Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 03/3606-VRLK en
TELEC 05/816-HRK
Uitspraak
in de gedingen tussen
AIRDATA AG, gevestigd te Stuttgart (Duitsland), eiseres,
gemachtigde mr. S.A.R. Lely, advocaat te Maastricht,
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder.
1.1 Ontstaan en loop van de procedure TELEC 03/3606
Op 20 augustus 2003 heeft verweerder de frequentie-uitgifte voor gebruik Wireless Local Loop (WLL) bekendgemaakt (hierna: het Bekendmakingsbesluit).
Hiertegen heeft eiseres bij brief van 12 september 2003 bezwaar gemaakt.
Op 17 oktober 2003 heeft verweerder het Bekendmakingsbesluit gewijzigd.
Hiertegen heeft eiseres bij brief van 13 november 2003 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 8 december 2003 heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaarschrift van 12 september 2003. Bij brief van 6 januari 2004 heeft eiseres de gronden van het beroep aangevuld.
Bij besluit van 18 mei 2004 (hierna: Besluit I) heeft verweerder de bezwaren van eiseres deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard en zijn de besluiten van 20 augustus en 17 oktober 2003 gehandhaafd.
Bij brief van 15 juni 2004, gericht aan verweerder, en bij brief van 2 juli 2004, gericht aan eiseres, heeft de rechtbank medegedeeld dat het door verweerder genomen besluit van 18 mei 2004 bij de behandeling van het beroep van eiseres zal worden betrokken.
Bij brief van 28 juli 2004 heeft eiseres de beroepsgronden ter zake van Besluit I ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 21 oktober 2004 een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 13 april 2005 heeft eiseres de beroepsgronden ter zake van Besluit I aangevuld.
1.2 Ontstaan en loop van de procedure TELEC 05/816
Bij besluit van 15 december 2003 heeft verweerder aan Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel) vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van WLL.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 23 januari 2004 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 6 januari 2005 heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: Besluit II) heeft eiseres bij brief van 17 februari 2005 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 5 april 2005 een verweerschrift ingediend.
1.3 Vervolg van de loop van de procedures
De rechtbank heeft aanleiding gezien om de twee beroepszaken, onder toepassing van artikel 8:14, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gevoegd te behandelen.
Bij brief van 22 september 2005 heeft verweerder ter zake van beide procedures een aanvullend verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. O.F.V. de Bruijne en ir. P.J.M. van der Pal.
Na de behandeling ter zitting heeft de rechtbank aanleiding gevonden met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Awb te bepalen dat het onderzoek in zaak TELEC 03/3606 wordt heropend, omdat te dien aanzien op de zitting van 7 oktober 2005 is volstaan met een onderzoek omtrent formeel-juridische onderwerpen van procesrechtelijke aard. Gebleken is dat ter zake van de onderhavige zaak (alsnog) een inhoudelijke behandeling dient plaats te vinden.
Op 21 december 2005 is zaak TELEC 03/3606 wederom ter zitting voor behandeling aan de orde gesteld. Voor eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door ing. M. Arndt. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Bootsma, advocaat te Den Haag, bijgestaan door mrs. O.F.V. de Bruijne en B.J. Drijber.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004) en achtergrond
Artikel 3.3, eerste en vierde lid, van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) luidt als volgt.
“1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.”
Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, van de Tw stelt onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad een frequentieplan vast, dat in ieder geval de verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik bevat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de inrichting van het frequentieplan.
Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de Tw kan een vergunning in het belang van een goede verdeling van frequentieruimte, alsmede in het belang van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte onder beperkingen worden verleend. In die belangen kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld terzake van de beperkingen waaronder een vergunning kan worden verleend en de voorschriften die op grond van het eerste of tweede lid aan een vergunning kunnen worden verbonden.
De algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 3.1, eerste lid en artikel 3.5, derde lid, van de Tw is het Frequentiebesluit (hierna: Fb).
Artikel 2 van het Fb luidt als volgt.
1. In het frequentieplan worden de frequentiebestemmingen onderverdeeld in de volgende hoofdcategorieën van gebruik:
a. zakelijk gebruik;
b. gebruik voor vitale overheidstaken;
c. omroep, bestaande uit de categorieën publieke en commerciële omroep;
d. overig gebruik.
2. In het frequentieplan wordt voor de hoofdcategorieën zakelijk gebruik en overig gebruik, alsmede voor de categorie commerciële omroep, per eenheid van frequentieruimte, met in achtneming van het bepaalde in het derde en vierde lid, vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
3. De procedure van veiling of vergelijkende toets wordt alleen toegepast terzake van de verdeling van frequentieruimte voor de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep. De hiervoor genoemde procedures worden niet toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de vraag naar de frequentieruimte sprake zal zijn van een voldoende aanbod van de frequentieruimte.
4. In de gevallen waarin de veiling of de vergelijkende toets op grond van het derde lid niet wordt toegepast, alsmede bij de hoofdcategorie overig gebruik, geschiedt de verlening van de vergunningen op volgorde van binnenkomst van de aanvraag.
Bij besluit van 17 juni 2002, gepubliceerd in de Staatscourant van 20 juni 2002 is het Nationaal Frequentieplan 2002 (verder NFP) vastgesteld. Daarin is ten behoeve van WLL, in internationaal verband aangeduid als Fixed Wireless Access (FWA), frequentieruimte beschikbaar gesteld in de 2,6 GHz, 3,5 GHz en de 26 GHz-banden. Omdat er schaarste te verwachten was, is in het NFP vastgesteld dat de frequentieruimte die beschikbaar was voor FWA door middel van veiling of vergelijkende toets zou worden verdeeld.
Artikel 3 van het Fb luidt als volgt.
1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.
2. (..).
3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.
4. (..).
Artikel 16 van het Fb luidt als volgt.
De in het belang van een goede verdeling alsmede een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op:
a. het waarborgen van de nakoming van essentiële eisen als bedoeld in richtlijn nr. 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PbEG L 117/15);
b. het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte;
c. de aard van de radiozendapparaten en de daarbij behorende antenne-inrichting alsmede het vermogen waarmee mag worden uitgezonden;
d. bescheiden die de vergunninghouder ter beschikking moet houden.
e. verplichtingen die voortvloeien uit de gegevens die de vergunninghouder in het geval van een vergelijkende toets heeft aangeleverd ingevolge de op grond van artikel 8, eerste juncto derde, vierde of vijfde lid te stellen regels, ook indien toepassing wordt gegeven aan artikel 7;
f. het veroorzaken van belemmeringen in het etherverkeer en in radiozend- of ontvangapparaten door het gewenste signaal van een radiozendapparaat;
g. het waarborgen van de in artikel 6, derde lid, bedoelde belangen.
Artikel 3 van de Richtlijn 1999/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 1999 betreffende radioapparatuur en telecommunicatie-eindapparatuur en de wederzijdse erkenning van hun conformiteit (hierna: RTE Richtlijn) luidt als volgt:
1. de volgende essentiële eisen zijn van toepassing op alle apparatuur:
a) de bescherming van de gezondheid of de veiligheid van de gebruiker of van anderen, met inbegrip van de doelstellingen met betrekking tot de veiligheidsvoorschriften van richtlijn 73/23/eeg, echter zonder toepassing van de spanningsgrens;
b) de beschermingsvoorschriften met betrekking tot elektromagnetische compatibiliteit van richtlijn 89/336/eeg;
2. radioapparatuur moet bovendien zo geconstrueerd zijn dat zij het voor aarde/ruimtecommunicatie toegewezen spectrum en de satellietcapaciteit efficiënt gebruikt zonder schadelijke interferentie te veroorzaken.
3. overeenkomstig de procedure van artikel 15 kan de commissie besluiten dat apparatuur van bepaalde apparatuurcategorieën of apparatuur van een bepaalde soort zo geconstrueerd moet zijn dat:
a) zij via netwerken onderling functioneert met andere apparatuur en dat zij in de gemeenschap kan worden aangesloten op interfaces van hetzelfde type; en/of dat
b) zij het netwerk of de werking daarvan niet schaadt noch misbruik maakt van de netwerkmiddelen en zo een onaanvaardbare achteruitgang van de dienst veroorzaakt; en/of dat
c) zij voorzieningen bevat om de persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker en de abonnee te beschermen; en/of dat
d) zij geschikt is voor bepaalde voorzieningen die fraude moeten voorkomen; en/of dat
e) zij geschikt is voor bepaalde voorzieningen die de toegang tot alarmdiensten moeten waarborgen; en/of dat
f) zij geschikt is voor bepaalde voorzieningen die het gebruik ervan door gebruikers met een handicap vergemakkelijken.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de RTE Richtlijn nemen, wanneer apparatuur voldoet aan de toepasselijke geharmoniseerde normen of delen daarvan, waarvan de referentienummers in het publicatieblad van de Europese Gemeenschappen zijn bekendgemaakt, de lidstaten aan dat is voldaan aan de in artikel 3 bedoelde essentiële eisen waarop deze geharmoniseerde normen of delen daarvan betrekking hebben.
Artikel 7, eerste en tweede lid, van de RTE Richtlijn luidt als volgt:
“1. De lidstaten staan toe dat apparatuur overeenkomstig hun bestemming in gebruik wordt genomen, indien zij voldoet aan de essentiële eisen van artikel 3 en aan de andere desbetreffende bepalingen van deze richtlijn;
2. Ongeacht lid 1 en onverminderd de voorwaarden voor de toekenning van vergunningen voor het conform het gemeenschapsrecht verstrekken van de betrokken dienst, kunnen de lidstaten de ingebruikneming van radioapparatuur uitsluitend beperken om redenen die verband houden met het efficiënt en passend gebruik van het radiospectrum, het voorkomen van schadelijke interferentie, of aangelegenheden op het gebied van de volksgezondheid.”
De RTE Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd door middel van het Besluit randapparaten en radioapparaten (verder: het Besluit), het Fb en de Regeling radioapparaten en randapparaten.
Artikel 7, eerste lid, van de RTE Richtlijn is geïmplementeerd in artikel 6 van het Besluit. Deze luidt als volgt:
“1. Randapparaten en radioapparaten voldoen aan de voorschriften, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van richtlijn nr. 1999/5/EG, te weten:
a. de bescherming van de gezondheid of de veiligheid van de gebruiker of van anderen, met inbegrip van de doelstellingen met betrekking tot de veiligheidsvoorschriften van richtlijn nr. 73/23/EEG, echter zonder toepassing van de spanningsgrens, en
b. de elektromagnetische compatibiliteit van richtlijn nr. 89/336/EEG, voor zover deze relevant zijn voor randapparaten of radioapparaten.
2. Onverminderd het eerste lid, voldoen radioapparaten aan artikel 3, tweede lid, van richtlijn nr. 1999/5/EG.
3. Indien op grond van artikel 3, derde lid, van richtlijn nr. 1999/5/EG voorschriften worden gesteld, worden ter uitvoering daarvan bij ministeriële regeling regels gesteld inzake die voorschriften waaraan randapparaten of radioapparaten dan wel categorieën of soorten daarvan, onverminderd het eerste en tweede lid, voldoen.”
Het tweede lid van artikel 7 van de RTE Richtlijn is geïmplementeerd in artikel 16 van het Fb
Voor de beoordeling van de onderhavige procedures zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Op 25 augustus 2003 is op grond van de artikelen 3, eerste lid, en artikel 5 van het Fb het Bekendmakingsbesluit in de Staatscourant gepubliceerd. Hierbij is mededeling gedaan van het besluit om één vergunning voor WLL in de 3,5 GHz-band en één vergunning voor WLL in de 2,6 GHz-band door middel van een veiling te verlenen, alsmede van de start van de veilingprocedure op 1 september 2003. Voorts is daarin aangegeven welke voorschriften en beperkingen aan de vergunning worden verbonden.
Ter uitvoering van de in het Bekendmakingsbesluit vastgestelde procedure ter verdeling van de vergunningen voor WLL, is op 25 augustus 2003 in de Staatscourant de daartoe benodigde ministeriële regeling gepubliceerd. Dit betreft de Regeling aanvraagprocedure en veiling gebruiksrecht frequentieruimte voor WLL (hierna: de Regeling aanvraag), waarin de aanvraag- en veilingprocedure is geregeld. Voorts zijn in de Staatscourant van voornoemde datum de ontwerpvergunningen voor WLL gepubliceerd.
De procedure van de veiling is vervolgens op 1 september 2003 van start gegaan. Bij brief van 3 oktober 2003 heeft eiseres bij de notaris een aanvraag ingediend voor de vergunning in de 2,6 GHz-band (kavel B).
Na een gesprek met eiseres heeft verweerder een gewijzigd Bekendmakingsbesluit van 17 oktober 2003 in de Staatscourant gepubliceerd. De wijziging heeft betrekking op de voorwaarde dat door de vergunninghouder bij het gebruik van de frequentieruimte de in de vergunning opgenomen maximumwaarden voor EIRP en vermogen niet mogen worden overschreden en op de voorwaarde dat polarisatie van de uitgezonden signalen alleen horizontaal of verticaal is toegestaan. Tevens is de Regeling aanvraag gewijzigd. Aanvragen konden in plaats van 6 oktober 2003 uiterlijk op 3 november 2003 worden ingediend.
Op 10 december 2003 heeft eiseres een bod uitgebracht op de frequentieruimte 2,6 GHz-band. Bij besluit van 15 december 2003 heeft verweerder Versatel een vergunning voor frequentieruimte in de 2,6 GHz-band verleend. Enertel N.V. is voor een vergunning voor frequentieruimte in de 3,5 GHz-band in aanmerking gekomen.
2.2 Standpunten van partijen ter zake van Besluit I
2.2.1 Standpunt van verweerder
Verweerder stelt zich in de eerste plaats op het standpunt, dat aangezien een drietal bezwaren van eiseres buiten de wettelijke Awb-termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is ingediend, eiseres ter zake hiervan niet-ontvankelijk is te achten.
Ter onderbouwing merkt verweerder in dit verband op dat het voorschrift, dat WLL beperkt is tot radiosystemen waarmee verbindingen tussen een vast centraal punt en vast opgestelde aansluitpunten worden gerealiseerd, waartegen eiseres door middel van haar bezwaarschrift van 13 november 2003 bezwaar heeft gemaakt, reeds in het NFP is verankerd en niet gewijzigd is door het besluit van 17 oktober 2003. Het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit brengt in zoverre geen verandering in de rechten en plichten van marktpartijen teweeg en is dus – in zoverre – niet op rechtsgevolg gericht. Verweerder merkt daarbij verder op dat het NFP een besluit van algemene strekking is waartegen beroep open heeft gestaan. Nu eiseres daarvan geen gebruik heeft gemaakt, heeft dit uitgangspunt formele rechtskracht verkregen en kan het thans niet meer ter discussie staan. De grief van eiseres ter zake van de radiosystemen waarmee verbindingen tussen een vast centraal punt en vast opgestelde aansluitpunten worden gerealiseerd, is aldus verweerder te laat ingediend en weshalve niet-ontvankelijk.
Daarnaast merkt verweerder op dat zowel de verplichting om een in Nederland gevestigde advocaat de juistheid van bepaalde gegevens van de aanvraag te laten bevestigen als de verplichting om een bankgarantie over te leggen door een bank die in Nederland is gevestigd, neergelegd is in de Regeling aanvraag. Nu eiseres destijds daartegen geen bezwaar heeft ingediend kan zij volgens verweerder ter zake hiervan niet in haar bezwaar worden ontvangen.
- Ter zake van de bezwaren van eiseres omtrent polarisatie, vermogensfluxdichtheid en de verplichting tot registratie stelt verweerder zich op de volgende standpunten.
Het voorschrift over de polarisatie is volgens verweerder gesteld in het belang van een doelmatig gebruik van frequentieruimte, omdat daardoor de kans op storingen zowel in Nederland als in de buurlanden wordt beperkt. Voorkomen dient te worden dat verschillende gebruikers elkaar storen. Een van de technische aspecten bij verbindingen zoals die met WLL gemaakt kunnen worden, is de zogeheten polarisatie. Daarbij gaat het om de wijze waarop een antenne een signaal uitstraalt. De meest gebruikte vorm van polarisatie voor WLL is volgens verweerder de lineaire polarisatie, hetgeen wil zeggen dat het signaal in één bepaalde richting is georiënteerd. Hierdoor kunnen frequenties efficiënter worden gebruikt. Omdat het aardoppervlak horizontaal is en de meeste gebouwen verticale muren hebben, wordt vrijwel uitsluitend van horizontale en verticale (lineaire) polarisatie gebruik gemaakt. Ook de afspraken binnen de Internationaal Telecommunication Union (ITU) gaan, aldus verweerder, uit van horizontale en verticale polarisaties.
Verweerder is van mening dat het voorschrift dat de vergunninghouder alleen maar horizontale of verticale polarisatie mag toepassen geen afwijking vormt van een bestaande Europese standaard, maar geheel aansluit bij de bestaande normen.
Verweerder merkt verder op dat in casu ETSI EN 301 753 (uit 2001) een relevante geharmoniseerde norm is. Apparatuur die daaraan voldoet wordt vermoed te voldoen aan de essentiële eisen van artikel 3 van de RTE Richtlijn. Dit vloeit voort uit artikel 5, eerste lid, van de RTE Richtlijn. De standaarden van European Telecommunications Standards Institute (ETSI) worden aldus verweerder niet geconventeerd in bindende, communautaire, regels. De ETSI norm in paragraaf 6.1 van EN 301 525 (Terminal Stations Antennas) bevat normen voor zowel horizontaal als verticaal gepolariseerde antennes en schrijft niet voor dat de antennes horizontaal of verticaal gepolariseerd moeten zijn, maar gaat daar wel van uit, hetgeen blijkt uit het feit dat voor anders gepolariseerde antennes geen normen zijn vastgesteld. Nu geen Europese standaard is voorgeschreven die normen geeft voor het gebruik van andere dan horizontale of verticale polarisatie is het opgelegd polarisatievoorschrift volgens verweerder niet in strijd met de RTE Richtlijn.
Anders dan eiseres stelt is verweerder bovendien van mening dat het polarisatievoorschrift niet hoeft te worden genotificeerd. Het voorschrift is gebaseerd op de in artikel 7, tweede lid, van de RTE Richtlijn neergelegde mogelijkheid. Dit artikel biedt voor lidstaten de mogelijkheid om de ingebruikneming van radioapparatuur te beperken om redenen die verband houden met het efficiënt en passend gebruik maken van het radiospectrum en het voorkomen van schadelijke interferentie. Deze mogelijkheid behoeft noch op grond van de RTE Richtlijn noch op grond van de Notificatierichtlijn te worden aangemeld aangezien de beperking is opgenomen in een individuele beschikking. Hierop zien deze richtlijnen niet. Er is naar de mening van verweerder dan ook niet gehandeld in strijd met het Besluit randapparatuur en radioapparaten (hierna: Besluit R&R), noch met de RTE en Notificatierichtlijn.
Met eiseres is verweerder van mening dat de Berlijn Overeenkomst ziet op het voorkomen van schadelijke interferentie (storing) door het gebruik van radiofrequenties die op het grondgebied van de verdragsluitende staten van de Berlijn Overeenkomst niet zijn geharmoniseerd. Doordat ook de Berlijn Overeenkomst uitsluitend horizontale of verticale polarisaties toestaat mag Nederland geen andere vormen van polarisatie toestaan. Omdat de door eiseres aangehaalde Wenen Overeenkomst achterhaald is door de Berlijn Overeenkomst, gelden volgens verweerder thans uitsluitend de normen van de Berlijn Overeenkomst. De door eiseres aan het Europees recht en het internationaal recht ontleende argumenten tegen het polarisatievoorschrift acht verweerder dan ook ongegrond.
Ter zake van het verzet van eiseres tegen de vastlegging in het Bekendmakingsbesluit, dat de spectrale vermogensfluxdichtheid op de grens tussen Duitsland en Nederland de limiet van –122 dBW/MHz m2 niet mag overschrijden, merkt verweerder op dat deze norm rechtstreeks is ontleend aan de bilaterale overeenkomst met Duitsland, die op zijn beurt weer een nadere verbijzondering is van de Berlijn Overeenkomst.
Hoewel eiseres naar de mening van verweerder terecht stelt dat de gegeven limiet voor de spectrale vermogensfluxdichtheid kan worden opgeschort indien netwerkaanbieders van buurlanden een frequentieovereenkomst sluiten en de regering van de betreffende landen een dergelijke overeenkomst goedkeuren zodat ten onrechte die mogelijkheid in het Bekendmakingsbesluit niet is genoemd, acht verweerder, gelet op het bijzondere karakter van het Bekendmakingsbesluit, geen grond aanwezig voor herroeping van deze norm. Wel zal verweerder de partijen die de WLL-vergunningen verkrijgen, alsnog op te hoogte stellen van de mogelijkheid om in bedoeld speciaal geval af te wijken van de gegeven limiet voor de spectrale vermogensfluxdichtheid.
Voor wat betreft het bezwaar van eiseres tegen de verplichting tot registratie van alle radioverbindingen tussen een vast centraal punt en een aansluitpunt merkt verweerder op dat deze verplichting in het belang is van het doelmatig beheer van het frequentiespectrum. Daarnaast merkt verweerder op, op grond van de Berlijn Overeenkomst verplicht te zijn om iedere verbinding binnen 100 km van de grens met onze buurlanden te coördineren. Dat betekent dat vooraf wordt beoordeeld of een dergelijke verbinding mogelijk storing kan veroorzaken. Daarvoor is de betreffende informatie noodzakelijk. Voorts wordt hiermee bewerkstelligd dat verweerder in geval van onverhoopte storingen kan optreden. Overigens vormt het voorschrift naar de mening van verweerder geen onevenredige belasting voor een WLL-vergunninghouder omdat een vergunninghouder voor zijn eigen bedrijfsvoering reeds de beschikking over deze gegevens heeft.
2.2.2 Standpunt van eiseres
Eiseres stelt zich op het standpunt dat de Regeling aanvraag, waarbij de aanvragers worden verplicht om de juistheid van de vermelde gegevens alleen door een advocaat te laten bevestigen die in Nederland gevestigd is, strijdig is met de vrijheid van vestiging overeenkomstig titel III, hoofdstuk 2, van het Verdrag tot Oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-verdrag). Ook de bepaling in de Regeling aanvraag dat slechts een bankgarantie van een Nederlandse bank kan worden overgelegd in zoverre bij de veiling van zo’n bankgarantie gebruik wordt gemaakt, acht eiseres in strijd met het Europees recht aangezien hiermede het vrije kapitaalverkeer overeenkomstig titel III, hoofdstuk 4 van het EG-verdrag wordt geschonden.
Eiseres merkt in dit verband verder op niet de mogelijkheid te hebben gehad om tegen het NFP en de “Regeling aanvraag” bezwaar en beroep aan te tekenen, zodat sprake is van een zogenaamd indirect beroep. Daarbij kunnen de onderhavige aan het bestreden besluit ten grondslag liggende wettelijke regelingen door de rechtbank worden getoetst en kan door haar worden vastgesteld dat deze wegens strijd met de Europese regelgeving onrechtmatig zijn.
Daarnaast stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerders uitleg, dat voor het vermijden van storingen het noodzakelijk is om alleen maar de horizontale en verticale polarisatie te gebruiken, dat alle berekeningsmethoden alleen op de horizontale en verticale polarisatie gebaseerd zijn en bijgevolg deze berekeningsmethoden voor een polarisatie van 45o niet aanwendbaar zijn, niet juist is. Immers met behulp van mathematische omzettingen kunnen alle lineaire polarisatieniveaus in een horizontale en verticale polarisatie omgerekend worden.
Eiseres geeft daarnaast aan dat haar bezwaren zich niet richten tegen het NFP en de daarin voor het 2,6 GHz frequentiebereik getroffen gebruiksvoorwaarden doch dat het bezwaar zich richt tegen extra gebruiksvoorwaarden die verweerder uitgewerkt heeft en die het NFP niet omvat. Onder de rubriek “Beleid” bevindt zich geen verwijzing naar het feit dat alleen de horizontale en verticale polarisatie toelaatbaar zijn respectievelijk de aangegeven referentiestandaard ETSI EN 301 525 beperkt wordt. Overeenkomstig het NFP mag dus de standaard ETSI EN 301 525 volledig in het 2,6 GHz frequentiebereik voor WLL gebruikt worden. Inbegrepen is het gebruik van een polarisatie van 45o. De extra voorwaarden die verweerder heeft vastgelegd acht eiseres bijgevolg in strijd met het NFP.
Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat de stelling van verweerder dat het exclusieve gebruik van de horizontale en verticale polarisatie een maatregel is die hij overeenkomstig artikel 7.2 van de RTE-Richtlijn kan voorschrijven om schadelijke interferenties en storingen te vermijden niet juist is. Eiseres merkt in dit verband op dat de RTE-richtlijn in Nederland in het Besluit R&R is omgezet. Nu de RTE-richtlijn niet direct rechtsgeldig is, is het treffen van maatregelen op grond van de RTE-Richtlijn zelf niet mogelijk. Nu Nederland de RTE-richtlijn ruimer heeft opgezet bevat het Besluit R&R geen equivalent inzake artikel 7.2 van de RTE-richtlijn.
Eiseres wijst er verder op dat verweerder overeenkomstig artikel 19 van het Besluit R&R alleen apparaten van het gebruik uitsluit als geconstateerd wordt dat deze niet voldoen aan de essentiële eisen overeenkomstig artikel 6 Besluit R&R. De antenne die eiseres wil inzetten voldoet aan voornoemde eisen. Antennes die aan de standaard ETSI EN 301 525 voldoen, voldoen steeds aan de essentiële eisen en kunnen bijgevolg geen storingen veroorzaken. Zelfs indien verweerder bevoegd zou zijn artikel 7.2 van de RTE-richtlijn aan te wenden, moet hij bewijzen dat de antenne daadwerkelijk schadelijke interferenties veroorzaakt. De zuiver globale en theoretische overwegingen van verweerder met betrekking tot mogelijk optredende storingen zijn niet voldoende om een apparaat dat aan de essentiële eisen voldoet van de inbedrijfstelling in Nederland uit te sluiten. Verweerder dient concreet te bewijzen welke storingen deze antenne precies veroorzaakt en welke andere radiodiensten door deze antenne gestoord worden. Dit is niet gebeurd.
Onjuist is volgens eiseres dan ook de mening van verweerder dat door het gebruik van polarisatievormen die niet horizontaal en verticaal zijn meer storingen veroorzaakt worden. Een maat voor optredende storingen is de spectrale vermogensfluxdichtheid. Hoe hoger de spectrale vermogensfluxdichtheid van een stoorsignaal is, hoe ernstiger de daardoor veroorzaakte storingen zijn. De spectrale vermogensfluxdichtheid is echter niet afhankelijk van de gebruikte polarisatie. Anders dan verweerder is eiseres van mening dat de gebruikte polarisatie bij de bepaling van de spectrale vermogensfluxdichtheid geen rol speelt.
De Berlijn Overeenkomst is gesloten met het doel storingen aan de grenzen van de verdragsluitende partijen te vermijden. Hierdoor is voor bepaalde gebieden aan de grenzen van de verdragsluitende partijen bepaald dat de inbedrijfstelling van een radiostation met de betrokken buurlanden gecoördineerd wordt. Volgens eiseres is de Berlijn Overeenkomst niet meer dan een instrument voor het vastleggen van de administratieve procedures van een frequentiecoördinatie en in elk geval geen verdergaand technisch voorschrift. De antenne die eiseres in het frequentiebereik 2,6 GHz zou willen inzetten voldoet aan de polarisatiesoorten die in bijlage 10 van appendix 2B met de afkortingen SR, SL en M gekenmerkt zijn. Eiseres wijst er verder nog op dat namens het Duitse Ministerie is verklaard dat de Berlijn Overeenkomst geen beperkende werking kan hebben op de toegang van apparaten tot de Europese markt en dat er geen sprake is van een beperking tot horizontale of verticale polarisatie. Bovendien is verklaard dat de Berlijn Overeenkomst in het geheel niet van toepassing is op point to multipoint-verbindingen en dat deze van geval tot geval gecoördineerd moeten worden.
Ter zake van de verplichting tot registratie merkt eiseres op dat het portable gebruik van netaansluitpunten overeenkomstig internationale overeenkomsten ondubbelzinnig aan de vaste radiodienst is toegewezen. Radiosystemen die verplaatst kunnen worden maar alleen gebruikt kunnen worden als zij niet bewegen, behoren volgens eiseres in het licht van de ITU-aanbeveling ITU-R F.1401. tot de vaste radiodienst. Voorts is in ETSI EN 301 753 alleen een coördinatieverplichting voor een central station voorgeschreven, niet voor de terminal stations. Terminal stations kunnen alleen werken in de nabijheid van een central station, en kunnen ook niet (zonder meer) op een ander central station overschakelen. Anders dan verweerder kennelijk meent, is eiseres niet van plan mobiele diensten aan te bieden. Wel wenst zij portabele netwerkaansluitpunten. Deze functioneren alleen maar indien dat netwerkaansluitpunt niet beweegt. Vaste verbindingen zijn dus ook verbindingen die op verschillende vaste plaatsen gebruikt kunnen worden. Er is dus geen sprake van een ondraaglijke belasting van de administratie.
Voorts acht eiseres de registratieverplichting in strijd met de “Richtlijn inzake de bescherming van data voor elektronische communicatie”. Er mogen immers alleen gegevens verzameld worden en aan derden worden overgedragen die voor het verlenen van telecommunicatiediensten noodzakelijk zijn. Nu bij de registratie van radioverbindingen precieze adresgegevens et cetera moeten worden verstrekt en de telecommunicatieonderneming de toestemming van de gebruiker nodig heeft, die deze kan weigeren, heeft verweerder geen wettelijke basis de telecommunicatieonderneming ertoe te verplichten de locatiegegevens te verzamelen, op te slaan en over te dragen. Voorts speelt hierbij de bescherming van de privé-sfeer een rol en is een dergelijke verplichting in strijd te achten met zowel het internationale als het nationale recht.
Tot slot stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder het complete 2,6 GHz frequentiebereik met een kavelgrootte van 11 MHz ten onrechte slechts aan één enkele netexploitant voor gebruik heeft toegewezen. Niet is door verweerder aangetoond dat een exploitant de gehele band nodig heeft om succesvol een WLL-radionet op te bouwen. Daar de aanbesteding en de toewijzing van zo’n groot frequentiebereik aan slechts één enkele netexploitant het Europees recht schendt, zijn de aanbestedingsvoorwaarden van verweerder voor het 2,6 GHz frequentiebereik wederrechtelijk.
2.3 Standpunten van partijen ter zake van Besluit II
2.3.1 Standpunt van verweerder
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aan de vergunning van Versatel van 15 december 2003 verbonden beperkingen en voorschriften ongewijzigd zijn overgenomen van de reeds eerder vastgestelde (gewijzigde) bekendmakingsbesluiten en (gewijzigde) ontwerpvergunningen waartegen eiseres reeds separaat bezwaar heeft gemaakt, zodat de aan Versatel verleende vergunning voor de frequentieruimte voor WLL in de 2,6 GHz geen verandering teweeg brengt in de rechten en plichten van eiseres waardoor de verleende vergunning niet op rechtsgevolg is gericht. Immers op het bezwaar van eiseres is reeds beslist in het kader van Besluit I. Het hernieuwd stipuleren van of het verwijzen naar rechtsoordelen in een reeds genomen besluit is niet gericht op rechtsgevolg, en dus geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
Verweerder stelt zich daarnaast op het standpunt dat de grief van eiseres dat de vergunning in strijd is met het vigerende juridisch kader omdat ten onrechte slechts één vergunning in de 2,6 GHz-band is verleend evenmin ontvankelijk is te achten. Immers, reeds in het bekendmakingsbesluit is vermeld dat slechts één vergunning voor deze band zou worden verleend. Daartegen heeft eiseres in haar bezwaarschrift tegen het bekendmakingsbesluit noch in haar bezwaarschrift tegen de wijziging van het bekendmakingsbesluit een grief aangevoerd. Nu het besluit om slechts één vergunning te verlenen verankerd ligt in het (gewijzigde) bekendmakingsbesluit en eiseres eerst bij het bezwaarschrift van 23 januari 2004 daartegen bezwaar heeft aangetekend, heeft het bekendmakingsbesluit aldus verweerder formele rechtskracht verkregen, kan het in deze procedure niet meer ter discussie staan en moet het reeds daarom buiten beschouwing worden gelaten.
2.3.2 Standpunt van eiseres
Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder niet kan oordelen dat er voor haar geen verandering in de rechten en plichten teweeg wordt gebracht omdat de bekendmakingsbesluiten van 20 augustus en 17 oktober 2003 nog onderdeel uitmaken van een lopende beroepsprocedure bij de rechtbank en niet (rechtens) onherroepelijk is.
Voorts is eiseres van mening dat door het verlenen van een vergunning aan Versatel en niet aan haar er wel degelijk sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. De juridische grondslag en de uitgangspunten waarop de vergunning is gebaseerd, worden aldus betwist door eiseres.
2.4 Beoordeling
2.4.1 Ten aanzien van het uitblijven van een beslissing op bezwaar
Bij brief van 8 december 2003 heeft eiseres, tegen het uitblijven van een beslissing op haar bezwaarschrift van 12 september 2003, beroep ingesteld.
Niet in geding is dat verweerder niet binnen de gestelde wettelijke termijnen op het bezwaarschrift heeft beslist. Ook de rechtbank stelt vast dat verweerder in gebreke is geweest tijdig op het bezwaar van eiseres te beslissen. Het beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar is mitsdien in beginsel ontvankelijk.
De rechtbank acht het beroep van eiseres tegen de weigering te beslissen op het bezwaar ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb mede gericht tegen Besluit I.
Gelet op het laatste dient beoordeeld te worden of eiseres nog belang heeft bij een beslissing van de rechtbank op het beroep tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar. Een dergelijk belang kan gelegen zijn in bijvoorbeeld vergoeding van schade ten gevolge van de vertraging in de besluitvorming.
Nu eiseres stelt aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding omdat zij geen serieus bod op de frequentieruimte 2,6 GHz-band uit heeft kunnen brengen, ziet de rechtbank aanleiding het beroep tegen het uitblijven van de beslissing op bezwaar ontvankelijk alsmede - wegens het in gebreke zijn van verweerder - gegrond te verklaren.
2.4.2 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van eiseres
De rechtbank merkt op dat het beroep van eiseres van 8 december 2003 zich enkel richt tegen het Bekendmakingsbesluit van 20 augustus 2003 en niet tegen het gewijzigde Bekendmakingsbesluit van 17 oktober 2003, waarop Besluit I tevens ziet. Het een en ander brengt feitelijk met zich dat eiseres in eerste instantie geen beroep aanhangig heeft gemaakt tegen Besluit I, voor zover dat ziet op het gewijzigde Bekendmakingsbesluit.
De rechtbank merkt in dit verband verder op geconstateerd te hebben dat de gemachtigde van eiseres, na een telefonisch onderhoud op 16 juni 2004 met de griffie van de rechtbank waarbij is medegedeeld dat Besluit I bij de verdere behandeling van de beroepszaak zal worden betrokken, nog binnen de termijn voor het indienen van een beroepschrift als bedoeld in artikel 6:7 van de Awb op 17 en 24 juni 2004 aan de rechtbank heeft gevraagd om in de gelegenheid te worden gesteld de aanvullende gronden, gericht tegen Besluit I, kenbaar te maken. Vervolgens heeft de rechtbank bij brief van 2 juli 2004 bevestigd dat Besluit I bij de behandeling van het beroep van eiseres zal worden betrokken en dat eiseres in de gelegenheid wordt gesteld om de aanvullende gronden van het beroep in te dienen. De aanvullende gronden zijn vervolgens op 28 juli 2004 bij de rechtbank ontvangen.
De rechtbank is van oordeel dat hoewel eiseres in beginsel eerst bij het indienen van de aanvullende gronden op 28 juli 2004 een beroep aanhangig heeft gemaakt tegen het gewijzigde Bekendmakingsbesluit, zoals vervat in Besluit I, zij dienaangaande redelijkerwijs niet in verzuim is geweest. Van de zijde van eiseres is immers tijdig telefonisch en schriftelijk bij de griffie van de rechtbank geïnformeerd of van eiseres nog verlangd werd alsnog een (separaat) beroepschrift in te dienen. Deze vraag is van de zijde van de rechtbank ontkennend beantwoord. Daarnaast heeft verweerder bij brief van 22 december 2003 aan eiseres medegedeeld dat haar bezwaarschrift van 12 september 2003 geacht wordt zich tevens te richten tegen het gewijzigde Bekendmakingsbesluit van 17 oktober 2003. Dat eiseres in dit geval geen separaat beroep heeft ingediend kan haar, gelet op al het voorgaande, dan ook niet worden tegengeworpen. Wat betreft het gewijzigde Bekendmakingsbesluit bestaat er naar het oordeel van de rechtbank derhalve geen grond eiseres in haar beroep tegen Besluit I niet ontvankelijk te achten.
Daarnaast merkt de rechtbank op dat de gemachtigde van verweerder ter zitting van 7 oktober 2005 heeft verklaard dat na een vernietiging van Besluit I en een herroeping van het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit, er een nieuwe Bekendmakingsprocedure zal volgen die eventueel tevens gevolgen zou kunnen hebben voor de aan Versatel verleende vergunning voor de frequentieruimte voor WLL in de 2,6 GHz. In het licht hiervan en onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 29 maart 2004 (gepubliceerd in AB 2005/293) leidt dit tot het oordeel dat zowel ten aanzien van Besluit I als Besluit II er voor eiseres nog sprake is van enig procesbelang.
2.4.3 Besluit I
2.4.3.1 De rechtbank volgt verweerder in zijn stelling, dat zowel de verplichting om een in Nederland gevestigde advocaat de juistheid van gegevens van de aanvraag te laten bevestigen als de zekerheidstelling door middel van een bankgarantie van een in Nederland gevestigde bankinstelling reeds in de Regeling aanvraag is opgenomen. Ook heeft verweerder terecht gesteld dat eiseres daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. De conclusie van verweerder dat, doordat eiseres tegen de Regeling aanvraag geen bezwaar heeft gemaakt, zij thans daartegen te laat bezwaar heeft gemaakt en om die reden niet ontvankelijk is te achten, kan de rechtbank evenwel niet volgen. De Regeling aanvraag is immers een algemeen verbindend voorschrift, waartegen geen bezwaar en beroep open staat. Dit volgt tevens uit de bovengenoemde uitspraak van het CBb van 29 maart 2004. Eiseres kan dan bezwaarlijk worden verweten daartegen destijds geen bezwaar te hebben gemaakt. Bezwaren daarover kunnen dus eerst door eiseres in het kader van deze procedure worden ingebracht, waarbij bezien kan worden of de Regeling aanvraag wegens strijd met hogere regelgeving (indirect beroep) onverbindend is te achten. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder ten onrechte niet op de in dat kader naar voren gebrachte grieven van eiseres ingegaan. Ook het standpunt van verweerder, neergelegd in het (aanvullend) verweerschrift, dat eiseres geen procesbelang heeft omdat zij in staat is gebleken de verklaring van een in Nederland gevestigde advocaat te overleggen en zij het bedrag tot zekerheid van de gestanddoening van haar bod op de daartoe bestemde bankrekening heeft overgemaakt, wordt door de rechtbank niet gedeeld. Niet is immers uit te sluiten dat eiseres door het voldoen aan deze eisen schade heeft geleden, in die zin dat zij extra kosten heeft moeten maken.
Evenmin deelt de rechtbank het standpunt van verweerder dat eiseres in haar bezwaar tegen de verplichting, dat WLL beperkt is tot radiosystemen waarmee verbindingen tussen een vast centraal punt en vast opgestelde aansluitpunten worden gerealiseerd, niet ontvankelijk is te achten omdat daartegen te laat bezwaar is gemaakt. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat omtrent de vast opgestelde aansluitpunten al het een en ander in het NFP is geregeld, dit rechtens onaantastbaar is en de (gewijzigde) Bekendmaking te dien aanzien geen nieuwe rechten en verplichtingen bevat. Hoewel de rechtbank met verweerder van oordeel is dat het NFP, waarin deze verplichting is verankerd, een besluit van algemene strekking is waartegen eiseres beroep heeft kunnen instellen, zien de grieven van eiseres niet op hetgeen in het NFP is vastgesteld maar op verweerders interpretatie van het NFP en de nadien in de (gewijzigde) Bekendmaking aangegeven gebruiksvoorwaarden. Dit heeft verweerder ten onrechte niet onderkend. Naar het oordeel van de rechtbank kan gelet hierop niet worden gesteld dat eiseres haar grieven ten aanzien van verweerders uitleg van het NFP te laat heeft ingediend.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Besluit I, voor zover dit ziet op het niet ontvankelijk verklaren van eiseres ter zake van de hiervoor besproken items, wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt.
2.4.3.2 Ter zake van de grieven van eiseres, dat ten onrechte slechts aan één netexploitant een vergunning voor frequentieruimte 2,6 GHz-band is verleend, dat de in de (gewijzigde) Bekendmaking vastgestelde voorwaarden innovatie en concurrentie tegenhouden en dat het NFP in strijd zou zijn met het Europees recht, merkt de rechtbank op dat deze eerst in beroep zijn aangevoerd. Uit het samenstel van de artikelen 3:2, 7:1, eerste lid, en 7:11, eerste lid, van de Awb en uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepalingen vloeit voort dat in beroep aangevoerde bezwaren die niet hun grondslag vinden in door eiseres tegen het primaire besluit ingebrachte bezwaren, geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van het beroep. Dit betekent dat bezwaren die verwijtbaar niet in een eerder stadium van de procedure naar voren zijn gebracht, in beroep niet kunnen worden betrokken bij de beoordeling van het bestreden besluit. Niet is de rechtbank gebleken van omstandigheden op grond waarvan de hiervoor aangehaalde grieven van eiseres redelijkerwijs niet eerder in de procedure kon worden aangevoerd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding thans hierop in te gaan.
2.4.3.3 Bij beoordeling van het geschil ten materiële merkt de rechtbank in de eerste plaats op dat het bestemmen van frequenties internationaal is bepaald. ITU is een intergouvernementele organisatie en onderdeel van de VN, waarin lidstaten samenwerken ten behoeve van het harmoniseren van de gedragingen van lidstaten op telecommunicatiegebied. Belangrijke richtlijnen en bepalingen voor de verdeling van spectrum zijn vastgelegd in de Radio Regulations. De frequentietabel wordt daarbij vastgesteld door een World Radiocommunication Conference (WRC). Een afstemming van de standpunten van Europese landen vindt plaats binnen het kader van de Conference Européenne des Administrations des Postes et Télécommunications (CEPT). De allocatie van frequentieruimte in Nederland heeft plaats gevonden in het NFP. De rechtbank heeft geconstateerd dat op pagina 20 van het NFP wordt aangegeven dat bij de bestemming zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de terminologie die door de ITU wordt gehanteerd.
De dienst die eiseres wil aanbieden is te kwalificeren als een “portable netwerkaansluiting”, hetgeen neerkomt op nomadisch gebruik. Daarbij kan het gebruik (enkel) plaats vinden wanneer de unit, bijvoorbeeld een laptop, zich niet verplaatst. Dit wordt internationaal gezien als Nomadic Wireless Access (NWA).
De definities van de binnen de ITU gehanteerde terminologie voor diensten zijn neergelegd in het document “ITU-R Recommandatie F. 1399”. FWA wordt daarbij als volgt omschreven: “Wireless access application in which the location of the end-user termination and the network access point to be connected to the end-user are fixed.” De definitie van NWA luidt als volgt: “Wireless access application in which the location of the end-user termination may be in different places but it must be stationary while in use.”
In internationaal verband is de 2,6 GHz band tot 1 januari 2008 bestemd voor Fixed Services. Hieronder vallen point-multipoint (WLL) en point-to-point (straal)verbindingen. WLL, in internationaal verband en in het NFP aangeduid als FWA, is een toegangsnetwerk waarmee draadloos vanuit een centraal vast punt binnen een bepaald gebied draadloze verbindingen tot stand kunnen worden gebracht met meerdere vaste aansluitpunten. Overeenkomstig de internationale afspraken heeft het NFP de 2,6 GHz band, blijkens pagina 67, in de kolom “ITU-Radiodienst ‘verkort’” aangemerkt als F. F staat volgens pagina 86 van het NFP voor “A radiocommunication service between specified fixed points”. Het NFP onderscheid diverse fixed services. Aan de 2,6 GHz band is de bestemming FWA gegeven, zijnde een verbijzondering van fixed service. De verklarende woordenlijst van het NFP definieert FWA als volgt: FWA is een verbinding van één punt naar meerdere punten waarmee abonnee’s draadloos op de vaste openbare telecommunicatie-infrastructuur kunnen worden aangesloten. Gelet op de hiervoor genoemde definities is de 2,6 GHz band dus bestemd voor Fixed Services, waar wel FWA maar niet NWA onder valt.
Hoewel de door eiseres aan te bieden dienst enkel kan worden gebruikt als de unit zich niet verplaatst, dus fixed is, kan gezien het hiervoor overwogene niet gesteld worden dat er sprake is van fixed als bedoeld in de definitie van FWA, als genoemd in het NFP. Eiseres heeft tegen het NFP geen rechtsmiddelen aangewend. Het NFP heeft formele rechtskracht gekregen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in de (gewijzigde) Bekendmaking het NFP niet op onjuiste wijze geïnterpreteerd en heeft hij daarin niet ten onrechte de voorwaarde van een vaste aansluiting opgenomen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat aangezien NWA verschilt van FWA in die zin dat de aansluitpunten niet vast opgesteld zijn maar zich bewegen binnen een onbepaald gebied, het gebruik zoals eiseres dat voorstaat niet mogelijk is zodat eiseres reeds hierom niet kan bereiken hetgeen zij met het indienen van haar beroep beoogt.
2.4.3.4 Volledig ten overvloede overweegt de rechtbank als volgt.
Ter zake van de in de (gewijzigde) Bekendmaking neergelegde verplichting voor de vergunninghouder om in het coördinatiegebied voor uitsluitend horizontale of verticale uitlijning van de polarisatie van de uitgezonden signalen zorg te dragen, merkt de rechtbank op dat verweerder op grond van de Tw aan vergunningen voor gebruik voor frequenties, voorschriften en beperkingen kan verbinden, voorzover die voorschriften en beperkingen in het belang zijn van een goede verdeling van frequentieruimte of in het belang zijn van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte. Bovendien kunnen op basis van de RTE Richtlijn en het Besluit R&R beperkingen worden opgelegd ten behoeve van een efficiënt gebruik van de frequentieruimte en ter voorkoming van storingen.
De rechtbank merkt in dit verband op anders dan eiseres van oordeel te zijn dat artikel 7, tweede lid, van de RTE Richtlijn wel geïmplementeeerd is, en wel in artikel 16 van het Fb. Dit artikel bevat de opsomming van voorschriften die door verweerder aan een vergunning in de zin van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw kunnen worden verbonden. De wetgever is er dus van uitgegaan dat voorschriften met betrekking tot frequentiedoelmatigheidsaangelegenheden zonder enig voorbehoud, behoudens de bij of krachtens de Tw gestelde regels, aan een vergunning kunnen worden verbonden.
In het begrip doelmatig gebruik van frequentieruimte ligt een niet geringe mate van beoordelings- en beleidsvrijheid besloten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur overschrijdt. Het gaat er niet om of de voorschriften frequentietechnisch gezien de beste zijn, maar of verweerder in alle redelijkheid tot zijn keuze heeft kunnen komen. De wijze waarop verweerder van zijn beoordelingsruimte gebruik heeft gemaakt dient door de rechtbank dan ook slechts marginaal te worden getoetst.
Het Nederlandse frequentiebeheer is er onder meer op gericht de kans op storingen zo klein mogelijk te laten zijn. Het door eiseres bestreden voorschrift met betrekking tot polarisatie is een verplichting die het belang van het doelmatig beheer van het frequentiespectrum beoogt te dienen, ten einde de kans op storingen zowel in Nederland als met de buurlanden te beperken. De overheid heeft immers de wettelijke taak om de frequenties zo efficiënt mogelijk te (laten) benutten en dus om storing zoveel mogelijk te vermijden. Om op een zo doelmatig en efficiënt mogelijke wijze de resterende frequentieruimte te kunnen gebruiken, is het noodzakelijk het frequentiegebruik voor FWA door middel van technische parameters zo precies mogelijk aan te laten sluiten op het bestaande gebruik. Een signaal met een polarisatie die niet loodrecht op een andere gebruikte polarisatie van een signaal met dezelfde frequentie staat, zal storing kunnen veroorzaken en is dus minder doelmatig. Terecht heeft eiseres gesteld dat de gebruikte polarisatie geen rol speelt bij de berekening van de vermogensfluxdichtheid. Feitelijk gaat het immers om storingen, die optreden als binnen een zekere afstand dezelfde frequentie met een haaks daarop staande polarisatie wordt hergebruikt. In een bijlage bij de (ontwerp)vergunning is een lijst met bestaande straalverbindingen opgenomen. In de 2,6 GHz band zijn de verbindingen horizontaal of verticaal gepolariseerd. Dat impliceert dat er in die gebieden een forse beperking is in de gebruiksmogelijkheden als andere dan horizontale of verticale polarisaties worden gebruikt. De frequenties die nu ter beschikking van de WLL-frequenties zijn gesteld, worden deels ook gebruikt voor reeds bestaande verbindingen van KPN. Deze zijn allen horizontaal of verticaal gepolariseerd en kunnen alleen worden ‘hergebruikt’ indien van een 90o gedraaide polarisatie gebruik wordt gemaakt.
Bereik van radiosignalen houdt bovendien niet op bij de landsgrenzen. Dus is het noodzakelijk om in Internationaal verband frequentieafstemming te plegen. Onder auspiciën van de ITU is de zogenoemde Berlijn Overeenkomst tot stand gekomen. Daarbij is geregeld hoe het frequentiegebruik in de Fixed Service in de grensgebieden plaatsvindt. Waar geen bi- of multilaterale overeenkomst is gesloten inzake FWA moet worden teruggevallen op de Berlijn Overeenkomst.
Verder merkt de rechtbank op dat in paragraaf 3.6 van het NFP expliciet staat dat om storingsvrij en doelmatig gebruik van frequentieruimte te bewerkstelligen het nodig kan zijn parameters te stellen waarbij de radioprofielen als uitgangspunt worden genomen. In de radioprofielen wordt expliciet verwezen naar de betreffende ETSI norm, zodat deze norm onderdeel uitmaakt van de radioprofielen. Het gebruiksvoorschrift ten aanzien van polarisatie is in het radioprofiel opgenomen.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat zowel de ETSI norm - ofschoon de norm ETSI EN 301 525 niet elke niet-lineaire polarisatie uitsluit - als de Berlijn Overeenkomst uit gaan van horizontale of verticale polarisatie. Hoewel de ETSI norm enkel een maximum toegelaten vermogen voor horizontale en verticale polarisaties aangeeft staat in de Berlijn Overeenkomst, die afspraken bevat teneinde internationale coördinatie mogelijk te maken, daarentegen in annex 2B onder punt 9D expliciet aangegeven dat enkel horizontale en verticale polarisaties zijn toegestaan. Alhoewel dit niet als technisch voorschrift is bedoeld vloeit zulks voort uit het algemene gebruik dat voor straalverbindingen enkel horizontale en verticale polarisaties worden gebruikt.
Nu het bestaand gebruik door straalverbindingen in de FWA-band zowel in Nederland als in België, alsmede de Berlijn Overeenkomst (nu met Duitsland met betrekking tot FWA geen overeenkomst is gesloten dient daarop te worden teruggevallen) uitgaat van een horizontale of verticale polarisatie, heeft verweerder het niet doelmatig en daarmee niet toelaatbaar geacht om andere dan deze polarisaties toe te staan. Daarnaast heeft verweerder er beleidsmatig voor gekozen om slechts horizontale of verticale polarisatie toe te staan. Gezien de omvang van bestaand gebruik in de vorm van horizontaal en verticaal gepolariseerde straalverbindingen, alsmede gezien de afspraken die neergelegd zijn in de Berlijn Overeenkomst heeft verweerder het niet doelmatig geacht andere polarisaties dan voornoemde toe te staan. Nu het zogenaamde polarisatievoorschrift niet in strijd is met de RTE-richtlijn, het Besluit randapparatuur, de Notificatierichtlijn noch met de Berlijn Overeenkomst, is de rechtbank gelet op het vorenoverwogene van oordeel dat een dergelijke overweging past in de rol die van hem als frequentiebeheerder verwacht mag worden en dat deze de beperkte rechterlijke toetsing kan doorstaan.
Naast het gebruik van polarisaties speelt in het kader van eventuele storingen, het vermogen dat een antenne mag uitstralen eveneens een rol. Berekeningen die noodzakelijk zijn om de propagatie van het signaal door de ether te voorspellen zijn thans gebaseerd op horizontale en verticale polarisaties, zoals aanbevolen door de ITU en ETSI. De stelling van eiseres, dat met behulp van mathematische omzettingen alle lineaire polarisatievormen in de horizontale en verticale polarisatie omgerekend kan worden, volgt de rechtbank niet zonder meer nu daarvoor nader technisch onderzoek noodzakelijk is.
Wel merkt de rechtbank op dat verweerder heeft toegegeven dat vergeten is te melden dat de gegeven limiet voor de spectrale vermogensfluxdichtheid kan worden opgeschort. Deze misslag heeft verweerder evenwel bij Besluit I in afdoende mate hersteld door te overwegen dat bij het verstrekken van de vergunning partijen alsnog op de hoogte gesteld zullen worden van de mogelijkheid om in een speciaal geval af te wijken van de gegeven limiet voor de spectrale vermogensfluxdichtheid.
Ter zake van de grief van eiseres omtrent de antennes merkt de rechtbank op dat er geen sprake van is dat de apparatuur in Nederland zomaar wordt verboden. Door een CE keurmerk wordt op voorhand aangenomen dat aan de essentiële eisen wordt voldaan. Dat wil echter nog niet zeggen dat in alle gevallen alle mogelijkheden van een apparaat benut mogen worden. Er kunnen redenen zijn om aanvullende beperkingen op te leggen, bijvoorbeeld dat in de grensgebieden dat maximale vermogen niet gebruikt kan worden, omdat anders de limieten op die grens overschreden gaan worden. Dat het bij de toelatingseisen van de antenne geen voorwaarde is dat de antenne enkel een horizontaal of verticaal gepolariseerd signaal mag produceren laat onverlet dat de omstandigheden ertoe kunnen leiden dat verweerder in het kader van de verlening van een frequentievergunning wel voorschrijft dat enkel een bepaalde polarisatie is toegestaan.
Wat betreft de verplichting tot registratie merkt de rechtbank op dat het uitgangspunt van frequentiebeheer is dat storingen worden voorkomen. Daarbij dient rekening gehouden te worden met internationale afspraken. Voor de 2,6 GHz band houden die internationale afspraken (Berlijn Overeenkomst) in dat iedere verbinding binnen 100 km van de grens met het betreffende buitenland gecoördineerd moet worden. Voor de zorg voor het voorkomen van storingen heeft verweerder informatie nodig om een beoordeling te kunnen maken of er sprake kan zijn van storing. Daarnaast behoort verweerder bij een daadwerkelijke storing over informatie te beschikken teneinde zo spoedig mogelijk de storing te kunnen beëindigen. Bij zenders is de plaats waar die zender of antenne is opgesteld een essentieel gegeven. Aangezien zowel de vaste centrale punten als de vast opgestelde aansluitpunten op grond van internationale afspraken moet worden gecoördineerd, betekent dit dat ook de gegevens van de aansluitpunten bekend moeten zijn en daarvoor is het nodig dat het in gebruik te nemen aansluitpunt wordt geregistreerd. Met recht heeft verweerder dan ook overwogen dat de verplichting om alle vast opgestelde aansluitpunten en vast opgestelde centrale punten te registreren in het belang is van het doelmatig beheer van het frequentiespectrum.
Ter zake van de (overigens eveneens tardief aangevoerde) grief van eiseres, dat de registratieverplichting in strijd is met de Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie merkt de rechtbank op dat dit standpunt evenmin doel treft. Het gaat hierbij immers niet om persoonsgegevens maar om de locatie van het aansluitpunt, als bedoeld in artikel 2, onder c, van de hiervoor genoemde Richtlijn. Evenmin is te dien aanzien sprake van strijd met enig nationaal dan wel internationaal recht. De internationale verplichting tot coördinatie is verdisconteerd in de Tw en nader uitgewerkt in het Fb.
2.4.4 Besluit II
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het enkel verwijzen naar rechtsoordelen van reeds eerder genomen besluiten niet gericht kan zijn op enig rechtsgevolg.
Het primaire besluit waar eiseres op 23 januari 2004 bezwaar tegen heeft gemaakt betreft een aan Versatel en niet aan haar verleende vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van WLL. Hoewel de daaraan verbonden voorschriften voortvloeien uit de gevoerde procedure in het kader van het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit en deze voorschriften destijds reeds in de ontwerpvergunningen zijn bekend gemaakt, deelt de rechtbank niet het standpunt van verweerder, dat het primaire besluit, zijnde de aan Versatel verleende vergunning, niet op enig rechtsgevolg is gericht.
De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige vergunningverlening als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb moet worden aangemerkt, zijnde een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Voor Versatel is immers in het kader van het bestuursrecht een titel ontstaan om ten behoeve van WLL van frequentieruimte gebruik te kunnen maken. De argumenten die verweerder aanvoert ter onderbouwing van zijn beslissing doen niet af aan dit karakter. Wat er namelijk ook zij van het in het verweerschrift aangevoerde standpunt, dat voor zover het de voorschriften van de verleende vergunning betreft er geen sprake is van enig rechtsgevolg nu deze voorschriften reeds in het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit en de ontwerp-vergunningen waren verankerd en ongewijzigd in de aan Versatel verleende vergunning zijn opgenomen, geenszins kan worden ontkend dat er door de verleende vergunning er een rechtsgevolg is ontstaan. Evenmin kan het gegeven dat verweerder van mening is dat de in de ontwerpvergunning (die zelf nimmer op rechtsgevolg gericht kan zijn) opgenomen voorschriften ongewijzigd in het primaire besluit zijn overgenomen leiden tot de conclusie dat geen sprake is van een besluit.
Reeds op grond van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat verweerder eiseres ten onrechte in haar bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard. Verweerder heeft derhalve in strijd met artikel 1:3, eerste lid, van de Awb bepaald dat geen sprake is van een besluit in de zin van deze bepaling. Besluit II dient om deze reden te worden vernietigd en het beroep moet gegrond worden verklaard.
De rechtbank merkt hierbij overigens nog ten overvloede op verweerders standpunt omtrent de grief van eiseres dat slechts één vergunning is vergund voor de 2,6 GHz-band, evenmin te delen. Immers ten tijde van het bezwaar van eiseres had verweerder Besluit I nog niet genomen. Bovendien liep op dat moment nog een procedure bij de rechtbank in het kader van het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. Verweerders standpunt dat het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit formele rechtskracht heeft gekregen zodat diens visie, dat slechts één vergunning voor de 2,6 GHz-band kan worden verstrekt niet meer ter discussie zou kunnen staan is derhalve zowel feitelijk als rechtens onjuist.
2.5 Conclusie
De rechtbank komt gelet op hetgeen is overwogen onder 2.4.1 tot het oordeel dat het beroep tegen het uitblijven van de beslissing op bezwaar ontvankelijk alsmede gegrond verklaard dient te worden. Besluit I dient gelet op de overwegingen onder 2.4.3.1 te worden vernietigd, voor zover dit ziet op het niet ontvankelijk verklaren van eiseres ter zake van (1) de verplichting om een in Nederland gevestigde advocaat de juistheid van gegevens van de aanvraag te laten bevestigen, (2) de zekerheidsstelling door middel van een bankgarantie van een in Nederland gevestigde bankinstelling en (3) haar bezwaar tegen de verplichting, dat WLL beperkt is tot radiosystemen waarmee verbindingen tussen een vast centraal punt en vast opgestelde aansluitpunten worden gerealiseerd. Voor het overige kan Besluit I in stand worden gelaten. Gelet op de overwegingen onder 2.4.4 dient Besluit II wegens strijd met de wet te worden vernietigd.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen tegen de Besluiten I en II tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de totale proceskosten op € 1690,50 aan kosten van door een derde aan eiseres beroepsmatig verleende rechtsbijstand, uitgaande van het gewicht ‘zwaar’, de proceshandelingen ‘2 x beroepschrift’, ‘verschijnen ter zitting’ en ‘nadere zitting’.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
- verklaart het beroep van eiseres voor zover dat is gericht tegen het uitblijven van de beslissing op bezwaar gegrond,
- verklaart het beroep tegen Besluit I gegrond, voor zover dat ziet op het niet ontvankelijk verklaren van eiseres zoals overwogen onder 2.5,
- vernietigt Besluit I in zoverre,
- verklaart het beroep tegen Besluit I voor het overige ongegrond,
- verklaart het beroep tegen Besluit II gegrond,
- vernietigt Besluit II,
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van in totaal € 505,= (€ 232 + € 273) vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1690,50 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. P. Vrolijk en mr. F.J. de Vries als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
11 april 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.