Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr. TELEC 04/1572-VRLK
Uitspraak
in het geding tussen
Nederlandse Vereniging van Commerciële Radio, gevestigd te Amsterdam,
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sky Radio Limited, gevestigd te Londen,
Vrije Radio Omroep Nederland B.V., gevestigd te Hilversum,
Publimusic B.V., gevestigd te Naarden,
RTL FM B.V, gevestigd te Hilversum,
Yorin FM B.V., gevestigd te Hilversum,
I.D. & T. Radio B.V., gevestigd te Zaanstad,
Business Nieuws Radio, gevestigd te Amsterdam,
Arrow Classics Jazz FM B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage,
Arrow Classic Rock Radio B.V., gevestigd te Voorburg,
Radio 10 B.V., gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
gemachtigde mr. S.A. Steinhauser, advocaat te Amsterdam,
en
De Minister van Economische Zaken, verweerder,
met als derde partij:
de Nederlandse Omroep Stichting (hierna: NOS), gevestigd te Hilversum,
gemachtigde mr. G.J.M. Cartigny, advocaat te Rotterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 15 januari 2003 (hierna: het primaire besluit I) heeft verweerder aan de NOS met inachtneming van het bepaalde in artikel 3.3, tweede en derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruime ten behoeve van het verzorgen van de in artikel 13c, eerste en derde lid, van de Mediawet (hierna: Mw) genoemde taken via Terrestrial Digital Audio Broadcasting (hierna: T-DAB).
Tegen dit besluit heeft de (toenmalige) gemachtigde van eiseressen namens de Vereniging van Commerciële Radio, alsmede namens haar leden, bij brief van 25 februari 2003, aangevuld bij brief van 23 april 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 5 juni 2003 (hierna: het primaire besluit II) heeft verweerder de ingebruiknemingstermijn van de frequentieruimte voor T-DAB verlengd.
Tegen dit besluit heeft de (toenmalige) gemachtigde van eiseressen namens de Vereniging van Commerciële Radio, alsmede namens haar leden, bij brief van 27 juni 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 20 april 2004 heeft verweerder het bezwaar van 25 februari 2003, voor zover deze betrekking heeft op de toepassing van het voorrangsrecht voor de hoofdtaak van de NOS niet-ontvankelijk verklaard en voor het overige de bezwaarschriften van 25 februari 2003 en 27 juni 2003 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 26 mei 2004, aangevuld bij brief van 2 juli 2004, beroep ingesteld.
De NOS heeft bij brief van 28 december 2004 haar schriftelijke zienswijze ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 4 augustus 2005 een verweerschrift ingediend.
Bij brieven van 31 maart 2006 hebben respectievelijk de gemachtigde van NOS en verweerder nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2006. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.H. Keinemans, mr. drs. R.A. Diekema en drs. T.W. Geurts. NOS heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
In artikel 3.1, eerste lid, van de Tw, zoals dat luidde van 15 december 1998 tot en met 30 juni 2005, was bepaald dat onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad een frequentieplan vaststelt, dat in ieder geval de verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik bevat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de inrichting van het frequentieplan.
Op grond van de Tw is het Frequentiebesluit, Besluit van 10 november 1998, Stb. 1998, 638 (hierna: Fb) vastgesteld. Dit besluit behelst (nadere) regels over de verdeling van frequenties. In artikel 2, tweede lid, van het Fb is bepaald:
In het frequentieplan wordt voor de hoofdcategorieën zakelijk gebruik en overig gebruik, alsmede voor de categorie commerciële omroep, per eenheid van frequentieruimte, met in achtneming van het bepaalde in het derde en vierde lid, vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
In artikel 3.3 van de Tw, zoals dat luidde van 1 januari 2002 tot en met 18 mei 2004, was bepaald:
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. Onverminderd het derde lid bepaalt Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in hoeverre en in welke omvang vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte anders dan voor de uitvoering van de in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet, genoemde taak van de publieke omroep bij voorrang worden verleend. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, wordt bij de vaststelling van de omvang van de frequentieruimte die aan de publieke omroepinstellingen bij voorrang bij vergunning wordt verleend, bepaald welke technische eigenschappen de uitzendingen van de programma's van de publieke omroepinstellingen dienen te hebben.
3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt het navolgende in acht genomen:
a. voor ieder programmanet als bedoeld in artikel 40, eerste en derde lid van de Mediawet, wordt ten minste een vergunning verleend op zodanige wijze dat een landelijk bereik van het programma mogelijk is en rekening wordt gehouden met artikel 16 van Pro de Mediawet;
(...)
In artikel 3.6 van de Tw is bepaald:
1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
c. reeds een vergunning voor het gebruik van de in de aanvraag gevraagde frequentieruimte is verleend, tenzij gedeeld gebruik van frequentieruimte mogelijk is;
d. deze is gevraagd voor het verspreiden van programma's, waarvoor geen zendtijd is verkregen op grond van de Mediawet, of, voorzover toestemming is vereist krachtens de Mediawet, deze toestemming niet is verleend;
e. feiten of omstandigheden er naar het oordeel van Onze Minister op duiden dat de veiligheid van de staat of de openbare orde door het verlenen van de vergunning in gevaar kan worden gebracht, of
f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels.
2. Een vergunning kan door Onze Minister worden geweigerd, indien:
a. een eerder verleende vergunning is ingetrokken wegens overtreding van bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel van de aan de vergunning verbonden voorschriften;
b. de aanvrager niet heeft voldaan aan op hem rustende verplichtingen, voortvloeiend uit een eerder aan hem verleende vergunning;
c. de aanvraag of de aanvrager niet voldoet aan de daarvoor bij of krachtens deze wet gestelde regels, of
d. door het verlenen van de vergunning aan de aanvrager de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou worden beperkt, met dien verstande dat naar redelijkheid rekening wordt gehouden met gerechtvaardigde belangen bij het gebruik van nieuwe technologie, of
e. de vrees is gewettigd dat door het verlenen van een vergunning ontoelaatbare belemmeringen worden veroorzaakt door het gewenste signaal van radiozendapparaten in andere radiozendapparaten, ontvanginrichtingen of elektrische of elektronische inrichtingen.
In artikel 13c van de Mw, zoals dat luidt sinds 31 december 2003, is bepaald:
1. De publieke omroep heeft tot taak:
a. het op landelijk, regionaal en lokaal niveau verzorgen van een pluriform en kwalitatief hoogstaand aanbod van programma's voor algemene omroep op het gebied van informatie, cultuur, educatie en verstrooiing en deze in ieder geval door middel van omroepzenders te verspreiden naar alle huishoudens in het verzorgingsgebied waarvoor de programma's zijn bestemd en voor de ontvangst waarvan geen andere kosten verschuldigd zijn dan de kosten van aankoop of gebruik van technische voorzieningen die de ontvangst mogelijk maken;
b. het verrichten van alle activiteiten met betrekking tot programmaverzorging en uitzending die daartoe nodig zijn;
c. het verzorgen en uitzenden van programma's, bestemd voor landen en gebieden buiten Nederland en voor Nederlanders die buiten de landsgrenzen verblijven.
2. (...)
3. De publieke omroep kan mede invulling geven aan zijn taak, bedoeld in het eerste lid, door tevens te voorzien in andere dan de in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde wijzen van aanbod en verspreiding van programmamateriaal.
Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de Machtigingsrichtlijn verlenen de lidstaten, wanneer individuele gebruiksrechten moeten worden verleend voor radiofrequenties en nummers, die rechten op verzoek aan alle ondernemingen die diensten of netwerken aanbieden of gebruiken in het kader van de algemene machtiging, met inachtneming van de bepalingen van de artikelen 6, 7 en 11, lid 1, onder c), van deze richtlijn en alle andere regels die een efficiënt gebruik van deze middelen moeten waarborgen overeenkomstig richtlijn 2002/21/eg (kaderrichtlijn).
De procedures voor de verlening van dergelijke gebruiksrechten moeten open, transparant en niet-discriminerend zijn, onverminderd de door de lidstaten aangenomen specifieke criteria en procedures voor het verlenen van gebruiksrechten voor radiofrequenties aan aanbieders van radio- en televisiediensten welke noodzakelijk zijn om de doelstellingen van algemeen belang overeenkomstig het gemeenschapsrecht na te streven. Bij het verlenen van gebruiksrechten specificeren de lidstaten of en onder welke voorwaarden deze kunnen worden overgedragen op initiatief van de houder van de rechten, in het geval van radiofrequenties, overeenkomstig artikel 9 van Pro richtlijn 2002/21/eg (kaderrichtlijn). Wanneer lidstaten gebruiksrechten verlenen voor een bepaalde termijn, moet de duur zijn aangepast aan de betrokken dienst.
Artikel 7 van Pro de Machtigingsrichtlijn - voor zover van belang - luidt:
Procedure voor het beperken van het aantal gebruiksrechten voor radiofrequenties
1. Wanneer een lidstaat overweegt het aantal gebruiksrechten voor radiofrequenties te beperken, dient hij onder meer:
a) voldoende rekening te houden met de noodzaak de voordelen voor de gebruikers te maximaliseren en de ontwikkeling van de mededinging te bevorderen,
b) alle belanghebbende partijen, met inbegrip van gebruikers en consumenten, de mogelijkheid te bieden om zich uit te spreken over elke eventuele beperking overeenkomstig artikel 6 van Pro richtlijn 2002/21/eg (kaderrichtlijn),
c) elk besluit tot beperking van het verlenen van gebruiksrechten met opgave van redenen bekend te maken,
d) na de vaststelling van de procedure uit te nodigen tot het indienen van aanvragen voor gebruiksrechten, en
e) de beperking met een redelijke regelmaat of ingevolge een redelijk verzoek van de getroffen ondernemingen te herzien.
2. Wanneer een lidstaat besluit dat er meer gebruiksrechten voor radiofrequenties kunnen worden verleend, maakt hij deze conclusie bekend en doet hij een uitnodiging tot het indienen van aanvragen voor deze rechten.
3. Wanneer de verlening van gebruiksrechten voor radiofrequenties moet worden beperkt, verlenen de lidstaten deze rechten op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria. bij het opstellen van de selectiecriteria moet terdege rekening worden gehouden met de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 8 van Pro richtlijn 2002/21/eg (kaderrichtlijn).
4. (…)
5. (…)
In artikel 86 van Pro het EG-verdrag is bepaald:
1. De lidstaten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van dit verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 en 81 tot en met 89.
2. De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van dit verdrag, met name onder de mededingingsregels, voorzover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de gemeenschap.
3. De commissie waakt voor de toepassing van dit artikel en richt, voorzover nodig, passende richtlijnen of beschikkingen tot de lidstaten.
Artikel 87, eerste lid, van het EG-verdrag bepaalt dat behoudens de afwijkingen waarin dit verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
2.2 Feiten en omstandigheden
In 1995 is te Wiesbaden in Europees verband de frequentieruimte voor T-DAB (digitale radio) naar landen binnen de CEPT verdeeld. Nederland verkreeg de allotments 6B, 11C, 11D, 12B en 12C, alsmede een klein allotment in de zogenaamde L-band (LA-allotment). De L-band is vanwege frequentietechnische kenmerken bestemd voor lokale gebieden.
In juni 1999 is het Nationaal Frequentieplan (hierna: NFP 1999) in werking getreden. In het plan worden frequentiebanden aangegeven, voor welk type gebruik de verschillende banden bestemd zijn en welk soort verdelingsmechanisme wordt gebruikt bij de verdeling van de frequenties over de verschillende geïnteresseerde partijen.
Tegen de vaststelling van het NFP 1999 is door eiseressen geen bezwaar ingediend.
Bij brief van 16 maart 2000 heeft de NOS een aanvraag ingediend voor een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte in allotment 12C ten behoeve van de landelijke publieke omroep via T-DAB.
Bij publicatie van 23 juli 2001 is in de Staatscourant een wijziging van het frequentieplan bekendgemaakt. De frequentieblokken 11A, 11B, 12A en 12D worden toegevoegd aan de reeds beschikbare capaciteit voor T-DAB waardoor de totale capaciteit voor T-DAB bestaat uit de volgende blokken: 6B, 11A, 11B, 11C, 11C, 12A, 12B, 12C, 12D. Naast het landelijk dekkende blok 12C voor de publieke omroep ontstaan daarmee voor commerciële T-DAB een landelijk dekkend blok, een vrijwel landelijk dekkend blok, alsmede vier blokken met een variabele dekking in voornamelijk de Randstad. Per juni 2002 bestaat er in de L-band eveneens een landelijke dekking (117 allotments in de L-band).
Op 17 juni 2002 is krachtens artikel 3.1 van de Tw het Nationaal Frequentieplan 2002 (hierna: NFP 2002) vastgesteld. Ten aanzien van blok 12C is (onder meer) vermeld dat vergunningverlening voor T-DAB aan de publieke omroep bij voorrang geschiedt.
Tegen de vaststelling van het NFP 2002 is door eiseressen geen bezwaar ingediend.
Bij het primaire besluit I heeft verweerder aan de NOS vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruime ten behoeve van T-DAB.
Op 17 maart 2003 heeft NOS verweerder verzocht de ingangdatum voor de vergunning voor T-DAB met enige maanden te verlengen.
Bij het primaire besluit II heeft verweerder besloten de vergunning met de door de NOS voorgestelde termijn te verlengen.
2.3 Standpunten van partijen
Voor zover het voorrangsrecht voor een vergunning voor het gebruik van de T-DAB frequentieruimte ziet op de hoofdtaak als bedoeld in artikel 13c, eerste lid, van de Mw stelt verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt dat dit bezwaar buiten de wettelijke termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is ingediend. Reeds vanaf het eerste frequentieplan van juni 1999 is ten aanzien van de landelijke publieke omroep bepaald dat verlening van de frequentieruimte voor T-DAB voor het uitvoeren van de hoofdtaak bij wijze van voorrang zou geschieden. Deze regel is sindsdien niet gewijzigd. Nu een besluit tot vaststelling of wijziging van het frequentieplan aangemerkt dient te worden als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel, hadden eiseressen hun bezwaren tegen de toepassing van het in artikel 3.3, tweede lid, van de Tw vermelde voorrangsrecht voor de hoofdtaak in dat kader naar voren kunnen brengen. Verweerder is derhalve van mening dat het bezwaar tegen de toepassing van het voorrangsrecht voor de hoofdtaak niet-ontvankelijk is.
Verweerder stelt met betrekking tot de met instemming van de ministerraad verleende voorrang voor de andere dan in artikel 13c, eerste lid, van de Mw bedoelde taken (neventaak) voor het gebruik van frequentieruimte voor T-DAB ertoe leidt dat er enige tijd sprake zal zijn van simulcasting, waarbij gelijktijdig via T-DAB en analoge omroep de uitzendingen voor de landelijke publieke omroep zullen worden verzorgd. Simulcasting is nodig omdat afschakeling van het analoge signaal, gelet op het feit dat niet iedereen op hetzelfde moment een digitale radio aanschaft of kan aanschaffen, ertoe zou leiden dat een groot gedeelte van het publiek niet, dan wel niet langer bereikt kan worden.
Verweerder meent dat het feit dat aan de publieke omroep bij voorrang frequentieruimte wordt toegekend niet impliceert dat de commerciële omroep wordt uitgesloten. Het is zelfs zo dat naar aanleiding van signalen uit de commerciële markt in 2001 een aanvang is gemaakt met het verwerven van meer frequentieruimte voor commerciële T-DAB dan de tot dan toe bestaande capaciteit. Uiteindelijk heeft dit geleid tot het verwerven van de allotments 11A, 11B, 12A en 12D. Met inachtneming van voornoemde frequentiecapaciteit wordt thans beleid gevormd. Overigens zullen de digitale radiofrequenties eerst uitgegeven zodra de commerciële radiostations zekerheid hebben over hun positie na de zerobase-FM/AM uitgifte, omdat de bereidheid om te investeren in digitale radio, waarvan de opbrengst vooralsnog dubieus is, waarschijnlijk gering is zolang niet bekend is of zij een FM-frequentie hebben kunnen krijgen.
Verweerder is voorts van mening dat publieke omroeporganisaties aangemerkt dienen te worden als ondernemingen met een taak van algemeen belang als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-verdrag. Deze ondernemingen zijn onderworpen aan een verzacht mededingingsregime alsmede aan een gemitigeerde toepassing van de bepalingen betreffende de interne markt, namelijk voor zover het verzachte regime en deze gemitigeerde toepassing noodzakelijk is voor de uitoefening van de publieke taak. Tevens wordt de overheidsbijdrage die deze entiteiten verkrijgen voor de uitvoering van de publieke taak niet als ongeoorloofde steun aangemerkt indien daarbij aan een aantal voorwaarden, zoals opgenomen in overweging 29 van de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op openbare omroepen (hierna: Mededeling) wordt voldaan. Het wettelijke en financiële systeem van de NOS voldoet naar de mening van verweerder aan alle voorwaarden zoals gesteld in de Mededeling.
Uit artikel 7 van Pro de Machtigingsrichtlijn volgt dat de gebruiksrechten, in casu de T-DAB frequentiegebruiksrechten, niet mogen worden beperkt, tenzij dit onvermijdelijk is in verband met de schaarste van radiofrequenties en de noodzaak om een efficiënt gebruik daarvan te waarborgen. In het Fb is ten aanzien van de frequentieruimte voor omroep, dus ook T-DAB, bepaald dat vanwege de verwachte schaarste, de frequentiegebruiksrechten via veiling of vergelijkende toets worden verdeeld. Dit is ook neergelegd in het frequentieplan. De beperking, bedoeld in artikel 7 van Pro de Machtigingsrichtlijn, ziet op deze situatie en niet op de constatering dat er geen zekerheid bestaat dat op korte termijn ook vergunningen aan de commerciële omroepen worden verleend. Bovendien gaat wel degelijk een verdeling van de beschikbare en in het NFP aangegeven frequentieruimte voor commerciële omroep plaatsvinden.
Verweerder wijst er ten slotte op dat T-DAB niet een neventaak is in de zin van artikel 13c, derde lid, van de Mw, maar slechts een middel bij het uitvoeren van taken.
Eiseressen voeren in beroep aan dat het frequentieplan, althans het onderdeel van het frequentieplan waaruit volgens verweerder blijkt dat de publieke omroep bij voorrang frequentieruimte krijgt toegewezen voor T-DAB, aangemerkt moeten worden als algemeen verbindende voorschriften waartegen geen bezwaar en beroep kan worden ingesteld. Voor zover deze onderdelen van het frequentieplan wel vatbaar zijn voor bezwaar en beroep, doet dit niet af aan het feit dat verweerder besluiten zorgvuldig moet voorbereiden en alle daarbij betrokken belangen - waaronder die van de commerciële omroepen - dient af te wegen. Eiseressen wijzen erop dat de zinsnede in artikel 3.3, tweede lid, eerste volzin, van de Tw dat vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep “bij voorrang” worden verleend, betekent dat eerst het voor de publieke omroep noodzakelijke frequentiebeslag wordt bepaald en gereserveerd en vervolgens de resterende frequentieruimte wordt gereserveerd voor de commerciële partijen. De woorden “bij voorrang” zeggen iets over de volgorde waarin frequentieruimte wordt gereserveerd, maar niets over het moment waarop vergunningen worden verleend.
Voor zover verweerder de bezwaren tegen de toepassing van het “voorrangsrecht” op de neventaak als bedoeld in artikel 13c, derde lid, van de Mw niet-ontvankelijk heeft verklaard merken eiseressen op dat de omstandigheid dat dit met instemming van de ministerraad is geschied verweerder niet ontslaat van de plicht een besluit zorgvuldig voor te bereiden en alle daarbij betrokken belangen af te wegen. Met betrekking tot simulcasting stellen eiseressen dat verweerder niet, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom op dit moment al nodig is dat de publieke omroep zowel digitaal als analoog is te ontvangen. Er is immers nog geen sprake van afschakeling van het analoge signaal en dus ook niet van een overgangssituatie als genoemd in de wetsgeschiedenis. Eiseressen wijzen er in dit kader nog op dat de FM-vergunningen aan de publieke omroepen en commerciële omroepen verleend zijn tot respectievelijk eind 2010 en 2011.
Indien en voor zover de rechtbank van oordeel is dat er een noodzaak aanwezig was om de NOS bij voorrang een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van T-DAB te verlenen, stellen eiseressen zich op het standpunt dat de Tw geen grondslag biedt om dit met uitsluiting van de commerciële omroepen te doen. Op hetzelfde moment dat de aanvraag van de NOS in behandeling is genomen had verweerder beleid moeten ontwikkelen voor de verdeling van frequentieruimte ten behoeve van T-DAB aan de commerciële omroepen, aldus eiseressen. Het oordeel van verweerder dat de verlening van de vergunning aan de NOS niet met uitsluiting van de commerciële omroep heeft plaatsgevonden, doet niet af aan de benadeling en concurrentievervalsing ten opzichte van de commerciële omroepen. Bovendien heeft het “voorrangsrecht” van de publieke omroepen enkel betrekking op de volgorde van reservering van frequentieruimte en niet op het moment van de toekenning van de vergunning. Eiseressen wijzen erop dat een deel van de voor T-DAB gereserveerde, beschikbare frequentieruimte nu onbenut is, hetgeen in strijd is met een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum. Het argument van verweerder dat gewacht moest worden met de verdeling van frequentieruimte ten behoeve van T-DAB aan de commerciële omroepen totdat de FM en AM-vergunningen verleend waren is opportunistisch.
Eiseressen stellen dat het om niet verlenen van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van T-DAB aangemerkt dient te worden als een steunmaatregel in de zin van artikel 87, eerste lid, van het EG-verdrag. De publieke omroepen zijn immers bevoordeeld ten opzichte van de commerciële omroepen, die niet op hetzelfde moment als de publieke omroepen om niet een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van T-DAB hebben verkregen. Tevens is sprake van concurrentievervalsing en effect op de handel tussen lidstaten. Ten aanzien van de voorwaarde dat het verlenen van steun door een lidstaat in het algemeen een financiële last voor de lidstaat moet opleveren, wijzen eiseressen er nog op dat ook het om niet verlenen van een vergunning een steunmaatregel op kan leveren.
Met betrekking tot de uitzonderingsbepaling als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-verdrag waardoor ondernemingen onder omstandigheden niet hoeven te voldoen aan de regels van het EG-verdrag stellen eiseressen zich op het standpunt dat het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van T-DAB niet aangemerkt kan worden als een dienst van algemeen economisch belang. De hoofdtaak ziet immers op de inhoud van de programma’s en niet op de (technologische) wijze waarop deze het publiek bereiken. Voorts is geen sprake van een dienst van algemeen economisch belang in het geval van het verrichten van een neventaak door de publieke omroep. De overheid heeft immers in geen enkel formeel document op voorhand nauwkeurig vastgelegd dat de publieke omroep een taak heeft in het (ontwikkelen van het) gebruik van frequentieruimte ten behoeve van T-DAB of het uitzenden van (radio)programma’s via TAB en evenmin wat die taak precies zou inhouden. Ten aanzien van de beoordeling of het verleende staatsmiddel in een evenredige verhouding staat tot de kosten merken eiseressen op dat zij wegens gebrek aan transparantie geen inzicht hebben in de kostenallocatie met betrekking tot het uitzenden van radioprogramma’s via T-DAB zodat niet kan worden beoordeeld in hoeverre het om niet verlenen van de vergunning en de beschikbaar gestelde algemene middelen evenredig zouden kunnen zijn.
Eiseressen menen dat de overweging van verweerder dat de gebruiksrechten in lijn met de uitzondering van artikel 7 van Pro de Machtigingsrichtlijn beperkt mochten worden tot verlening van een vergunning aan de NOS een onjuiste interpretatie van deze bepaling betreft. De uitzondering ziet op de situatie dat beperking van de gebruiksrechten onvermijdelijk is in verband met de schaarste van de frequenties en de noodzaak om een efficiënt gebruik daarvan te waarborgen. In het onderhavige geval is verweerder echter overgegaan tot verdeling van een deel van de voor de publieke en commerciële omroep beschikbare frequentieruimte aan de NOS. Dit is in strijd met een efficiënt gebruik. Hier komt nog bij dat de overheid een verdelingsprocedure had moeten vaststellen en daarna de marktpartijen had moeten uitnodigen voor het indienen van aanvragen. Wat betreft de wijze van verdeling is niet voldaan aan het vereiste dat dit gebeurt op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria, aldus eiseressen. Verweerder heeft niet weersproken dat in strijd met artikel 7 van Pro de Machtigingsrichtlijn geen rekening is gehouden met de noodzaak de voordelen voor gebruikers te maximaliseren en de ontwikkeling van de mededinging te bevorderen.
Verweerders opmerking dat T-DAB niet meer is dan een middel bij het uitvoeren van taken en niet een taak op zich is, doet naar de mening van eiseressen niet af aan het feit dat volstrekt onduidelijk blijft wat die taak inhoudt.
Eiseressen stellen ten slotte dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel waardoor de commerciële omroep een achterstand oploopt bij het ontwikkelen van een techniek die als opvolger wordt beschouwd van de huidige analoge techniek.
De NOS meent primair dat eiseressen geen procesbelang hebben bij het beroep. Voor het overige sluit de NOS zich - kort samengevat - aan bij de standpunten van verweerder.
In het verweerschrift stelt verweerder zich op het standpunt dat het “om niet” verlenen van de frequentieruimte geen staatssteun is in de zin van artikel 87 van Pro het EG-verdrag. Indien de rechtbank van oordeel is dat de verlening van de vergunning “om niet” wel staatssteun is, houdt verweerder staande, zoals in het bestreden besluit is betoogd, dat de publieke omroep een “dienst van algemeen economisch belang” als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van het EG-verdrag uitvoert en de regels met betrekking tot staatsteun in artikel 87 EG Pro-verdrag niet onverkort van toepassing zijn.
2.4 Beoordeling
Alvorens een inhoudelijk oordeel te geven zal de rechtbank eerst dienen te beoordelen of voldaan is aan het formele vereiste dat eiseressen een procesbelang bij een rechterlijke beslissing hebben. Eiseressen zijn rechtstreekse concurrenten van de NOS. Eiseressen beogen onder meer te bewerkstelligen dat de primaire besluiten worden herroepen, hetgeen de concurrentieverhoudingen tussen eiseressen en de NOS raakt, omdat de NOS dan geen vergunning meer heeft om door middel van T-DAB uit te zenden. Eiseressen kan derhalve enig procesbelang niet worden ontzegd.
De rechtbank stelt voorts vast dat de omvang van het geschil is beperkt tot de verlening van de vergunning voor het gebruik van frequentieruime ten behoeve van het verzorgen van de in artikel 13c, eerste en derde lid, van de Mw genoemde taken via T-DAB als zodanig. Eiseressen hebben in beroep immers niets aangevoerd omtrent de (verlenging van de) ingebruiknemingstermijn van de frequentieruimte voor T-DAB.
Voor zover het voorrangsrecht voor de vergunning voor het gebruik van de T-DAB frequentieruimte ziet op de hoofdtaak als bedoeld in artikel 13c, eerste lid, van de Mw overweegt de rechtbank dat de bezwaren van eiseressen niet zijn gericht tegen het NFP 2002 op zichzelf, maar tegen de verlening van de vergunning aan de NOS. Om die reden heeft verweerder het bezwaar van eiseressen op dit punt ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Omdat verweerder, zoals blijkt uit hetgeen de rechtbank hierna zal overwegen, slechts één rechtens juist besluit kon nemen, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:74, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de hoofdtaak van de NOS dat, nu er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van strijd met het nationaal frequentieplan, verweerder, gelet op het imperatieve karakter van artikel 3.6, eerste lid, van de Tw, op grond van de bepalingen van uitsluitend de Tw niet anders kon besluiten dan de vergunning te verlenen.
Voor zover het voorrangsrecht voor de vergunning voor het gebruik van de T-DAB frequentieruimte ziet op de neventaak als bedoeld in artikel 13c, derde lid, van de Mw overweegt de rechtbank dat de gemachtigde van eiseressen desgevraagd niet aannemelijk heeft gemaakt dat een van de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, dan wel tweede lid, van de Tw zich voordoet.
Ten aanzien van de vraag of de vergunningverlening in strijd is met enige ander bepaling van nationaal of internationaal recht overweegt de rechtbank het volgende.
De rechtbank is ter zitting gebleken - en overigens is niet tussen partijen in geschil - dat het gebruik van de T-DAB frequentieruimte thans niet kan worden aangemerkt als een winstgevende activiteit, reden waarom eiseressen niet wensen te investeren in de uitrol van T-DAB en dientengevolge geen aanvraag om vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van T-DAB bij verweerder hebben ingediend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het om niet verlenen van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van T-DAB aan de NOS, die de voortrekkersrol op zich wil nemen waar het betreft de introductie en doorgroei van T-DAB in Nederland, niet aangemerkt kan worden als een steunmaatregel in de zin van artikel 87, eerste lid, van het EG-verdrag. Aangezien de vergunningverlening om niet niet valt onder het verbod van artikel 87, eerste lid, van het EG-Verdrag behoeft hetgeen is bepaald in artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag geen bespreking meer. Evenmin is er dan een aanmeldingsplicht.
Met betrekking tot het beroep van de gemachtigde van eiseressen op strijdigheid met artikel 7 van Pro de Machtigingsrichtlijn overweegt de rechtbank dat uit artikel 5, tweede lid, van de Machtigingsrichtlijn blijkt dat er voor de verlening van een vergunning aan de publieke omroep andere procedures en criteria kunnen gelden dan voor de commerciële omroep.
De rechtbank is ten slotte niet gebleken dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Uit het vorenoverwogene volgt dat verweerder de bezwaren van eiseressen met betrekking tot de hoofdtaak van de NOS ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, zodat het beroep in zoverre gegrond is en het bestreden besluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt. De bezwaren van eiseressen op dit punt dienen ongegrond verklaard te worden.
Voor het overige is het beroep van eiseressen ongegrond.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 966,00 uitgaande van het gewicht ‘zwaar’, een beroepschrift en het verschijnen ter zitting, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond, voor zover de bezwaren tegen de toepassing van het voorrangsrecht voor de hoofdtaak door verweerder niet-ontvankelijk zijn verklaard en vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde deel van het bestreden besluit,
verklaart het bezwaar tegen de toepassing van het voorrangsrecht voor de hoofdtaak ongegrond,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht van € 273,00 vergoedt,
veroordeelt verweerder in de kosten van eiseressen ten bedrage van € 966,00 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk als voorzitter en mr. J.H. de Wildt en mr. M.F.J.M. de Werd als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. J.V. Baan-de Vries als griffier, uitgesproken in het openbaar op 1 juni 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.