vorderingen en hetgeen daaraan ten grondslag wordt gelegd. Hierbij sluit aan dat eisers bij (antwoord)akte zelf verwijzen naar artikel 3:305 [rechtbank; waarmee blijkens de verwijzing naar een overgelegde uitspraak van de rechtbank Arnhem bedoeld zal zijn: artikel 3:305a BW], dat de mogelijkheid van een collectieve actie regelt.
De rechtbank gaat er dan ook van uit dat ABVAKABO FNV zich op deze bepaling baseert en dat met de slotpassage van de (antwoord)akte van eisers van 6 oktober 2004, waar daar wordt gesteld dat ABVAKABO FNV niet pro se, maar namens de genoemde werknemers / leden optreedt, slechts is bedoeld dat de vorderingen van ABVAKABO FNV zijn ingesteld ten behoeve van de genoemde leden.
3.3.3 Op grond van het voorgaande uitgaande van een collectieve vordering als bedoeld in artikel 3:305a BW, valt niet in te zien dat de processuele belangen van de gemeente onredelijk worden geschaad. Nu ook anderszins niet is gebleken van strijdigheid met de goede procesorde, wordt de eiswijziging toegelaten.
3.3.4 ABVAKABO FNV wordt in de gelegenheid gesteld zich bij conclusie na tussenvonnis nader uit te laten over de betekenis van artikel 3:305a BW voor haar positie in deze procedure, met name met het oog op de hiervoor besproken ontvankelijkheidsvraag.
3.3.5 De gemeente kan hierop reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis.
3.4 Overige.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 16 augustus 2006 voor conclusie na tussenvonnis van [eiser sub 1] en ABVAKABO FNV, teneinde hen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als hiervoor aangegeven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans.
Uitgesproken ter openbare zitting.
[1694]