Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 195801 / HA ZA 03-1037
Uitspraak: 26 juli 2006
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. H.E. Schweers,
advocaat mr. J. Erwteman en mr. P.V. Eijsvoogel te Amsterdam,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERSATEL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam Z-O,
gedaagde,
procureur mr. O.E. Meijer,
advocaat mr. P. Burger te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “KPN“ respectievelijk “Versatel“.
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 15 april 2003 en de door KPN overgelegde producties;
- akte houdende vermindering en wijziging van eis, met producties
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, tevens akte vermindering van eis, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
KPN levert aan Versatel verschillende groothandeldiensten ten behoeve van de telecommunicatiedienstverlening door Versatel.
2.2
Partijen hebben op 12 februari 2002 een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van een groot deel van de op dat moment tussen hen bestaande geschillen (hierna: de vaststellingsovereenkomst).
2.3
Een van de onder 2.2 bedoelde geschillen betrof de wijze waarop KPN het mogelijk maakte voor eindgebruikers die zijn aangesloten op het Vaste Net van KPN om voortaan vaste telefoondiensten af te nemen van Versatel (en dus niet langer van KPN), zogenaamde Carrier Pre-Selectie (hierna: CPS).
2.4
In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen afspraken gemaakt over de aanmeldingsprocedure waarmee de instellingen van de telefoonaansluitingen van eindgebruikers die voortaan met behulp van CPS via Versatel wilden bellen, gewijzigd zouden worden, namelijk een operator-controlled model (OCM) in plaats van het tot dan toe gehanteerde voice response systeem (VRS).
2.5
In artikel 1.1 van de vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald:
“1.1 Aanmeldingsprocedure Carrier PreSelectie
(a) Partijen zijn in onderhandeling over een nieuwe operator controlled procedure voor de aanmelding (via een beveiligde omgeving op de website van KPN, “TIE”) van zakelijke eindgebruikers en de geautomatiseerde verwerking van die aanmeldingen door KPN. (…) Ter zake van de werking van deze aanmeldingsprocedure zullen Partijen een boeteregeling overeenkomen voor individuele CPS-schakelingen die door KPN niet binnen de overeengekomen doorlooptijden worden uitgevoerd, conform de uitgangspunten en invulling daarvan zoals die zijn neergelegd in Bijlage 1 bij deze Vaststellingsovereenkomst.”
In Bijlage 1 bij de vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald:
“1. De aanmeldingsprocedure voor zakelijke klanten (…)
Stap 1 Versatel dient - maximaal één maal per werkdag tussen 8:00 en 18:00 uur - via TIE een batch in met maximaal 3.000 CLI’s met minimaal de volgende gegevens: (…)
Stap 2 KPN toetst of de batch aan bovengenoemde voorwaarden voldoet. (…)
Indien een batch niet in behandeling wordt genomen, koppelt KPN zulks uiterlijk op de eerste werkdag na aanlevering aan Versatel terug. (…)
Eveneens op de eerste werkdag na aanlevering stuurt KPN de batch de CPS leverstraat in. (…)
Stap 3 Uiterlijk om 12:00 uur op de tweede werkdag na aanlevering koppelt KPN aan Versatel de resultaten uit de CPS leverstraat terug, waarbij per volgnummer/CLI als volgt wordt gerapporteerd:
? Aanvraag toegewezen
? Aanvraag afgewezen omdat
geen KPN aansluiting
BelBudget abonnement
verhuizing
reeds CPS order in behandeling
CLI komt niet overeen met de PCN aansluiting noch met de PCN van de contractant van de aansluiting
Aansluiting niet geschikt
CLI bestaat niet
Eveneens op de tweede werkdag na aanlevering stuurt KPN aan de zakelijke contractanten van de aansluitingen uit de categorie “Aanvraag toegewezen” de zgn. “opt out” brief waarin wordt aangegeven dat de aansluiting(en) op de zesde werkdag na dagtekening van de brief op zijn carriervoorkeuze zullen worden ingesteld, tenzij hij binnen 5 werkdagen aan KPN laat weten dat niet te wensen.
Stap 4 Op de achtste werkdag na aanlevering wordt de carriervoorkeuze ingesteld op die aansluitingen uit de categorie “Aanvraag toegewezen” waarvan de contractant geen gebruik heeft gemaakt van de opt out mogelijkheid.
2. Boeteregeling
Op de achtste werkdag na aanlevering wordt de carriervoorkeuze ingesteld op die aansluitingen uit de categorie “Aanvraag toegewezen” waarvan de contractant geen gebruik heeft gemaakt van de opt out mogelijkheid. Bij overschrijding van deze termijn keert KPN aan Versatel een boete uit van:
€ 10,- (tien euro), per CLI die op de negende werkdag na aanlevering wordt beschakeld;
€ 20,- (twintig euro), per CLI die op de tiende werkdag na aanlevering wordt beschakeld;
€ 50,- (vijftig euro), per CLI die op de elfde werkdag na aanlevering wordt beschakeld;
€ 100,- (honderd euro), per CLI die op de twaalfde tot en met twee-entwintigste werkdag na aanlevering wordt beschakeld;
€ 100,- (honderd euro) per iedere 11 werkdagen hieropvolgend, per CLI die na de twee-entwintigste werkdag na aanlevering wordt beschakeld. Versatel moet maximaal binnen 2 maanden na de door KPN opgegeven beschakeldatum aan KPN melden dat de beschakeling niet is gelukt, bij gebreke waarvan de hiergenoemde boete vervalt.
Tenzij Versatel ervan overtuigd is dat zulks niet aan KPN toerekenbaar is.
(…)
4. Afgewezen CLI’s
Versatel en KPN zullen zich gezamenlijk inspannen en samenwerken om zo snel als mogelijk een oplossing te vinden voor de afgewezen CLI’s uit stap 3. KPN committeert zich om na het ontvangen van de afgewezen CLI’s, binnen drie werkdagen voor 95% van de afgewezen CLI’s samen met Versatel een oplossing te hebben vast gesteld. Ten behoeve van deze werkzaamheden zal KPN 1 medewerker fulltime inzetten. Als meer dan 10% van de aangevraagde CLI’s van een batch door KPN wordt afgewezen, gaan Versatel en KPN in overleg met elkaar om de oorzaak te analyseren en zo mogelijk verbeteringen aan te brengen in het proces. (…) “
2.6
Versatel heeft KPN facturen gestuurd voor door KPN verschuldigde boetes wegens te late beschakeling van correct aangeleverde nummers (hierna: CPS boetes) over de periode van april 2002 tot en met november 2002 van in totaal
€ 1.853.540,-. Daarvan heeft Versatel in totaal € 1.020.840,- aan KPN gecrediteerd. Uiteindelijk heeft Versatel aldus in totaal € 832.700,- aan CPS boetes aan KPN in rekening gebracht. Versatel heeft dit bedrag verrekend met facturen van KPN voor aan Versatel geleverde interconnectiediensten.
2.7
Een ander onder 2.2 bedoeld geschil van partijen betrof het ontbundelen van aansluitlijnen door KPN (door partijen en hierna aangeduid als: MDF Access), een dienst waarbij KPN een aansluitlijn die loopt van de eindgebruikerslocatie naar de hoofdverdeler (de Main Distribution Frame, of “MDF”) overdraagt aan een andere aanbieder.
2.8
Partijen zijn ter beëindiging van dit geschil in de vaststellingsovereenkomst ook een boeteregeling overeengekomen voor het geval dat KPN aanvragen van Versatel voor het ontbundelen van aansluitlijnen niet tijdig zal behandelen.
Deze boeteregeling (hierna: de MDF boeteregeling) omvat een multilaterale boeteregeling waarop ook andere marktpartijen een beroep kunnen doen, welke is omschreven in artikel 1.9 onder a en opgenomen in bijlage 3 bij de vaststellingsovereenkomst, en een bilaterale regeling alleen tussen partijen, welke is vastgelegd in artikel 1.9 onder b van de vaststellingsovereenkomst.
2.9
Artikel 1.9 van de vaststellingsovereenkomst luidt voor zover van belang:
“1.9 MDF Access/nummerporteringen
(a) Ter zake van de doorlooptijd van de behandeling door KPN van aanvragen voor individuele MDF-lijnen en de daarmee verband houdende nummerporteringen is KPN doende om in overleg met de betrokken marktpartijen en OPTA een standaard boeteregeling vast te stellen die KPN voornemens is per 1 april 2002 aan de markt aan te bieden. De uitgangspunten van deze boeteregeling zijn neergelegd in Bijlage 3 bij deze Vaststellingsovereenkomst. Indien KPN en marktpartijen niet tot overeenstemming komen over de te hanteren standaard boeteregeling per 1 april 2002, wordt per 1 april 2002 voor de uitvoering van deze overeenkomst uitgegaan van de boeteregeling zoals vastgelegd in Bijlage 3.
(…)
(b) Als onderdeel van de totale regeling is KPN bereid om aan Versatel, in aanvulling op de onder (a) bedoelde boeteregeling, het recht te geven om gedurende de periode van 1 april 2002 tot 1 april 2003 aan KPN een boete in rekening te brengen indien gedurende die periode het overeengekomen kwaliteitsniveau van de leverbetrouwbaarheid (KPI 5) in enige kalendermaand niet wordt gerealiseerd, tenzij Versatel ervan overtuigd is dat zulks niet aan KPN toerekenbaar is. Deze boete bedraagt:
- € 40.000,- (veertigduizend euro) indien > 5% van de in enige kalendermaand geaccepteerde orders na de overeengekomen leverdatum zijn geleverd
- € 65.000,- (vijfenzestigduizend euro) indien > 10% van de in enige kalendermaand geaccepteerde orders na de overeengekomen leverdatum zijn geleverd
- € 95.000,- (vijfennegentigduizend euro) indien > 15% van de in enige kalendermaand geaccepteerde orders na de overeengekomen leverdatum zijn geleverd
- € 130.000,- (honderddertigduizend euro) indien > 20% van de in enige kalendermaand geaccepteerde orders na de overeengekomen leverdatum zijn geleverd
- € 200.000,- (tweehonderdduizend euro) indien > 40% van de in enige kalendermaand geaccepteerde orders na de overeengekomen leverdatum zijn geleverd
- € 250.000,- (tweehonderdvijftigduizend euro) indien > 60% van de in enige kalendermaand geaccepteerde orders na de overeengekomen leverdatum zijn geleverd
- € 300.000,- (driehonderdduizend euro) indien > 80% vande in enige kalendermaand geaccepteerde orders na de overeengekomen leverdatum zijn geleverd.
Voor deze vaststellingsovereenkomst wordt KPI 5 bepaald door het aantal door KPN gereed gemelde orders per dag minus de mislukte indienststellingen die Versatel terecht bij KPN meldt, af te zetten tegen het aantal geaccepteerde orders dat op betreffende dag correct geleverd had moeten zijn.
(c) Alle uit hoofde van deze boeteregelingen verschuldigde boetes worden door Versatel aan KPN in rekening gebracht en kunnen verrekend worden met KPN facturen.”
2.1
Versatel heeft KPN facturen gestuurd voor door KPN verschuldigde boetes op grond van de in de onder 2.8 en 2.9 weergegeven regeling (hierna: de MDF boetes) over de periode van april 2002 tot en met december 2002 en heeft uit dien hoofde in totaal (met inachtneming van een over de periode april tot en met augustus 2002 gecrediteerd bedrag van € 81.484,-) € 1.043.836,- verrekend met onbetwiste facturen van KPN voor aan Versatel geleverde diensten.
2.11
Op 3 april 2003 heeft Versatel aan KPN een factuur ter hoogte van € 944.067,- gestuurd terzake van de wettelijke rente die KPN volgens Versatel op grond van de Billing Manual van het MDF Access contract respectievelijk de raamovereenkomst collocatie aan Versatel is verschuldigd over door Versatel (onder protest) teveel betaalde MDF Access en collocatie vergoedingen in de periode van 1 juli 1999 tot 1 januari 2003. Ook dit factuurbedrag heeft Versatel verrekend met facturen van KPN voor geleverde interconnectiediensten.
3. Het geschil
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Versatel te veroordelen om aan KPN te betalen € 2.661.372,- vermeerderd met contractuele rente daarover, alsmede buitengerechtelijke kosten van € 28.985,44 vermeerderd met contractuele rente daarover, met veroordeling van Versatel in de kosten van dit geding, waaronder mede begrepen de beslagkosten, alsmede wettelijke rente over de gedingkosten indien deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan KPN zijn voldaan.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft KPN aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1
Versatel is in totaal nog € 2.661.372,- aan KPN verschuldigd voor verschillende door KPN geleverde diensten. Dit bedrag heeft Versatel ten onrechte aan KPN gefactureerd en verrekend met de onbetwiste facturen van KPN.
3.2
De door Versatel verzonden en verrekende facturen voor CPS boetes zijn onjuist en gebaseerd op een onjuiste uitleg van de CPS boeteregeling. Versatel kan slechts aanspraak maken op maken op € 17.290,- aan CPS boetes.
3.3
De door Versatel verzonden en verrekende facturen voor MDF boetes zijn onjuist en gebaseerd op een onjuiste uitleg van de MDF boeteregeling. Versatel kan slechts aanspraak maken op maken op € 141.938,66,- aan MDF boetes.
3.4
Versatel was ook niet gerechtigd wettelijke rente aan KPN in rekening te brengen en te verrekenen. De bepalingen van de Billing Manual bij het collocatie contract respectievelijk het MDF access contract tussen partijen waarop Versatel zich beroept, zijn niet op het onderhavige geval van toepassing. KPN is dus niet contractueel verplicht wettelijke rente aan Versatel te betalen. Daarvoor bestaat ook geen buitencontractuele reden. KPN heeft de gefactureerde MDF Access en collocatie vergoedingen niet te kwader trouw ontvangen, zodat geen sprake is van verzuim zonder ingebrekestelling ingevolge artikel 6:205 BW. Evenmin heeft Versatel KPN op deugdelijke wijze in gebreke gesteld. KPN is dus niet in verzuim. Het gevorderde bedrag is bovendien te hoog, omdat Versatel vanaf 1 januari 2002 een te hoog wettelijk rentepercentage hanteert.
3.5
Door de houding van Versatel heeft KPN kosten moeten maken voor het sturen van sommaties en het voeren van schikkingsonderhandelingen. Voor deze (interne) buitengerechtelijke kosten ad € 28.985,44 en de beslagkosten is Versatel aansprakelijk.
Versatel heeft de vorderingen van KPN gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van KPN in de kosten van het geding.
4. De beoordeling
4.1
Vaststaat dat Versatel het na de vermindering en wijziging van eis en de nadere vermindering van eis uiteindelijk gevorderde bedrag aan KPN was verschuldigd wegens verschillende door KPN aan Versatel geleverde interconnectiediensten.
Vaststaat voorts dat Versatel op haar beurt tot (tenminste) dit totaalbedrag (i) contractuele CPS boetes, (ii) contractuele MDF boetes en (iii) wettelijke rente wegens teveel betaalde vergoedingen voor MDF diensten aan KPN in rekening heeft gebracht en deze bedragen heeft verrekend met de facturen van KPN.
Het beroep van KPN op artikel 6:136 BW
4.2
KPN heeft bij conclusie van repliek het standpunt ingenomen dat nu haar gevorderde factuurbedragen onbetwist zijn en Versatel zich uitsluitend bij wijze van verweer heeft beroepen op verrekening, op de voet van artikel 6:136 BW moet worden voorbijgegaan aan dit verweer omdat de gegrondheid van de tegenvorderingen van Versatel niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
Aangezien het debat van partijen in deze procedure zich nu juist toespitst op de vraag of Versatel op de door haar aangevoerde gronden tot verrekening was gerechtigd, ziet de rechtbank daarvoor echter in dit geval geen aanleiding.
(i) de CPS boetes
4.3
Partijen verschillen van mening over de vraag op welke aanvragen tot omzetting van nummers (CLI’s) in de vaststellingsovereenkomst getroffen regeling (hierna: de CPS boeteregeling) van toepassing is.
4.4
Niet in geschil is dat KPN ingevolge de CPS boeteregeling een boete aan Versatel is verschuldigd ingeval van het te laat (niet binnen acht dagen) beschakelen van de aanvragen die op grond van de CPS leverstraat (het electronische systeem) behoren tot de categorie “Aanvraag toegewezen” en ten aanzien waarvan de contractant geen gebruik heeft gemaakt van de opt out mogelijkheid van stap 3 van de aanmeldingsprocedure.
Versatel acht de CPS boeteregeling daarnaast van toepassing op twee andere categorieën aanvragen: (i) CLI aanvragen die terecht door het electronische systeem zijn gemeld als “Aanvraag afgewezen”, maar vervolgens door Versatel zijn verbeterd en nogmaals zijn aangemeld en die in tweede instantie wel door het electronische systeem zijn geaccepteerd; en (ii) CLI aanvragen die ten onrechte door het electronische systeem van KPN zijn gemeld als “Aanvraag afgewezen”, en die in tweede instantie ongewijzigd alsnog mondeling door (de heer [X] van) KPN zijn geaccepteerd.
4.5
KPN heeft zich in de inleidende dagvaarding op het standpunt gesteld dat Versatel de CPS boeteregeling ten onrechte toepast op de onder (i) bedoelde categorie van aanvragen maar heeft dit naar aanleiding van het verweer van Versatel niet herhaald. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat de CPS boeteregeling ook op deze categorie van aanvragen toepasselijk is, zoals ook in de rede ligt.
4.6
KPN heeft evenwel bij conclusie van repliek gesteld dat uit haar analyse van de door Versatel toegezonden boetefacturen voor deze aanvragen blijkt dat Versatel bij de berekening is uitgegaan van de datum waarop Versatel de betreffende aanvraag voor het eerst heeft ingediend, terwijl de boetetermijn pas begint te lopen op de dag dat de aanvraag opnieuw wordt ingediend, nadat de grond voor afwijzing is weggenomen. Versatel heeft bij conclusie van dupliek bevestigd dat op laatstbedoelde wijze moet worden gerekend, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Versatel heeft aangevoerd dat haar boetefacturen ook daadwerkelijk op deze wijze zijn berekend. Op grond van de door partijen in het geding gebrachte producties is dit echter nog niet komen vast te staan. Nu Versatel zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept, rust op haar de bewijslast ter zake.
De rechtbank zal dit bewijs echter vooralsnog niet aan Versatel opdragen, in verband met het hierna onder 4.16 overwogene.
4.7
Ten aanzien van de hiervoor in 4.4 onder (ii) bedoelde aanvragen heeft KPN zich op het standpunt gesteld dat de resultaten van de CPS leverstraat bepalend zijn voor de vraag of de CPS boeteregeling van toepassing is. Wanneer een aanvraag niet door het systeem als “Aanvraag toegewezen” is gekwalificeerd, kan deze slechts opnieuw aan het systeem ter acceptatie worden aangeboden. Een mondelinge toewijzing bij monde van de heer Aagtjes is op grond van de CPS boeteregeling dus niet mogelijk. Zijn activiteiten moeten worden gezien in het licht van de in § 4 (Afgewezen CLI’s) van de CPS boeteregeling opgenomen inspannings-verplichting van KPN, waaraan uiteraard geen boete is verbonden.
Ter zake overweegt de rechtbank als volgt.
4.8
Voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
4.9
Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Aan een taalkundige uitleg van de CPS boeteregeling komt in dit geval echter in beginsel wel grote betekenis toe omdat het gaat om een beding in een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW - een vaststellingsovereenkomst - die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie.
4.1
De CPS boeteregeling in bijlage 1 bij de vaststellingsovereenkomst vermeldt in artikel 1 (stap 1) dat Versatel aan KPN een batch met maximaal 3.000 CLI’s aanlevert. KPN stuurt deze batch (mits deze aan de voorwaarden genoemd in stap 1 voldoet) “de CPS leverstraat in” (stap 2). KPN koppelt uiterlijk om 12:00 uur op de tweede werkdag na aanlevering aan Versatel “de resultaten uit de CPS leverstraat” terug (stap 3). Blijkens de bewoordingen van stap 3 zijn er dan twee mogelijke resultaten: “Aanvraag toegewezen” of “Aanvraag afgewezen”.
De CPS boeteregeling is volgens artikel 2 toepasselijk bij overschrijding van de termijn van acht werkdagen na aanlevering voor het instellen van de carriervoorkeuze op die aansluitingen “uit de categorie “Aanvraag toegewezen”” waarvan de contractant geen mogelijkheid heeft gemaakt van de opt out mogelijkheid. Artikel 4 vermeldt dat partijen zich gezamenlijk zullen inspannen en samenwerken om zo snel als mogelijk een oplossing te vinden “voor de afgewezen CLI’s uit stap 3”.
4.11
De rechtbank is met KPN van oordeel dat uit deze taalkundige bewoordingen van de CPS boeteregeling, in hun onderlinge samenhang, volgt dat de toepasselijkheid van de boeteregeling door partijen rechtstreeks is gekoppeld aan de uitkomst “Aanvraag toegewezen” van het electronische systeem van KPN.
Uit deze bewoordingen is niet op te maken dat de regeling ook van toepassing is op CLI’s die door het electronische systeem zijn afgewezen, maar uiteindelijk op welke wijze dan ook alsnog door KPN zijn geaccepteerd om dat geen van de onder stap 3 vermelde afwijzingsgronden zich voordoet, zoals Versatel meent. Deze afwijzingsgronden zijn in stap 3 kennelijk niet als op zichzelf staande criteria vermeld, maar als onderdeel van de rapportage die KPN uiterlijk om 12:00 uur op de tweede werkdag na aanlevering aan Versatel moet verrichten indien het resultaat uit de CPS leverstraat “Aanvraag afgewezen” is.
4.12
Niettemin bestaat aanleiding om af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van de CPS boeteregeling voor zover Versatel gemotiveerd stelt, en zo nodig bewijst dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt.
4.13
In dit verband heeft Versatel zich beroepen op het doel en de strekking van de CPS boeteregeling. Volgens Versatel stond partijen voor ogen dat KPN een CPS boete zou zijn verschuldigd voor te late beschakelingen van aanvragen van CLI’s waar geen van de limitatief opgesomde gronden voor afwijzing zich voordoet, op welke wijze dit ook komt vast te staan. Wanneer de stelling van KPN zou moeten worden gevolgd dat alleen de systeemmelding “Aanvraag toegewezen” zou kunnen leiden tot een boete zou de regeling een wassen neus worden. KPN zou in dat geval bijvoorbeeld alle aanvragen van Versatel, ook de correcte waarvoor geen afwijzingsgrond bestaat, eerst als “Aanvraag afgewezen” kunnen melden en deze correcte aanvragen naar eigen goeddunken en op het door haar gewenste tijdstip kunnen beschakelen zonder (voor te late beschakelingen) een boete te zijn verschuldigd. Dat is en kan niet de bedoeling van partijen geweest zijn.
KPN heeft hier bij conclusie van repliek tegenover gesteld dat het CPS systeem werkt met een foutcode tabel, die per aanvraag aan de hand van een code aangeeft waarom een aanvraag is afgewezen. Deze codes zijn per afgewezen aanvraag aan Versatel gecommuniceerd en KPN heeft deze foutcodes ook gebruikt in haar foutrapportages. Versatel heeft dit niet heeft weersproken en heeft haar verweer dat de taalkundige uitleg van de regeling in strijd is met het doel en de strekking ervan voor het overige onvoldoende gemotiveerd.
4.14
De rechtbank acht hetgeen Versatel heeft aangevoerd, in het licht van hetgeen KPN heeft gesteld, onvoldoende voor de conclusie dat uit bijlage 1 van de vaststellingsovereenkomst volgt - anders dan een taalkundige uitleg van die regeling meebrengt - dat ook aanvragen die op andere wijze dan op grond van het electronische systeem zijn toegewezen onder het bereik daarvan vallen.
De stellingen van Versatel bieden ook onvoldoende feitelijke basis voor een bewijsopdracht. Versatel heeft ter zake ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan.
Het moet er daarom voor worden gehouden dat partijen de verschuldigdheid van CPS boetes afhankelijk hebben gesteld van de uitkomsten van het door partijen overeengekomen, bij de aanmelding te hanteren systeem van KPN.
4.15
Versatel was dus op grond van de CPS boeteregeling alleen gerechtigd CPS boetes aan KPN in rekening te brengen en deze met de onbetwiste facturen van KPN te verrekenen, voor het te laat beschakelen van CLI’s die door het systeem van KPN zijn gemeld als “Aanvraag toegewezen”, hetzij in eerste hetzij in tweede instantie na opnieuw te zijn ‘ingeschoten’. De vordering van KPN is dus toewijsbaar voor zover Versatel CPS boetes aan KPN in rekening heeft gebracht en verrekend ten aanzien van aanvragen die niet aan dit criterium voldoen.
4.16
Teneinde te kunnen vaststellen welk bedrag aan boetes Versatel aldus in totaal terecht heeft gefactureerd en mocht verrekenen dient Versatel, op wie de bewijslast ter zake rust, bij akte een heldere specificatie in het geding te brengen. KPN zal daarop vervolgens, eveneens bij akte, kunnen reageren. Versatel zal bij deze akte tevens haar hiervoor onder 4.6 bedoelde verweer ten aanzien van de wijze van berekening van haar CPS boetefacturen nader kunnen motiveren en documenteren. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen zich voorafgaand aan het nemen van de wederzijdse aktes met elkaar over een en ander zullen verstaan en zullen trachten daarover onderling overeenstemming te bereiken. Indien en voor zover partijen daarin niet slagen, zal mogelijk een deskundigenbericht noodzakelijk zijn ter vaststelling van het terecht door Versatel gefactureerde en verrekende bedrag aan CPS boetes.
(ii) de MDF boetes
4.17
Partijen twisten allereerst over wijze waarop de MDF boetes moeten worden berekend op grond van de door hen overeengekomen MDF boeteregeling. Partijen zijn het er wel over eens dat KPN op grond van de MDF boeteregeling (zowel de multilaterale als de bilaterale) 5% van de geaccepteerde orders te laat mag aansluiten. Zij verschillen van mening over de vraag hoe deze toegestane afwijking van 5% van invloed is op de toepasselijkheid van de in de MDF boeteregeling genoemde boetecategorieën.
4.18
Volgens KPN is - naar de rechtbank begrijpt - eerst bij een prestatieniveau van 89% van de geaccepteerde orders een boete door KPN verschuldigd. Volgens Versatel is dit het geval vanaf 94%. Bij de beoordeling van dit geschilpunt geldt dezelfde (onder 4.8 en 4.9 weergegeven) maatstaf als welke van toepassing is bij de interpretatie van de CPS boeteregeling.
4.19
In de bewoordingen van de bilaterale MDF boeteregeling in artikel 1.9 onder b van de vaststellingsovereenkomst is geen koppeling van de bij de onderscheiden boetecategorieën vermelde percentages aan de overeengekomen 95% door KPN tijdig te realiseren aansluitingen van de geaccepteerde orders te lezen. Integendeel, in deze bepaling is met zoveel woorden vermeld dat het hier gaat om percentages afwijking “van de geaccepteerde orders”, dus van 100% daarvan. De eerste boetecategorie heeft dus betrekking op een afwijking van meer dan 5% van de geaccepteerde orders en de tweede op een afwijking van meer dan 10% daarvan. De eerste boetecategorie heeft dus met andere woorden betrekking op een afwijking tot 5% van de overeengekomen 95% van de geaccepteerde orders.
Er zijn geen omstandigheden als hiervoor onder 4.12 bedoeld ten aanzien van de MDF boeteregeling door KPN gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat aan deze duidelijke bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt. Daarom moet de uitleg van Versatel voor juist worden gehouden. Hetzelfde geldt ten aanzien van het multilaterale onderdeel van de MDF boeteregeling nu tussen partijen in confesso is dat voor die regeling hetzelfde prestatiecriterium geldt.
Het COIN systeem
4.2
Voorts is tussen partijen in geschil welke administratieve gegevens leidend zijn voor de vraag of KPN een MDF boete aan Versatel is verschuldigd. Versatel heeft aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat de berekening kan en moet worden gebaseerd op de gegevens die het zogenaamde COIN systeem genereert. Versatel wijst daartoe op het document “Monitoring en rapportage Service Levels” opgenomen als bijlage 1 bij de “boeteregeling MDF lijnen” (productie 9 Versatel), waarin (op pagina 5) is vermeld: “als leverdatum geldt de datum dat de order middels het COIN network via een xTL handover (XHO) is afgemeld”.
KPN heeft bij conclusie van repliek bevestigd dat deze datum moet worden gebruikt om vast te stellen of zij te laat is met de levering.
4.21
KPN heeft gesteld dat in de MDF boeteregeling geen andere bepalingen zijn opgenomen ten aanzien van de wijze waarop moet worden vastgesteld of sprake is van een te late levering. Bij gebreke daarvan is KPN uitgegaan van haar eigen databases en betwist zij hetgeen Versatel in afwijking van het door KPN erkende bedrag in rekening heeft gebracht. Versatel heeft echter terecht aangevoerd dat de boeteregeling nu juist ziet op de vraag of KPN te laat is met oplevering. Zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom andere bepalingen dan de onderhavige noodzakelijk zouden zijn om te kunnen vaststellen of een MDF boete terecht in rekening is gebracht.
De conclusie luidt daarom dat bij de berekening van de hoogte van de MDF boetes volgens de overeenkomst van partijen moet worden uitgegaan van de leverdatum zoals die blijkt uit de relevante berichten uit het COIN systeem.
4.22
Versatel heeft aangevoerd dat zij haar berekeningen ook daadwerkelijk heeft gebaseerd op de uit het COIN systeem afkomstige berichten. Nadat KPN bij conclusie van repliek heeft gesteld dat dit achteraf niet kan worden achterhaald omdat deze berichten niet worden opgeslagen, heeft Versatel bij conclusie van dupliek aangevoerd dat zij alle relevante COIN berichten in een database heeft opgeslagen. Versatel, op wie de bewijslast ter zake rust, heeft aangeboden afschriften van haar database waaruit de verschuldigdheid van de MDF boetes blijkt in het geding te brengen. Mede omdat het volgens Versatel gaat om een grote hoeveelheid papier, gaat de rechtbank ervan uit dat Versatel aan KPN - vóór het nemen van de wederzijdse aktes - de gelegenheid zal bieden tot volledige inzage in de bedoelde database. Partijen kunnen vervolgens bij akte aangeven in hoeverre de door Versatel gemaakte berekening (nog) in geschil is. Ook te dien aanzien zal dan mogelijk een deskundigenbericht noodzakelijk zijn.
Mislukte leveringen
4.23
Versatel heeft bij conclusie van antwoord voorts aangevoerd dat tussen partijen een verschil van inzicht bestaat over een aantal mislukte leveringen (niet goed omgezette lijnen) die, anders dan KPN heeft geconcludeerd, enkel aan KPN zijn te wijten. Nu KPN op dit verweer niet heeft gereageerd, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat KPN ter zake MDF boetes aan Versatel is verschuldigd, zodat het beroep op verrekening in zoverre slaagt. Het ter zake in rekening gebrachte en verrekende bedrag is echter door Versatel niet genoemd en gespecificeerd. Versatel wordt overeenkomstig haar aanbod de gelegenheid geboden dit alsnog te doen in de harerzijds te nemen akte.
(iii) de wettelijke rente
4.24
Niet in geschil is dat Versatel de facturen van KPN voor collocatie en MDF access diensten onder protest heeft betaald omdat deze naar haar mening niet in overeenstemming waren met de voor KPN geldende verplichting om daarvoor kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen. Ook is niet in geschil dat de Openbare Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: de OPTA) de betreffende door KPN aan Versatel in rekening gebrachte tarieven uiteindelijk lager heeft vastgesteld, zodat Versatel voor die diensten achteraf teveel heeft betaald.
4.25
Partijen twisten over de vraag of een contractuele grondslag bestaat voor de door Versatel aan KPN gefactureerde en verrekende wettelijke rente.
4.26
Versatel heeft aangevoerd dat in artikel 3.1.1.1 van de billing manual van respectievelijk het collocatie contract en het MDF access contract is overeengekomen dat KPN over de periode tussen het moment van betaling en het moment van terugbetaling door KPN de wettelijke rente respectievelijk een
rente van 15% is verschuldigd over bedragen die door Versatel tijdig en naar achteraf blijkt terecht zijn betwist.
4.27
KPN heeft gesteld dat deze billing manuals in het onderhavige geval niet van toepassing zijn. Dit volgt volgens KPN uit de bepalingen van de overeenkomsten waar deze annexen bij horen, de Referentie Overeenkomst MDF-Access Services respectievelijk de Raamovereenkomst Collocatie (producties 4 en 5 van KPN), en uit de systematiek daarvan. Dit standpunt van KPN kan niet worden gevolgd.
4.28
Dat blijkens artikel 12 van beide overeenkomsten betaling dient te geschieden volgens de procedure in de billing manual, betekent - anders dan KPN heeft gesteld - niet dat die billing manual alleen betrekking heeft op die procedure.
KPN heeft niet weersproken dat de tekst van artikel 3.1.1.1 van de - niet in het geding gebrachte - billing manuals thans luidt als door Versatel weergegeven bij conclusie van antwoord, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. In deze bepalingen is met zoveel woorden vermeld dat een rente van 15% (voor de MDF access) respectievelijk de wettelijke rente (voor collocatie) aan de dienstafnemer zal worden betaald in de daar vermelde gevallen. Deze bepalingen hebben dus blijkens hun bewoordingen wel degelijk mede betrekking op de hoogte van de betreffende vergoedingen, anders dan de algemene geschillenregelingen in artikel 24 respectievelijk artikel 16 van de overeenkomsten die KPN daarvoor bepalend acht. Overigens is in artikel 24.1 van de Referentie Overeenkomst MDF-Access Services bepaald dat voor zover in een annex bij de overeenkomst met betrekking tot een bepaald soort geschil een bepaling is opgenomen die uitdrukkelijk afwijkt van een bepaling van dit artikel 24, in dat geval die speciale bepaling voorrang heeft.
4.29
Nu voorts niet in geschil is dat sprake is van tijdige en terecht betwiste facturen zodat aan de daarvoor door artikel 3.1.1.1 van de billing manuals gestelde voorwaarden is voldaan, luidt de conclusie dat Versatel op grond van die bepalingen van de respectieve billing manuals tot het in rekening brengen van de daarin genoemde contractuele vertragingsrente was gerechtigd.
4.3
Versatel heeft bij conclusie van dupliek haar standpunt evenwel in die zin gewijzigd dat de bepaling in de billing manual bij de Referentie Overeenkomst MDF-Access Services die een vast rentepercentage van 15% vermeldt, pas geldt als gevolg van een wijziging van die overeenkomst vanaf 27 maart 2002, terwijl voordien ook voor MDF facturen de geldende wettelijke rente van toepassing was en vooralsnog slechts de wettelijke rente is verrekend. Dat strookt met de ter zake door Versatel verzonden factuur bedoeld onder 2.11, die vermeldt “Facturatie MDF wettelijke rente periode juli 1999 - januari 2003”. De contractuele grondslag voor verrekening van de wettelijke rente door Versatel ten aanzien van de MDF facturen staat thans echter op grond van het voorgaande niet vast, aangezien KPN op deze stelling van Versatel nog niet heeft kunnen reageren.
Alvorens de overige stellingen van partijen over het door Versatel gedane beroep op verrekening van wettelijke rente te beoordelen, zal de rechtbank KPN daartoe de gelegenheid bieden bij de harerzijds te nemen akte.
4.31
De rechtbank verwerpt evenwel reeds thans de stelling van KPN dat de door Versatel verrekende vertragingsrente over de periode vóór 1 januari 2001 een rechtsgrond ontbeert omdat de OPTA pas met ingang van die datum bevoegd was tot het lager vaststellen van haar facturen door de op 31 december 2000 in werking getreden Verordening 2887/2000 EG. Versatel heeft terecht aangevoerd dat de OPTA die bevoegdheid ten aanzien van de tarieven van KPN voor de onderhavige diensten voordien ontleende aan artikel 6.9 (jo. 6.3) van de Telecommunicatiewet oud (hierna: Tw oud), nu die diensten zijn aan te merken als bijzondere toegang in de zin van artikel 1.1 onderdeel j Tw oud.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.32
Versatel heeft de vordering van KPN betreffende buitengerechtelijke incassokosten gemotiveerd betwist. Nu KPN daarop niet heeft gereageerd, moet het ervoor worden gehouden dat zij dit deel van de vordering niet handhaaft, zodat dit - bij nader vonnis - zal worden afgewezen.
Slotsom
4.33
In afwachting van de onder 4.16, 4.22, 4.23 en 4.30 bedoelde aktewisseling wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
4.34
De rechtbank zal bepalen dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht.
5. De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 23 augustus 2006 voor het nemen van een akte door partijen, eerst door Versatel, voor het onder 4.16, 4.22, 4.23 en 4.30 vermelde doel;
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Vroom.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
1554