Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 03/3779-STRN,
TELEC 03/3843-STRN en
TELEC 03/3844-WILD
Uitspraak
in de gedingen tussen
(TELEC 03/3779)
UPC Nederland B.V. (hierna: UPC), gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigden mr. E.J. Daalder en mr. J. Bootsma, advocaten te Den Haag,
met als derde-partij
KPN Telecom B.V. (verder: KPN), gevestigd te Den Haag,
gemachtigden mrs. J. Erwteman, F.P.D. Neeb en M.M.J. Verstraelen, advocaten te Amsterdam,
en
(TELEC 03/3843 en TELEC 03/3844)
KPN, gevestigd te Den Haag, eiseres
vertegenwoordigd als bovenvermeld,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
vertegenwoordigd als bovenvermeld,
met als derde-partijen:
in geding TELEC 03/3843: Prority Telecom Netherlands B.V. (hierna: Priority), gevestigd te Schiphol-Rijk, gemachtigde mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam,
in geding TELEC 03/3844: UPC, vertegenwoordigd als bovenvermeld.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Bij brief van 13 september 2002 heeft KPN aan verweerder verzocht om op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet (oud) (hierna: Tw) een geschil tussen UPC en KPN omtrent de terminating tarieven die UPC aan KPN in rekening brengt voor het gebruik van haar vaste netwerk (FTA-tarieven) te beslechten en de redelijkheid van de FTA-tarieven van UPC te beoordelen. Bij brief van 21 november 2002 heeft KPN een zelfde verzoek aan verweerder gericht ten aanzien van de FTA-tarieven van Priority.
Bij besluit van 1 juli 2003 heeft verweerder als volgt beslist:
1. Verweerder acht de huidige FTA-tarieven van UPC onredelijk;
1. Verweerder stelt een bovengrens vast voor het gemiddelde FTA-tarief van UPC, als invulling van de redelijkheid. Deze voor UPC geldende bovengrens wordt bepaald volgens het principe van vertraagde reciprociteit, zoals beschreven in de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven van 18 april 2003 (hierna: de Beleidsregels);
1. De FTA-tarieven van UPC mogen deze bovengrens niet overschrijden;
1. De datum waarop de FTA-tarieven van UPC moeten voldoen aan de bovengrens is gesteld op twee maanden vanaf de datum van bekendmaking van de FTA-tarieven van KPN die vanaf 1 september 2003 hebben te gelden;
1. De overige vorderingen van KPN wijst verweerder af.
Bij besluit van eveneens 1 juli 2003 heeft verweerder ten aanzien van Priority een gelijkluidend besluit genomen, zij het dat daar onder punt 2 het volgende aan toe is gevoegd:
“Hierbij geldt dat Priority vertraagde reciprociteit niet behoeft toe te passen op één gemiddeld tarief van KPN, maar op ieder van de afzonderlijke tariefelementen die KPN hanteert (setup-piek, setup-dal, setup-weekend/nacht, conveyande-piek, conveyance-dal, conveyance-weekend/nacht). “
Tegen de besluiten van 1 juli 2003 heeft KPN bij afzonderlijke brieven van 11 augustus 2003 bezwaar gemaakt. UPC heeft tegen het op haar betrekking hebbende besluit van 1 juli 2003 bij brief van 13 augustus 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 17 november 2003 (kenmerk: JB03100 en JB03102) heeft verweerder de bezwaren van KPN en UPC ten aanzien van het op UPC betrekking hebbende besluit ongegrond verklaard.
Bij besluit van eveneens 17 november 2003 (kenmerk: JB03099 en JB03103) heeft verweerder ten aanzien van het op Priority betrekking hebbende besluit - voor zover hier van belang - het weekend set-up tarief van KPN op 1 juli 1997 gecorrigeerd van 0,35 cent naar 0,77 cent en voor het overige het bezwaar van KPN ongegrond verklaard.
Tegen de hiervoor genoemde besluiten van 17 november 2003 heeft KPN bij afzonderlijke brieven van 30 december 2003 beroep ingesteld (zaaknrs.: TELEC 03/3843 en 03/3844). Bij brief van 5 februari 2004 heeft KPN de beroepsgronden ingediend.
UPC heeft bij brief van 23 december 2003 beroep ingesteld tegen het op haar betrekking hebbende besluit van 17 november 2003 (zaaknr.: TELEC 03/3779). Bij brief van 30 januari 2004 heeft UPC de beroepsgronden ingediend.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft KPN als partij aan het geding TELEC 03/3779, UPC aan het geding TELEC 03/3844 en Priority aan het geding TELEC 03/3843 deelgenomen.
Bij faxbericht van 9 maart 2004 heeft UPC verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit met het kenmerk: JB03100 en JB03102.
Bij uitspraak van 20 april 2004, verzonden op 29 april 2004, reg.nr. VTELEC 04/688-MESK, heeft de voorzieningenrechter het verzoek van UPC afgewezen.
Bij brief van 27 augustus 2004 heeft UPC in het geding TELEC 03/3844 een schriftelijke uiteenzetting gegeven ter zake van het beroep van KPN.
Verweerder heeft in deze zaken bij brief van 4 augustus 2005 een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij brief van 9 augustus 2005 heeft KPN gereageerd op het verweerschrift. Bij brieven van onderscheidenlijk 15 en 19 augustus 2005 hebben respectievelijk Priority, ter zake van het geding 03/3843, en UPC, ter zake van de procedures 03/3844 en 03/3779, zich nader uitgelaten.
Bij beslissingen van 1 april 2005 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
UPC, KPN en Priority hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Bij brief van 30 januari 2006 heeft UPC een nadere toelichting van de beroepsgronden ingediend.
De rechtbank heeft op de voet van artikel 8:14, eerste lid, van de Awb besloten de zaken gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2006. UPC en Priority hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Van Es, bijgestaan door M.H. Neervoort, medewerker van UPC. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Bootsma. Namens KPN is mr. P.V. Eijsvoogel verschenen.
2. Overwegingen
2.1 Bevoegdheid rechtbank
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, Stb. 2004, 207, is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Artikel 17.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
“1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6. 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.”
Ingevolge artikel 19.11 van de Tw - zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt - is, op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.
Gelet op het vorenstaande, de data van de primaire en bestreden besluiten, alsmede artikel 17.1 van de Tw (oud) is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van deze geschillen uitspraak te doen.
2.2 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)
Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid, van de Tw luidt als volgt:
“1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan, of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.”
Artikel 6.3, eerste en tweede lid, van de Tw luidt als volgt:
“1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet.
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.”
In artikel 9, vijfde lid, van de richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (PbEG 1997, L 199, p. 3; nadien gewijzigd en ingetrokken per 25 juli 2003) was onder meer het volgende bepaald:
“Bij interconnectiegeschillen tussen organisaties in een lidstaat neemt de nationale regelgevende instantie van die lidstaat, op verzoek van een der partijen, de nodige stappen om het geschil binnen zes maanden na indiening van het verzoek te beslechten. Bij de beslechting van het geschil moet een billijk evenwicht gevonden worden tussen de legitieme belangen van beide partijen.
Daarbij houdt de nationale regelgevende instantie onder meer rekening met:
- de belangen van de gebruikers,
- aan de partijen opgelegde reglementaire verplichtingen of beperkingen, (...)
- de noodzaak (...) de interoperabiliteit van diensten in stand te houden, (...)
- de relatieve marktposities van de partijen,
- het algemeen belang (bijvoorbeeld milieubescherming),
- de bevordering van de mededinging, (...)
Het besluit van de nationale regelgevende instantie dienaangaande wordt overeenkomstig de nationale procedures voor het publiek beschikbaar gesteld. Het besluit dient voor de betrokken partijen uitvoerig met redenen te worden omkleed.
(...).”
Artikel 6.6, eerste, tweede en vijfde lid, van de Tw luidt als volgt:
“1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
5. Bij ministeriële regeling kunnen ten aanzien van de in het eerste en tweede lid genoemde verplichtingen nadere regels worden gesteld. Hierbij kunnen aan het college nadere taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend.”
2.3 Feiten en achtergronden
Als de ene eindgebruiker een andere eindgebruiker, die op het netwerk van een andere aanbieder is aangesloten, wil bereiken, is hij daarvoor afhankelijk van die andere aanbieder. Die dient op zijn netwerk het telefoongesprek bij het aansluitpunt van die eindgebruiker af te leveren. Deze terminating accessdienst zorgt ervoor dat iedereen met elkaar kan bellen.
De aanbieder die de vaste terminating dienst levert, vraagt daarvoor een tarief aan de aanbieder op wiens netwerk het telefoongesprek is begonnen. Dit FTA-tarief wordt verdisconteerd in het eindgebruikerstarief van degene die belt. De beller draagt dus de kosten van de FTA-dienst.
In artikel 6.3 van de Tw is verweerder de bevoegdheid toegekend om als geschilbeslechter op te treden als het gaat om geschillen waarbij aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, van de Tw tot stand brengen. Verweerder kan op grond van dit artikel, op verzoek van één of beide partijen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden.
KPN is aangewezen als een aanbieder met een aanmerkelijke marktmacht. Als gevolg daarvan dient haar FTA-tarief kostengeoriënteerd te zijn. In deze procedures vormen echter niet de FTA-tarieven van KPN doch die van UPC en Priority onderwerp van geschil. UPC en Priority zijn niet aangewezen als een partij met een aanmerkelijke marktmacht.
Doordat KPN aan de ene kant en UPC en Priority aan de andere kant geen overeenstemming konden bereiken over de hoogte van het FTA-tarief dat KPN diende te betalen, heeft KPN bij verweerder een geschil aanhangig gemaakt.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat wegens ontwikkelingen op de markt de FTA-tarieven van niet aangewezen aanbieders ongeremd zouden stijgen, waardoor het verschil tussen de FTA-tarieven van KPN en van de andere niet aangewezen aanbieders groter zou worden, hetgeen KPN onevenredig zou kunnen treffen. Teneinde geschillen hierover te kunnen beslechten, heeft verweerder de markt geconsulteerd en vervolgens op 18 april 2003 de Beleidsregels vastgesteld. Verweerder heeft daarbij het maximaal redelijke FTA-tarief bepaald. Daarbij is het beginsel van vertraagde reciprociteit gehanteerd, dat in grote lijnen inhoudt dat niet-aangewezen aanbieders het FTA-tarief mogen rekenen dat KPN drie jaar daarvoor rekende. Indien een aanbieder echter kan aantonen dat zij redelijkerwijs de kosten voor het termineren van verkeer met dit tarief niet goed kan maken en dit niet het gevolg is van inefficiënties, zal verweerder een andere invulling van de redelijkheid in het beslechten van het geschil hanteren.
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren tegen de in rubriek 1 genoemde primaire besluiten van 1 juli 2003, behoudens een enkele correctie ter zake van het besluit omtrent Priority, ongegrond verklaard.
Bij uitspraken van 16 juni 2005, LJN: AT7786 en AT7789, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in het kader van de FTA-tarieven van Versatel en Casema onder meer de Beleidsregels niet onrechtmatig geacht. Hetgeen het CBb overigens in deze uitspraken heeft overwogen, heeft er vervolgens toe geleid dat KPN en UPC het overgrote deel van de door hen bij de rechtbank ingediende beroepsgronden niet meer handhaven.
2.4 Standpunt van partijen
2.4.1 Het nog resterende standpunt van UPC ten aanzien van het op haar betrekking hebbende bestreden besluit.
UPC stelt zich op het standpunt dat verweerder in strijd met zijn eigen Beleidsregels het beroep van UPC op de daarin opgenomen uitzondering op onjuiste gronden en zonder voldoende motivering heeft verworpen.
UPC stelt in dit verband gemotiveerd te hebben betoogd dat het gemiddelde FTA-tarief dat op grond van de Beleidsregels zou hebben te gelden, niet voldoende is voor UPC om haar kosten terug te verdienen. UPC wijst er daarbij op in het vertrouwelijke gedeelte van de bij verweerder gehouden hoorzitting een toelichting te hebben gegeven op haar kosten ten aanzien van de terminating access dienst, mede aan de hand van een beschrijving daarvan die zij op 6 oktober 2003 schriftelijk bij verweerder heeft ingediend. Daarnaast heeft UPC bij brief van 24 oktober 2003 verweerder een nadere schriftelijke specificatie van de kosten verstrekt. UPC stelt verder zich bij het bepalen van haar FTA-tarief te hebben gericht naar de laagste bovengrens van de verschillende toetsen. Los van het feit dat verweerder op basis van dit door UPC gehanteerde redelijkheidskader tot de conclusie had moeten komen dat het FTA-tarief van UPC niet onredelijk hoog is, toont de door UPC overgelegde informatie volgens haar zonder meer aan dat UPC met het door verweerder opgelegde tarief niet in staat zal zijn om haar kosten goed te maken en dat haar huidige FTA-tarief niet hoger is dan de kosten die gemoeid zijn met de terminating access dienst. Volgens UPC heeft zij al datgene gedaan wat redelijkerwijs van haar gevergd kan worden om verweerder inzicht te geven in de wijze van vaststelling en de kostenopbouw van haar FTA-tarief.
UPC heeft ten aanzien van de te verschaffen informatie erop gewezen dat het om uiterst vertrou-welijke bedrijfsinformatie, zodat UPC om die reden in enige mate terughoudend is geweest met het verschaffen van die informatie. Bovendien betwist UPC dat de door haar verstrekte informatie niet voldoende zou zijn om te kunnen oordelen over het beroep op de uitzonderingsmogelijkheid. Zelfs als dat zo zou zijn dan had verweerder om nadere informatie moeten verzoeken.
Voorts ontkent UPC dat zij alle kosten van het netwerk aan het FTA-tarief toerekent. Uit de door haar overgelegde berekeningen blijkt zonder meer dat UPC slechts een klein deel van de kosten van haar kabelnetwerk toerekent aan de telefoniedienst. Dat KPN een zelfde kostenpost op een andere wijze toerekent komt omdat noch de netwerken, noch de tariefstructuren, noch de marktposities van KPN en UPC met elkaar te vergelijken zijn.
Voorts vindt de door verweerder gestelde eis van efficiënt gedrag geen grond in de Tw. Ook uit de Beleidsregels valt niet te herleiden hoe UPC zou moeten aantonen dat zij een efficiënte aanbieder is. Overigens meent UPC dat op grond van de verstrekte informatie volstrekt duidelijk is dat UPC een efficiënte aanbieder is. Op het aanbod van UPC tijdens de hoorzitting van 17 oktober 2003 om op dit punt nadere informatie te leveren, is door verweerder niet gereageerd. Voorts heeft UPC in diverse stadia van de procedure aangegeven dat het haar niet duidelijk was wat er onder het door verweerder zelf benoemde criterium van efficiëntie moest worden verstaan. Deze vraag is ten onrechte door verweerder onbeantwoord gelaten. Ondanks dat verweerder zelf aangeeft dat hij niet beschikt over de benodigde gegevens om te toetsen of het beroep van UPC op de uitzonderingsmogelijkheid daadwerkelijk gerechtvaardigd is, neemt hij, zonder hieromtrent aan UPC gerichte vragen te stellen, desondanks een besluit en handelt hiermede in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. In dit kader wijst UPC nog op het rapport van LogicaCMG van 9 maart 2004, waarin een oordeel is gegeven over de kostenmodellen die UPC hanteert. Uit dit rapport blijkt volgens UPC niet alleen dat het maximaal redelijke FTA-tarief zoals dat uit de beleidsregels volgt niet voldoende is voor UPC om haar kosten goed te maken doch ook dat UPC in ieder geval niet als inefficiënt kan worden aangemerkt.
2.4.2 Het nog resterende standpunt van KPN ten aanzien van beide door haar bestreden besluiten
KPN stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte aan UPC en Priority, naast de drie jaar van de vertraagde reciprociteit, nog eens de mogelijkheid geeft om pas twee maanden na de bekendmaking door verweerder van de FTA-tarieven van KPN hun tarieven aan te passen. Volgens KPN hebben UPC en Priority geen twee maanden nodig om hun nieuwe FTA-tarieven te berekenen. Met twee tot drie weken zal volgens KPN kunnen worden volstaan. Daarnaast merkt KPN op dat in 2003 de publicatie van de FTA-tarieven van KPN is vertraagd vanwege een onenigheid tussen haar en verweerder over de berekeningssystematiek. De publicatie van verweerder van de nieuwe FTA-tarieven van KPN vond eerst op 24 juli 2003 plaats. Niettemin zijn die tarieven toegepast op de periode vanaf 1 september 2003, terwijl aan UPC en Priority voor de inwerkingtreding van hun tarieven twee volle maanden de tijd is gegeven vanaf de datum van bekendmaking van de KPN tarieven, oftewel vanaf 24 juli 2003. Daardoor zijn de FTA-tarieven van de niet aangewezen aanbieders niet op 1 september 2003 doch eerst op 24 september 2003 inwerking getreden. Volgens KPN lijdt zij hierdoor een aanzienlijk financieel nadeel.
2.4.3 Standpunt van verweerder ten aanzien van de resterende beroepsgronden.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat UPC niet aannemelijk heeft kunnen maken dat verweerder een hoger maximaal redelijk FTA-tarief dan genoemd in de Beleidsregels had moeten vaststellen. Daarbij acht verweerder het van belang dat UPC zeer terughoudend is geweest met het verstrekken van inzicht in de kosten. Ook op de hoorzitting was UPC uitermate terughoudend. Verweerder heeft daarom niet vast kunnen stellen of de kosten van UPC niet worden gedekt. Daarbij komt dat UPC in haar berekening volgens verweerder een onredelijk groot gedeelte van de kosten voor het netwerk aan de FTA-dienst heeft toegerekend. Over de vraag of UPC een efficiënte aanbieder is, zijn door UPC geen gegevens verstrekt. Zonder inzicht in de benodigde gegevens van UPC is het niet mogelijk te toetsen of het beroep op de uitzonderingsmogelijkheid daadwerkelijk gerechtvaardigd is.
Anders dan UPC stelt wordt haar volgens verweerder geen kostenstructuur opgelegd. Er worden slechts bovengrenzen aan een tarief vastgesteld. In de opbouw van de kosten is UPC geheel vrij. Verweerder is wel van oordeel dat UPC met een vertraging van drie jaar dezelfde tarieven als KPN zou moeten kunnen hanteren. Bovendien heeft verweerder in de Beleidsregels uitdrukkelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat de kosten van andere aanbieders zodanig zijn dat zij niet aan de vastgestelde bovengrens van FTA-tarieven kunnen voldoen. In dat geval dient wel aangetoond te worden dat zij daadwerkelijk kosten maken die zij niet met de maximaal redelijke FTA-tarieven goed kunnen maken. Dat verweerder wel degelijk rekening houdt met de belangen van partijen blijkt uit de besluiten in het geschil tussen KPN en Priority. Daarbij is een opsplitsing in zes tariefelementen gemaakt.
Het standpunt van KPN, dat UPC en Priority ten onrechte twee maanden de tijd krijgen hun tarieven aan te passen na de bekendmaking van de tarieven van KPN door verweerder, deelt verweerder niet. Verweerder acht het redelijk dat UPC en Priority een termijn van twee maanden krijgen, te meer nu KPN in beginsel op 1 juli de tarieven publiceert die zij per 1 september invoert.
2.5 Beoordeling
2.5.1 Het beroep van KPN
Het beroep van KPN richt zich thans alleen nog tegen het onderdeel van de bestreden besluiten waarbij aan UPC en Priority nog een termijn van twee maanden vanaf de datum van bekendmaking van de FTA-tarieven van KPN wordt gegund om hun tarieven aan te passen en in te voeren, waarbij de tarieven van UPC en Priority in deze specifieke geschillen (feitelijk) niet per 1 september 2003 doch eerst per 24 september 2003 zijn ingegaan.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN zowel ten aanzien van haar positie als vaste aanbieder (concurrentiepositie) als ten aanzien van de door haar gestelde financiële consequenties er nog een rechtstreeks betrokken belang bij dat door de rechtbank wordt vastgesteld of de door haar bestreden besluiten al dan niet rechtens juist zijn.
Ten aanzien van hetgeen partijen verdeeld houdt, verwijst de rechtbank allereerst naar de uitspraak van het CBb van 16 juni 2005, LJN: AT 7786, waarin het CBb onder meer het volgende heeft overwogen:
“Nu de wijze van vaststelling van de interconnectietarieven van niet-aangewezen aanbieders niet nader is genormeerd, komt OPTA als bestuursorgaan dat bevoegd is tot het beslechten van hierop betrekking hebbende geschillen een aanzienlijke beoordelingsruimte toe bij het beantwoorden van de vraag op welk niveau de FTA-tarieven van Casema moeten worden vastgesteld.
In hetgeen KPN heeft aangevoerd, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA de grenzen van deze beoordelingsruimte heeft overschreden door in het bestreden besluit gebruik te maken van het door haar ontwikkelde beginsel van vertraagde reciprociteit. Door het hanteren van deze maatstaf komt OPTA enerzijds tot op zekere hoogte tegemoet aan de belangen van KPN en haar eindgebruikers, die ermee zijn gediend dat een bovengrens wordt gesteld aan de FTA-tarieven die Casema bij KPN in rekening mag brengen. Anderzijds biedt het criterium van de vertraagde reciprociteit Casema als niet-aangewezen aanbieder, die aanmerkelijk korter actief is op de markt van de vaste openbare telefoondienst dan KPN, de mogelijkheid hogere FTA-tarieven te hanteren dan KPN. Door de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder in de beschouwing te betrekken en niet de kosten die Casema feitelijk maakt, wil OPTA Casema, voorzover nodig, stimuleren efficiënt te opereren.
Ook bij de nadere invulling van het criterium van de vertraagde reciprociteit komt OPTA beoordelingsruimte toe. De door OPTA in het bestreden besluit gehanteerde vertragingstermijn van drie jaar, waarbij niet wordt uitgegaan van het gereguleerde tarief van KPN van drie jaar geleden, maar van een gemiddeld FTA-tarief van KPN, berekend op de in de toelichting op punt 25 van de Beleidsregels genoemde wijze, acht het College niet onredelijk. Dat denkbaar was geweest dat OPTA een andere vertragingstermijn of berekeningsmethodiek had gekozen, vormt geen grond voor het oordeel dat de toegepaste methode de grenzen van de OPTA toekomende beoordelingsruimte overschrijdt.”
De rechtbank stelt vervolgens vast dat het CBb zich niet heeft uitgesproken over de in acht te nemen aanpassingstermijn, dat wil zeggen de termijn waarbinnen, na bekendmaking van de KPN-tarieven, de FTA-tarieven van de overige vaste aanbieders dienen te worden ingevoerd.
In de Beleidsregels zelf wordt geen termijn van twee maanden genoemd. In de toelichting op de Beleidsregels, waarnaar in de Beleidsregels expliciet wordt verwezen en die derhalve als integraal onderdeel van de Beleidsregels kunnen worden beschouwd, wordt echter het volgende vermeld:
“FTA tarieven van KPN worden in het algemeen op 1 juli van ieder jaar gepubliceerd en op 1 september geëffectueerd, waardoor marktpartijen twee maanden de tijd hebben om het nieuwe tarief te implementeren.”
Hierin ligt besloten dat verweerder het redelijk acht dat andere partijen een zelfde termijn voor aanpassing van de tarieven wordt gegund.
De rechtbank is van oordeel dat dit uitgangspunt de grenzen van verweerders beoordelingsruimte niet overschrijdt.
Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of er in het onderhavige geval sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat verweerder van dit in de Beleidsregels vastgelegde uitgangspunt had dienen af te wijken. Van dergelijke omstandigheden is de rechtbank niet gebleken. De omstandigheid dat in het onderhavige geval de tarieven van KPN, kennelijk wegens onenigheid tussen KPN en verweerder, eerst op 24 juli 2003 bekend zijn gemaakt, acht de rechtbank niet van zodanig gewicht dat verweerder gehouden was van zijn Beleidsregels af te wijken.
Nu KPN ter zitting expliciet naar voren heeft gebracht dat haar beroep zich niet richt tegen het feit dat verweerder zich niet uit heeft gelaten over de redelijkheid van de FTA-tarieven van voor 1 september 2003, doch uitsluitend tegen de door verweerder gehanteerde aanpassingstermijn vanaf de bekendmaking van haar tarieven, volgt uit het vorenoverwogene dat het beroep van KPN niet kan slagen.
2.5.2 Het beroep van UPC
In het beroep van UPC is uitsluitend nog in geschil de vraag of verweerder terecht de uitzonderingsmogelijkheid als bedoeld onder randnummer 23 van de Beleidsregels ten aanzien van UPC niet heef toegepast.
Onder randnummer 23 van de Beleidsregels is aangegeven dat in specifieke gevallen, waarin de niet-aangewezen aanbieder kan aantonen dat hij ondanks efficiënt gedrag zijn kosten niet kan goedmaken, verweerder kan toestaan dat deze aanbieder een tarief hanteert dat hoger is dan het algemene maximaal redelijke tarief. In de toelichting wordt nader aangegeven onder welke omstandigheden een dergelijk afwijken van de algemene bovengrens mogelijk zou zijn.
Het voorgaande brengt met zich mee dat een niet aangewezen aanbieder aan dient te tonen dat hij
1) zijn kosten niet kan goedmaken, terwijl
2) desondanks sprake is van een efficiënte bedrijfsvoering, hetgeen onder meer inhoudt dat voor hoge kosten een economische rechtvaardiging bestaat.
De rechtbank acht deze in de Beleidsregels neergelegde uitzonderingsgrond niet onredelijk.
Het ligt voorts op de weg van de niet aangewezen aanbieder om een beroep op de uitzonderings-mogelijk-heid te doen. Verweerder zal vervolgens moeten onderzoeken of die aanbieder inderdaad voor de uitzonderingsmogelijkheid in aanmerking komt. Daarvoor is verweerder afhankelijk van de gegevens die de aanbieder hem verstrekt en ligt het op de weg van de niet aangewezen aanbieder om aannemelijk te maken dat hij voor de uitzonderingsmogelijkheid in aanmerking komt.
Anders dan UPC is de rechtbank van oordeel dat uit de (toelichting van de) Beleidsregels duidelijk volgt wat van aanbieders wordt verwacht als zij een beroep op de uitzonderingsmogelijkheid doen.
Voor de uitzonderingsgrond geldt als uitgangspunt dat de kostprijzen van de FTA-dienstverlening van UPC op vergelijkbare wijze zijn bepaald als de kostprijzen van de FTA-tarieven van KPN. Dit uitgangspunt acht de rechtbank niet onredelijk. Het vertraagd reciproque FTA-tarief van UPC wordt immers vastgesteld aan de hand van het tarief van KPN. Daarmee strookt niet om, indien het tarief van KPN geen betrekking mag hebben op bepaalde kosten, die kosten wel mee te nemen bij de bepaling van het tarief van UPC.
Bij het verstrekken van gegevens omtrent haar kosten is UPC terughoudend geweest. De rechtbank stelt in dit verband vast dat van de zijde van verweerder UPC er meerdere keren op gewezen en er toe uitgenodigd is enig inzicht in haar kosten te geven en in te gaan op de vraag of zij een efficiënte aanbieder is. In het primaire besluit heeft verweerder in dit verband nog gesteld dat UPC op geen enkele wijze inzicht heeft gegeven omtrent de vraag of het FTA-tarief dat is bepaald aan de hand van de bovengrens ontoereikend zou zijn, dan wel anderszins aannemelijk heeft gemaakt dat haar tarieven redelijk zijn; noch heeft zij hiertoe enige poging ondernomen. Ook tijdens de hoorzitting van 16 oktober 2003 is UPC wederom gevraagd haar beroep op de uitzonderingsmogelijkheid te onder-bouwen. De kosten van UPC zijn daar uiteindelijk wel aan de orde gekomen. Op de vraag waarom zij een efficiënte aanbieder is, is UPC niet ingegaan, ook niet - na een toezegging - in het vertrouwelijke gedeelte van de hoorzitting. De gemachtigde van UPC heeft daarbij wel de efficiency aan de orde gesteld en aangeboden eventueel nadere informatie te verstrekken. Vervolgens is door UPC bij brief van 24 oktober 2003 een specificatie van de kostprijsberekening, die zij op 6 oktober 2003 aan verweerder had overgelegd, verstrekt.
De rechtbank stelt vast dat UPC ten tijde van het bestreden besluit geen volledig inzicht heeft gegeven in haar kosten en opbrengsten waaruit die kosten moeten worden goedgemaakt, terwijl van UPC mag worden verwacht bekend te zijn met welke informatie nodig is om de kostprijs te kunnen berekenen, te meer daar jaarlijks het EDC-model van KPN bekend wordt gemaakt.
Bovendien heeft zij daarbij niet aangetoond dat zij haar kosten niet kon goed maken en verschilde haar berekening van die van het FTA-tarief van KPN. Voorts heeft zij kostenposten opgevoerd die KPN niet mag meenemen in de kostprijzen voor haar FTA-dienstverlening.
Het rapport van 9 maart 2004 van LogicaCMG over het kostentoerekeningssysteem van UPC, waar UPC zich thans op beroept, dateert van na de beslissing op bezwaar, zodat verweerder daar bij zijn besluitvorming geen rekening mee kunnen houden. Het daarin opgenomen kostenmodel is overigens een verbeterde versie van het model dat UPC bij brief van 6 oktober 2003 heeft ingediend, en geeft aan dat het eerste model geen goed inzicht bood in de kosten en opbrengsten. Uit het rapport van LogocaCMG kan voorts niet de conclusie worden getrokken dat UPC ondanks efficiënte bedrijfsvoering haar kosten niet zou kunnen goedmaken.
De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat verweerder zich terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat niet aannemelijk is geworden dat op UPC de uitzonderingsmogelijkheid van toepassing was. Ook overigens zijn door UPC geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat verweerder gebruik had moeten maken van de bevoegdheid om van de beleidsregels af te wijken. Voorts kan niet geoordeeld worden dat verweerder in strijd met artikel 3:2 van de Awb heeft gehandeld, nu het enerzijds op de weg van UPC lag de voor verweerder relevante informatie aan te leveren en verweerder anderzijds voldoende concreet om relevante informatie heeft gevraagd.
2.5.3 Conclusie
Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de beroepen van KPN en het beroep van UPC ongegrond verklaard dienen te worden.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. A.I. van Strien en mr. M. de Rooij als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
19 mei 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.