Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VPOST 06/1601 WILD
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
TNT N.V., gevestigd te Amsterdam, (hierna: TNT) en
Koninklijke TPG Post B.V., gevestigd te Den Haag, (hierna TPG Post), verzoekers,
gemachtigde mr. H.J. de Ru, advocaat te Amsterdam,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 13 april 2006 heeft verweerder naar aanleiding van de concessierapportage over het jaar 2004 op grond van artikel 7.8 van het Besluit algemene richtlijnen post (hierna: Barp) Mazars Paardekooper Hoffman (hierna: Mazars) aangewezen voor het verrichten van een vakgenootschappelijke toetsing (peer review) van de uitvoering van de in paragraaf 6 en 7 van het Barp aangegeven controletaken van Pricewaterhouse Coopers Accountants N.V. (hierna: PwC).
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekers bij brief van 14 april 2004 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekers bij brief van 14 april 2004 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit of een zodanige voorziening te treffen als het de voorzieningenrechter geraden voorkomt.
De voorzieningenrechter heeft het bestreden besluit voorlopig geschorst tot de dag na de zitting, onder verlenging van de in onderdeel 7.12 van het Barp genoemde termijn met twee werkdagen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op donderdag 20 april 2006. Aanwezig waren voor verzoekers: prof. mr. H.J. de Ru en mr. ing. L.J. Wildeboer, beiden advocaat te Amsterdam, drs. J.B.M. Streng en drs. J.W.F.H. Diedrich, beiden werkzaam bij TNT, T. van Berge Henegouwen RA en J. Schuyt RA, beiden werkzaam bij PwC. Voor verweerder waren aanwezig: mr. J. Bootsma en mr. E.J. Daalder, beiden advocaat te Den Haag en F.M. Chan, senior technisch toezichtmedewerkster bij verweerder.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.1 Juridisch kader
Het bestreden besluit is gebaseerd op de volgende onderdelen van het Barp:
Onderdeel 6.2 van het Barp:
"De houder van de concessie stelt een financiële verantwoording voor de activiteiten ter uitvoering van het postvervoer op, die is uitgesplitst over:
a. activiteiten van voorbehouden postvervoer bedoeld in artikel 2a van de wet, en
b. overige activiteiten van postvervoer, en die is gescheiden van zijn andere activiteiten.
Ter toetsing of aan vorenstaande richtlijn is voldaan, legt de houder van de concessie jaarlijks een verklaring van een onafhankelijke, door het college aan te wijzen, accountant voor aan het college."
Onderdeel 6.3 van het Barp:
"Ter uitvoering van onderdeel 6.2. gelden de volgende richtlijnen:
a. de houder van de concessie stelt een toerekeningssysteem voor kosten en opbrengsten vast, dat voldoet aan artikel 14, derde lid, van de richtlijn en dat, in overeenstemming daarmee, beantwoordt aan de beginselen van marktconformiteit, proportionaliteit en integraliteit;
b. het in onderdeel a bedoelde toerekeningssysteem behoeft de goedkeuring van het college, dat daaraan voorschriften kan verbinden;
c. de houder van de concessie legt jaarlijks aan het college een verklaring over van de in onderdeel 6.2 bedoelde accountant over de toepassing van het met goedkeuring van het college tot stand gekomen toerekeningssysteem; van vorenbedoelde verklaring doet het college mededeling in de Staatscourant."
Onderdeel 7.1, eerste volzin, van het Barp:
"De houder van de concessie is verplicht jaarlijks het college te rapporteren over de mate waarin is voldaan aan de wet en deze algemene richtlijnen."
Onderdeel 7.3 van het Barp:
"De houder van de concessie geeft jaarlijks informatie aan het college over het behaalde rendement en de behaalde financiële resultaten uit het postvervoer te onderscheiden naar de categorieën van activiteiten aangegeven in onderdeel 6.2, onder a en b, zoals deze zijn opgenomen in een overzicht van de omzet en de lasten in enig jaar aan de hand waarvan het netto resultaat van de activiteiten kan worden vastgesteld. Een afschrift van de in de vorige volzin bedoelde informatie wordt door de houder van de concessie aan de minister verstrekt."
Onderdeel 7.5 van het Barp:
"De houder van de concessie zal aan het college een verklaring van een onafhankelijke, door het college aan te wijzen, accountant voorleggen over de juistheid en volledigheid van de onder 7.1 en 7.3 genoemde op te leveren gegevens."
Onderdeel 7.6 van het Barp:
"De minister beoordeelt jaarlijks of de uitvoering van het opgedragen postvervoer gewaarborgd is."
Onderdeel 7.7 van het Barp:
"1. De ingevolge onderdeel 6.2 aangewezen onafhankelijke accountant verricht de in dit besluit omschreven taken ter controle op de verplichtingen die zijn opgenomen in § 2 en § 2a.
2. De houder van de concessie legt jaarlijks een verklaring van de in het eerste lid bedoelde accountant over de uitvoering van de verplichtingen inzake de uitvoering van het postvervoer voor aan het college."
Onderdeel 7.8 van het Barp:
"Indien de in onderdeel 6.2 bedoelde onafhankelijke accountant tevens de onafhankelijke accountant is die de in Boek 2, Titel 9, van het Burgerlijk Wetboek voorgeschreven accountantscontrole verricht met betrekking tot de jaarrekening en het jaarverslag van de vennootschap die de houder van de concessie is, kan het college een andere onafhankelijke accountant aanwijzen voor het verrichten van een vakgenootschappelijke toetsing van de uitvoering van de in de onderdelen 6.2, 6.3, 7.5 en 7.7 bedoelde controletaken door de in onderdeel 7.7, eerste lid, bedoelde onafhankelijke accountant."
Onderdeel 7.10 van het Barp:
"1. De andere accountant, bedoeld in onderdeel 7.8, deelt als resultaat van zijn vakgenootschappelijke toetsing aan het college mede of de verklaringen, die de accountant, bedoeld in onderdeel 7.7, eerste lid, als resultaat van de uitvoering van de in de onderdelen 6.2, 6.3, 7.5 en 7.7 omschreven controletaken aan de houder van de concessie heeft afgegeven, op een voldoende deugdelijke grondslag berusten.
2. Het college zendt een afschrift van de verklaring, bedoeld in het eerste lid naar de Minister, die daarvan zo nodig mededeling doet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal."
Onderdeel 7.11 van het Barp:
"Indien de in onderdeel 7.10 bedoelde mededeling van de in onderdeel 7.8 bedoelde andere accountant inhoudt dat naar zijn beoordeling de desbetreffende verklaring van de in onderdeel 7.7 bedoelde accountant niet of niet geheel op een voldoende deugdelijke grondslag berust, geeft hij in zijn mededeling aan het college de zakelijke gronden aan waarop zijn beoordeling berust, zonder dat hij daarbij melding maakt van of in bijzonderheden treedt over de inhoud van de controledossiers van de in onderdeel 7.7 bedoelde accountant, waarin hij ter uitvoering van zijn vakgenootschappelijke toetsing bedoeld in onderdeel 7.8 inzage heeft gehad."
Onderdeel 7.12 van het Barp:
"De in onderdeel 7.10 bedoelde mededeling wordt gedaan binnen zes maanden na de datum waarop een in dat onderdeel bedoelde verklaring van de in onderdeel 7.7 bedoelde accountant door de houder van de concessie aan het college ter kennis is gebracht."
2.2 Achtergrond en feiten
TNT is concessiehouder postvervoer als bedoeld in artikel 2a, eerste lid, van de Postwet. TNT heeft de uitvoering van deze concessie opgedragen aan TPG Post. Op grond van de uit paragraaf 7 van het Barp voortvloeiende rapportage- en informatieverplichtingen dient TNT jaarlijks aan verweerder rapport uit te brengen en verklaringen van een onafhankelijke, door verweerder aan te wijzen, accountant voor te leggen aan verweerder. De door verweerder aangewezen accountant is PwC, die tevens de in Boek 2, Titel 9, van het Burgerlijk Wetboek voorgeschreven accountantscontrole verricht met betrekking tot de jaarrekening en het jaarverslag van TNT.
In verband met de over 2004 uit te brengen concessierapportage heeft in 2005 overleg plaatsgevonden tussen verweerder, verzoekers en PwC over de wijze waarop PwC haar controlewerkzaamheden uitvoert. In het kader daarvan heeft verweerder PwC verzocht een aantal documenten te overleggen ter verkrijging van een beeld van de deugdelijkheid van het controleproces en de gehanteerde methodes. Aan dit verzoek is niet voldaan. Naar aanleiding van de ontvangst van de concessierapportage 2004 heeft verweerder bij brief van 10 maart 2006 zijn voornemen kenbaar gemaakt om op grond van onderdeel 7.8 van het Barp Mazars aan te wijzen voor het verrichten van een vakgenootschappelijke toetsing van de uitvoering door PwC van de controletaken als bedoeld in de onderdelen 6.2, 6.3, 7.5 en 7.7 van het Barp. Verzoekers hebben hun zienswijze schriftelijk en tijdens een hoorzitting op 30 maart 2006 mondeling naar voren gebracht. Verzoekers hebben de tijdens deze hoorzitting door verweerder gevraagde informatie op 31 maart 2006 aan verweerder overgelegd. Bij het bestreden besluit is verweerder overgegaan tot de aanwijzing als bedoeld in artikel 7.8 van het Barp.
2.3 Standpunten partijen
Verweerder heeft bij zijn bestreden besluit overwogen dat hem voor het gebruikmaken van de aanwijzingsbevoegdheid een zekere beleidsvrijheid toekomt. Gebruikmaking van deze bevoegdheid is volgens verweerder niet beperkt tot een situatie waarbij er twijfel is over de juistheid van de verkregen gegevens rapportages en verklaringen. Na bestudering van de concessierapportage 2004 zijn bij verweerder twijfels gerezen door het ontbreken van een toelichting over de substantiële stijging van het aandeel pensioenkosten in de totale personeelskosten, die over de afgelopen jaren stabiel zijn gebleven. De tijdens de hoorzitting verkregen informatie heeft verweerders twijfels versterkt. Daarbij gaat het vooral om de in de concessierapportages sedert 2002 gehanteerde methode voor de berekening van de pensioenkosten, de ontwikkeling van deze kosten en het in de toelichting bij de concessierapportage niet vermelden van aanvullende pensioenstortingen. Omdat in de verklaring van PwC hieraan geen aandacht is besteed vraagt verweerder zich af of deze verklaring op een voldoende deugdelijke grondslag berust.
Het belang van de juistheid van de in de concessierapportage verstrekte gegevens is volgens verweerder gelegen in het feit dat de Minister van Economische Zaken zijn op grond van de in onderdeel 7.6 van het Barp aan hem opgedragen taak uit te voeren beleid hierop baseert. Verweerder ziet toe op de juistheid van de verstrekte gegevens met gebruikmaking van de in het Barp gestelde regels.
Verzoekers bestrijden dat verweerder bevoegd is tot het aanwijzen van een andere onafhankelijke accountant. Uitgaande van de verzending van de concessierapportage 2004 en de daarbijbehorende accountantsverklaring per e-mail op 21 oktober 2004, loopt de in onderdeel 7.12 van het Barp genoemde termijn - behoudens de tweedaagse verlenging door de voorlopige schorsing door de rechtbank - af op 21 april 2006. Het is feitelijk onmogelijk dat de door verweerder aangewezen andere accountant zijn onderzoek voor die datum heeft afgerond en de in onderdeel 7.10 van het Barp bedoelde mededeling kan doen.
Verzoekers stellen dat vereist is dat er twijfel bestaat aan de juistheid van de verkregen gegevens, rapportages en verklaringen om gebruik te kunnen maken van de aanwijzingsbevoegdheid. Verzoekers bestrijden dat er sprake is van een wettelijke gerechtvaardigde twijfel. Deze twijfel kan volgens verzoekers slechts betrekking hebben op de wettelijk verplichte verklaringen van PwC met betrekking tot het opgedragen postvervoer. De verstrekte gegevens over de hoogte van de pensioenlasten en de hoogte van het rendement zijn geen onderwerp van de wettelijke regeling van het postvervoer en zijn onverplicht verstrekt. De met betrekking tot deze gegevens bij verweerder gerezen twijfel kan niet aan de aanwijzingsbevoegdheid ten grondslag worden gelegd. Slechts de toerekening van de pensioenlasten kan aan de orde zijn. Deze toerekening is geschied volgens het door verweerder goedgekeurde toerekeningssysteem. Daarover zijn geen twijfels geuit door verweerder. In het ontbreken van een toelichting kan geen reden gelegen zijn voor wettelijke gerechtvaardigde twijfel, omdat deze toelichting niet wettelijk voorgeschreven is. Subsidiair stellen verzoekers dat de inmiddels schriftelijk en mondeling verstrekte toelichting voldoende duidelijkheid verschaft.
Voorts stellen verzoekers dat op grond van het Barp een gedeeltelijke peer review niet is toegestaan.
Verder stellen verzoekers dat de uitkomst van de peer review de bij verweerder gerezen twijfel niet weg kan nemen wanneer Mazars zou concluderen dat de verklaring van PwC niet op voldoende deugdelijke grondslag berust. De op grond van onderdeel 7.11 van de Barp voorgeschreven wijze van toelichten kan slechts de door PwC begane vaktechnische onvolkomenheden betreffen en mag niet inzichtelijk maken op welke onderdelen van de controledossiers die onvolkomenheden betrekking hebben.
Ten aanzien van het spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening heeft TNT gesteld dat een peer review een ingrijpende activiteit is, die veel werk en onrust met zich meebrengt en bovendien niet tijdig gereed kan komen. De ermee gemoeide kosten zijn weggegooid geld en komen via de door verzoekers te betalen verplichte contributie voor de toezichtskosten ten laste van haarzelf. Het doen van een onderzoek in daarvoor beschikbare korte tijd leidt tot haastwerk en onjuiste conclusies. De daarmee gepaard gaande publiciteit kan negatieve gevolgen hebben voor de beurskoers van TNT en haar imago. TNT stelt tot publicatie verplicht te zijn omdat zij als beursgenoteerde vennootschap gehouden is beursgevoelige informatie openbaar te maken. De opdracht aan Mazars en de resultaten van het onderzoek door Mazars is volgens verzoekers waarschijnlijk beursgevoelige informatie, die gepubliceerd moeten worden als de peer review aanvangt.
Verder stellen verzoekers dat de aanwijzing en de uitvoering ervan de besluitvorming rond de nieuwe Postwet beïnvloedt en daardoor onomkeerbare politieke consequenties heeft.
2.4 Beoordeling
Met betrekking tot het door verzoekers gestelde spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat dit in hoofdzaak een financieel karakter draagt. Een financieel belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat TNT immers vrij schadevergoeding te vorderen indien de in geding zijnde aanwijzing niet in stand zal blijven. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van TNT, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd, dan wel indien een niet vast te stellen en niet te herstellen verslechtering van de marktpositie van TNT dreigt. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 28 januari 2005, AB 2005, 194, en 25 juli 2005, LJN: AT9967.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de mogelijkheid dat er sprake is van beursgevoelige informatie op zichzelf in beginsel geen spoedeisend belang gelegen is. In de hiervoor weergegeven regelgeving ligt immers besloten dat TNT te maken kan krijgen met een accountantsonderzoek door een aanwijzingsbesluit als hier bestreden is. Anders zou het Barp niet uitgevoerd kunnen worden.
TNT heeft haar stelling dat het aanwijzingsbesluit zelf, zolang dat geschorst is, geen koersgevoelige informatie behelst, maar op het moment dat Mazars begint met zijn onderzoek wel van beursgevoelige informatie sprake is, die voor TNT als beursgenoteerde vennootschap publicatieplicht met zich brengt, onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Verder is niet aannemelijk geworden dat het in de publiciteit komen van Mazars onderzoek dermate nadelig is voor het imago van TNT of dat haar vermogenspositie daardoor zodanig wordt aangetast dat de continuïteit van haar onderneming(en) in gevaar zou komen, dan wel dat een niet vast te stellen en niet te herstellen verslechtering van haar marktpositie zou dreigen.
Bovendien houdt de uitvoering door Mazars van het aanwijzingsbesluit niet meer in dan een vakgenootschappelijke toetsing waarbij een waardeoordeel over het eerste door PwC verrichte accountantsonderzoek (methodiek e.d.) wordt gegeven en geen waardeoordeel over de wijze waarop TNT het concessierapport heeft opgesteld. Van een indringende toetsing is geen sprake.
Dat er sprake is van een zwaarwegend financieel belang als hiervoor bedoeld, is derhalve niet aannemelijk geworden.
De schade die TNT zou leiden als de inhoud van het door Mazars uitgebrachte accountantsrapport niet in overeenstemming is met het Barp staat in een te ver verwijderd verband met het bestreden besluit en het plaatsvinden van het onderzoek dat daarin een spoedeisend belang is gelegen bij het schorsen van het aanwijzingsbesluit. De wijze waarop Mazars het onderzoek uitvoert kan immers niet op voorhand worden beoordeeld.
Ten slotte bestaat er evenmin grond om in dit concrete geval het ontbreken van een spoedeisend belang in verband met de onmiskenbare onrechtmatigheid van het bestreden besluit te passeren. Het standpunt van verzoekers dat met het per e-mail toezenden van de concessierapportage de in onderdeel 7.12 van het Barp bedoelde termijn is aangevangen is door verweerder gepareerd met het standpunt dat deze termijn pas is aangevangen op het moment dat verweerder de per post verzonden concessierapportage 2004 heeft ontvangen. Beide standpunten zijn niet op voorhand onmiskenbaar onjuist. Het is ook niet op voorhand duidelijk wat de consequenties zijn van een eventuele overschrijding van de in onderdeel 7.12 van het Barp gestelde termijn. Van onmiskenbare onrechtmatigheid wegens overschrijding van de in onderdeel 7.12 van het Barp gestelde termijn is derhalve niet gebleken.
Ook uit de overige door verzoekers aangevoerde argumenten kan niet worden afgeleid dat er sprake is van onmiskenbare onrechtmatigheid van het bestreden besluit op grond waarvan de voorzieningenrechter over zou moeten gaan tot schorsing van het bestreden besluit.
De voorzieningenrechter heeft in dit verband voorts betekenis toegekend aan de omstandigheid dat, gelet op de verklaringen ter zitting, beide partijen hebben toegezegd dat het bezwaar met voortvarendheid zal worden behandeld.
Het verzoek om een voorlopige voorziening dient dan ook reeds op grond van het ontbreken van een spoedeisend belang te worden afgewezen. Aan een verdere beoordeling komt de voorzieningenrechter bijgevolg niet toe.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. H. de Wildt als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 28 april 2006.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: