Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 04/1828 en
TELEC 04/2051-WILD
Uitspraak
in de gedingen tussen
Orange Nederland N.V. (hierna: Orange), gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigden mrs. G.J. Zwenne en L.N. Phoelich, advocaten te Den Haag,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigden mrs. E.J. Daalder en M.D. Hes, advocaten te Den Haag,
met als derde-partij:
KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile), gevestigd te Den Haag,
gemachtigde mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Bij besluit van 5 juli 2002 (hierna: het primaire besluit I) heeft verweerder aan KPN Mobile ontheffing als bedoeld in artikel 6.1, derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: oTw) verleend voor het afwikkelen van telefoonverkeer dat origineert op haar mobiele openbare telecommunicatienetwerk en termineert op het mobiele openbare telecommunicatienetwerk van Ben Nederland N.V., Vodafone Libertel N.V., Dutchtone N.V. en Tele2 Nederland B.V.
Tegen dit besluit is door Dutchtone N.V. (thans: Orange) bij brief van 7 augustus 2002 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 19 december 2003 (hierna: het primaire besluit II) heeft verweerder zowel het verzoek van eiseres om KPN Mobile te verplichten om tweezijdige directe interconnectie met haar te realiseren binnen een termijn van maximaal 8 weken, te rekenen vanaf de datum van het in het geschil te nemen besluit, als het verzoek om daarnaast te bepalen dat in deze interconnectie-overeenkomst dezelfde tarieven en voorwaarden gelden die opgenomen zijn in de eerder gesloten (eenzijdige) interconnectie-overeenkomst en/of te bepalen welke eenmalige en maandelijkse vergoedingen in het kader van deze directe interconnectie redelijk zijn, afgewezen.
Tegen dit besluit is door eiseres bij brief van 30 januari 2004 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 12 mei 2004 (verder: het bestreden besluit I) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard.
Bij besluit van 28 mei 2004 (verder: het bestreden besluit II) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit I niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen de bestreden besluiten I en II heeft eiseres bij brieven van respectievelijk 21 juni 2004 en 7 juli 2004 beroep ingesteld. Bij brief van 9 augustus 2004 heeft eiseres ten aanzien van beide procedures de beroepsgronden ingediend.
De rechtbank heeft de zaken ter behandeling gevoegd.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft KPN Mobile als derde-partij aan de procedures deelgenomen.
Verweerder heeft bij brief van 2 februari 2005 ten aanzien van beide gedingen één verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissingen van 5 oktober 2005 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Aangezien eiseres geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, heeft verleend kan de rechtbank niet mede op de grondslag van de stukken waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht, uitspraak doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2005. Orange heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door bedrijfsjuriste mr. B. van de Gaag. Namens verweerder is mr. M.D. Hes verschenen, bijgestaan door S. Claassen. KPN Mobile heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 Bevoegdheid rechtbank
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Artikel 17.1 van de Telecommunicatiewet (Tw) luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.
Ingevolge artikel 19.11 van de Tw is, op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.
Gelet op het vorenstaande, de data van de primaire- en bestreden besluiten, alsmede artikel 17.1 van de oTw is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van deze geschillen uitspraak te doen.
2.2 Juridisch kader
Artikel 6.1, eerste, derde, vierde en zesde lid, van de oTw luidde als volgt:
1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan, of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.
4. Onverminderd het derde lid, en onverminderd eventuele verplichtingen uit hoofde van Nederland bindende verdragen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties kan Onze Minister ontheffing verlenen van de in het tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien de naleving ervan leidt tot een verstoring van de mededinging.
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.
Artikel 6.3, eerste en tweede lid, van de oTw luidde als volgt:
1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van de interconnectie onverlet.
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
Artikel 6.5 van de oTw luidde - voor zover te dezen van belang - als volgt:
Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:
a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden;
b. verstrekken aan andere aanbiedres, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen;
(..)
Ingevolge artikel 6.1, eerste lid, van de Tw treedt een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, op verzoek van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten met die aanbieder in onderhandeling met het oog op het sluiten van een overeenkomst op basis waarvan de nodige maatregelen worden genomen, waaronder zo nodig door middel van interconnectie van de betrokken netwerken, opdat eind- tot eindverbindingen tot stand worden gebracht.
Ingevolge artikel 6.2, eerste lid, van de Tw kan indien de onderhandelingen, bedoeld in artikel 6.1, niet resulteren in een overeenkomst tussen de in dat artikel bedoelde aanbieders, het college op aanvraag van een van hen, voor zover naar het oordeel van het college verdere onderhandelingen redelijkerwijs niet meer zullen leiden tot een overeenkomst, de andere betrokken aanbieder, voor zover deze daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, verplichten de door de aanvrager gewenste eind- tot eindverbindingen tot stand te brengen en te waarborgen onder door het college te bepalen voorwaarden, indien het college van oordeel is dat de belangen van de andere aanbieder die ertoe geleid hebben dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen redelijkerwijs niet opwegen tegen de belangen van de indiener van het verzoek.
2.3 Feiten
KPN Mobile is op basis van artikel 6.4 van de oTw aangewezen als aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt van respectievelijk mobiele openbare telefoonnetwerken en de mobiele openbare telefoondienst. Orange is een aanbieder van een mobiel openbaar telecommunicatienetwerk en van openbare mobiele telecommunicatiediensten in de zin van artikel 6.1 van de oTw.
Bij brieven van 26 juni 2002 heeft KPN Mobile aan verweerder verzocht haar op grond van artikel 6.1, derde lid, van de oTw ter zake van het telefoonverkeer dat origineert op het mobiele openbare telecommunicatienetwerk van KPN Mobile en termineert op het mobiele openbare telecommunicatie-netwerk van Ben Nederland N.V., Vodafone-Libertel N.V., Dutchtone N.V. en Tele2 Nederland B.V. ontheffing te verlenen van de in artikel 6.1, eerste lid, van de oTw neergelegde verplichting tot interconnectie.
Bij het primaire besluit I heeft verweerder aan KPN Mobile voornoemde ontheffing verleend.
Voorafgaand aan het primaire besluit I is op 29 maart 2002 een interconnectieovereenkomst tot stand gekomen, op basis waarvan verkeer van Orange bij KPN Mobile kan worden afgeleverd maar geen verkeer van KPN Mobile bij Orange. Orange levert derhalve het verkeer dat op haar netwerk ontspringt via directe interconnectie bij KPN Mobile af. KPN Mobile heeft er evenwel voor gekozen het verkeer dat op haar netwerk ontstaat via het (vaste) netwerk van KPN Telecom af te leveren op het netwerk van Orange.
Op 20 november 2002 heeft Orange een geschil bij verweerder aanhangig gemaakt om te bewerkstelligen dat ook het verkeer dat op het netwerk van KPN Mobile ontstaat via directe interconnectie op haar netwerk wordt afgeleverd. Daarnaast heeft Orange verweerder verzocht te bepalen welke eenmalige en maandelijkse vergoedingen in het kader van deze directe interconnectie redelijk zijn, en/of te bepalen dat Orange dezelfde eenmalige en maandelijkse vergoedingen aan KPN Mobile in rekening mag brengen. Dit verzoek is door verweerder bij het primaire besluit II afgewezen.
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen onderscheidenlijk de primaire besluiten II en I ongegrond respectievelijk niet-ontvankelijk verklaard. Eiseres kan zich hiermee niet verenigen en heeft tegen beide besluiten beroep ingesteld.
2.4 Standpunten van partijen
2.4.1 Standpunt van Orange
2.4.1.1 Ten aanzien van het bestreden besluit I
Orange betwist verweerders uitgangspunt, dat de originerende aanbieder (KPN Mobile) bepaalt hoe het verkeer wordt aangeleverd bij de terminerende aanbieder (Orange). Naar haar mening is verweerder, met de enkele verwijzing naar een ander besluit in een geschil tussen UPC en KPN Mobile, er niet in geslaagd om te onderbouwen hoe hij tot dit uitgangspunt is gekomen. Orange merkt daarbij op dat artikel 6.1, eerste lid, van de oTw onverkort uitgaat van directe interconnectie en niet van de door de originerende aanbieder eenzijdig te bepalen alternatieven. Verder acht Orange het van belang dat ook de wet(sgeschiedenis) uitdrukkelijk uitgaat van verplichtingen van de ene aanbieder en aanspraken van andere aanbieders daarop. Het wettelijk uitgangspunt is en blijft dat aanbieders directe interconnectie realiseren en daartoe met elkaar onderhandelen. Daar kan alleen van worden afgeweken als is voldaan aan de strenge voorwaarden die worden gesteld met betrekking tot de ontheffing van de interconnectieplicht.
Daarnaast acht Orange het onbegrijpelijk dat verweerder een richtlijnconforme interpretatie hanteert. Dit gaat immers in tegen de tekst en strekking van zowel de oude als de nieuwe telecommunicatiewetgeving. Ook in de nieuwe wetgeving is uitdrukkelijk bepaald dat de strikte interconnectieverplichting van artikel 6.1 van de oTw onverkort blijft gelden, in elk geval totdat verweerder een besluit heeft genomen op grond van artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw. Verweerder heeft de richtlijn dus anders uitgelegd dan de wetgever en handelt daarmee in strijd met de wet. Ook de ontheffing - mocht deze in stand blijven - kan niet afdoen aan de interconnectieverplichting van KPN Mobile. Immers, in het ontheffingsbesluit is nadrukkelijk als voorwaarde gesteld dat de ontheffing KPN Mobile niet ontslaat van de verplichting om te blijven streven naar directe interconnectie. Voor zover verweerder zich op het standpunt zou stellen dat de ontheffing met zich brengt dat KPN Mobile niet meer te maken heeft met de interconnectieverplichting, is dit onjuist.
Orange is verder van mening dat verweerder ten onrechte is voorbijgegaan aan haar verzoek om interconnectieverbindingen onder exact dezelfde voorwaarden als die KPN Mobile hanteert voor de wel gerealiseerde verbindingen met KPN Telecom. Verweerders stelling, dat er geen sprake is van een gelijkwaardige situatie omdat KPN Telecom veel grotere verkeersvolumes genereert dan Orange, gaat voorbij aan de bedoeling en strekking van de non-discriminatieverplichting. Deze is bedoeld om marktonevenwichtigheden weg te nemen. Het verkeersvolume tussen Orange en KPN Mobile kan alleen toenemen als Orange aanspraak kan maken op interconnectieverbindingen onder dezelfde voorwaarden als die waaronder KPN Telecom deze verbindingen afneemt.
Voorts begrijpt Orange niet op grond waarvan verweerder stelt dat de beoordeling van de redelijkheid van de kosten van de wel gerealiseerde interconnectieverbinding geen deel uitmaakt van het geschil. Orange heeft immers ter zitting bij verweerder herhaald en bevestigd dat het haar bedoeling was dat verweerder de voorwaarden en de tarieven, die in de bestaande overeenkomst zijn opgenomen, op redelijkheid zou toetsen.
Bovendien is Orange van mening dat verweerder onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan de door haar gestelde belangen, zoals het beperken van de afhankelijkheid van de transitdienstverlening van KPN Telecom. Dat Orange volgens verweerder KPN Telecom ter zake van grote financiële belangen civielrechtelijk kan aanspreken, doet er niet aan af dat zij nog altijd verplicht blijft met KPN Telecom, een groepsgenoot van KPN Mobile, een overeenkomst aan te gaan, terwijl KPN Telecom aantoonbaar niet altijd geneigd is om te goeder trouw uitvoering te geven aan de overeenkomst. Daarnaast merkt Orange op dat de kwaliteit van het binnenkomend verkeer alleen kan worden gegarandeerd als dat via een directe interconnectieverbinding wordt aangeleverd. Ook kunnen calamiteiten of storingen beter worden opgevangen. Verder speelt, aldus Orange, het kostenaspect. Bij een tweezijdige directe interconnectie kunnen kosten die Orange heeft moeten maken over een veel bredere kostenbasis worden verdeeld en grosso modo door tweeën worden gedeeld. Verweerder stelt daartegenover slechts dat er geen sprake is van evidente onredelijkheid van de door KPN Mobile in rekening gebrachte kosten. Daarnaast is verweerder in het geheel niet ingegaan op de grieven van Orange met betrekking tot het non-discriminatiebeginsel en het gestelde dat de weigering van KPN Mobile om de door Orange gevraagde interconnectie te realiseren alleen maar kan zijn bedoeld om de positie van KPN Telecom op de transitmarkt veilig te stellen.
2.4.1.2 Ten aanzien van het bestreden besluit II
Orange stelt zich op het standpunt dat verweerder er ten onrechte vanuit is gegaan dat Orange geen rechtens te honoreren belang heeft bij de beoordeling van haar bezwaarschrift tegen het primaire ontheffingsbesluit.
In dit verband merkt Orange op dat, nu KPN Mobile op grond van artikel 19.5, tweede en vierde lid, van de Tw onverkort is gebonden aan de interconnectieplicht, Orange alleen al daarom een rechtens te honoreren belang heeft bij de beoordeling van haar bezwaarschrift. Daarnaast stelt Orange een belang te hebben ter zake van het kunnen verhalen van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de ten onrechte verleende ontheffing en de kosten die zij heeft moeten maken als gevolg van de daardoor niet gerealiseerde interconnectieverbinding.
Verder merkt Orange op dat het ontheffingsbesluit niet meer is dan een stempelbesluit en dus niet is genomen in overeenstemming met de vereisten die volgen uit artikel 4 van de Interconnectierichtlijn. Volgens deze vereisten is de ontheffingverlening niet slechts een formaliteit maar een besluit dat alleen van geval tot geval mag worden verleend en dat uitvoerig met redenen moet worden omkleed. Orange is van mening dat er sprake is van een onzorgvuldige voorbereiding. Voorts heeft verweerder, aldus Orange, nagelaten een (kenbare) belangenafweging te maken.
2.4.2 Standpunt van verweerder
2.4.2.1 Ten aanzien van het bestreden besluit I
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de originerende aanbieder in beginsel bepaalt hoe hij het verkeer dat op zijn netwerk ontspringt aflevert bij het netwerk waarvoor het is bestemd. Hieruit volgt dat als Orange directe interconnectie met KPN Mobile wenst, dat niet betekent dat zij KPN Mobile kan dwingen het verkeer dat op haar netwerk origineert ook via een directe interconnectie bij Orange aan te leveren, tenzij dit een evident onredelijke situatie oplevert voor Orange. In dit geval heeft KPN Mobile aan kunnen tonen dat het afleveren van het op haar netwerk originerende verkeer via indirecte interconnectie met Orange voor haar aanzienlijk voordeliger is. De kosten die KPN Mobile zou moeten maken om haar netwerk zo in te richten dat zij haar uitgaand verkeer via directe interconnectie kan afhandelen, wegen niet op tegen de besparingen die zij dan zou kunnen halen op transitvergoedingen. Uit niets blijkt dat KPN Mobile hier een evident onredelijke keuze maakt.
Verweerder wijst er in dit verband verder op dat ook in de nieuwe Europese richtlijnen geen plicht bestaat tot wederzijdse directe interconnectie. Nu het geldende nationale recht zoveel mogelijk in het licht van Europese richtlijnen moet worden uitgelegd, ook als deze niet tijdig zijn omgezet, kan KPN Mobile volgens verweerder dan ook niet worden verplicht het verkeer dat op haar netwerk origineert via een directe interconnectie met Orange af te leveren.
Daarnaast wijst verweerder er op dat uit de verplichting tot interconnectie die in artikel 6.1, eerste lid, van de oTw vermeld staat, niet een plicht tot interconnectie op basis van wederkerigheid kan worden afgeleid. Bovendien is op 5 juli 2002 een ontheffing als bedoeld in artikel 6.1, derde lid, van de oTw voor de in artikel 6.1, eerste lid, van de oTw genoemde verplichting tot interconnectie verleend. Dus ook als het nieuwe Europese kader buiten beschouwing wordt gelaten blijft de mogelijkheid voor KPN Mobile bestaan om het op haar netwerk originerende verkeer via transit bij Orange aan te leveren.
Dat Orange, naar zij stelt, hoge kosten heeft moeten maken voor het tot stand brengen van eenzijdige directe interconnectie met KPN Mobile, nu deze niet met KPN Mobile te delen zijn, is naar de mening van verweerder niet relevant. Immers de overeenkomst met KPN Mobile staat hier niet ter discussie.
Ter zake van het bezwaar van Orange omtrent bepaalde kosten die KPN Mobile haar in rekening brengt voor directe interconnectie merkt verweerder op dat eiseres deze kosten bij de totstandkoming van de eenzijdige directe interconnectie heeft geaccepteerd en er destijds geen separaat geschil over aanhangig heeft gemaakt. Nu een geschil aanhangig is over wederzijdse directe interconnectie stelt eiseres deze kosten alsnog aan de orde. Bovendien verzoekt zij deze kosten, mocht de wederzijdse directe interconnectie worden gerealiseerd, ook aan KPN Mobile te mogen opleggen. Aangezien geen verplichting tot wederzijdse directe interconnectie wordt opgelegd, valt een beoordeling van deze kosten buiten de grenzen van dit specifieke geschil.
Het ontbreken van geschikte verrekeningsmogelijkheden voor Orange met KPN Telecom vormt naar de mening van verweerder evenmin een grond voor het opleggen van een directe interconnectieverplichting aan KPN Mobile. Het standpunt van Orange dat zij door de indirecte interconnectie kwetsbaar is voor storingen op het netwerk van KPN Telecom deelt verweerder net zo min. Immers storingen op het netwerk van KPN Telecom zijn hinderlijk voor gebruikers van KPN Mobile, aangezien die aanbieder gebruik maakt van de transitvoorziening van KPN Telecom. Orange’s opvatting dat KPN Mobile door haar verkeer via indirecte interconnectie bij Orange aan te leveren bijdraagt aan de machtspositie van KPN Telecom acht verweerder een hypothetische situatie en onvoldoende actueel.
Ter zake van de grief van eiseres omtrent de vermeende schending van het non-discriminatiebeginsel, daar Orange met KPN Mobile interconnectie wenst onder dezelfde voorwaarden als de interconnectie die gerealiseerd is tussen KPN Telecom en KPN Mobile, merkt verweerder op dat eiseres er ten onrechte van uit gaat dat haar situatie gelijkwaardig is aan die van KPN Telecom. Immers het verkeersvolume tussen KPN Mobile en KPN Telecom is vele malen groter dan dat tussen KPN Mobile en Orange. Bovendien is het een historisch gegroeid gegeven dat er tussen KPN Mobile en KPN Telecom reeds veel koppelingen aanwezig zijn en dat dergelijke koppelingen met Orange nog gemaakt zouden moeten worden. Dit zou leiden tot extra kosten voor KPN Mobile, terwijl zij tegelijkertijd gedwongen wordt inefficiënt te opereren.
2.4.2.2 Ten aanzien van het bestreden besluit II
Verweerder merkt op dat, nu uit de artikelen 6.1 en 6.2 van de Tw, in samenhang bezien, volgt dat voor aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten geen verplichting geldt om desgevraagd zorg te dragen voor directe interconnectie maar voor interoperabiliteit, de Tw niet langer een onderscheid maakt tussen directe en indirecte interconnectie, dit logischerwijs betekent dit dat er geen ontheffing meer bestaat voor de plicht tot directe interconnectie.
Nu hangende de procedure een nieuw wettelijk regime van kracht geworden is waarbij het niet meer van belang is hoe de eind-tot-eindverbinding tot stand komt, valt naar de mening van verweerder niet in te zien welk rechtens te honoreren belang Orange nog heeft bij de beoordeling van haar bezwaar.
2.4.3 Standpunt KPN Mobile
Namens KPN Mobile is ter zitting benadrukt dat het een logische keuze is om gebruik te maken van de Premium Transitdienst van KPN Telecom en dat, anders dan Orange suggereert, er geen sprake is van een één-tweetje met KPN Telecom. Daarnaast is namens KPN Mobile ter zitting opgemerkt dat artikel 6.5 van de oTw uitsluitend van toepassing is bij gelijke gevallen en dat de ontheffing niet meer is dan een puur formele bevestiging van een situatie die zich al jarenlang voordoet. Voorts heeft de gemachtigde van KPN Mobile de standpunten van verweerder ter zitting in essentie ondersteund.
2.5 Beoordeling
2.5.1 Procesbelang
Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat Orange als gevolg van het ontheffingsbesluit in haar belangen is geschaad. Niet onaannemelijk is immers dat de onderhandelingen die Orange met KPN Mobile voerde over wederzijdse interconnectie na het ontheffingsbesluit (per direct) zijn afgebroken. Nu Orange stelt hierdoor schade te hebben geleden die zij zo mogelijk wenst te verhalen, is er op zichzelf sprake van een voldoende belang voor een inhoudelijke beoordeling en kan niet bij voorbaat wordt geconcludeerd dat Orange geen belang meer heeft bij een oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit II.
Ter zake van het geschilbesluit, waarmee Orange de door haar gewenste directe interconnectie gerealiseerd wenst te zien, acht de rechtbank eveneens voldoende belang bij een oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit I aanwezig. Orange wenst immers daarmede de kwaliteit van haar dienstverlening beter te waarborgen en haar marktpositie op de transitmarkt op te bouwen. Bij directe interconnectie zou Orange niet meer afhankelijk zijn van een transitaanbieder en zij zou daarmee meer efficiënt gebruik kunnen maken van de directe interconnectieverbindingen.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat het procesbelang van Orange in beide gedingen niet is komen te vervallen. De beroepen van Orange zijn mitsdien ontvankelijk.
Bij de beoordeling van de geschillen ten materiële overweegt de rechtbank als volgt.
2.5.2 Ten aanzien van het bestreden besluit II (Ontheffingsbesluit)
Het doel van de wettelijke interconnectiebepalingen is het waarborgen van de communicatie tussen eindgebruikers van de verschillende netwerken.
Bij het primaire besluit I heeft verweerder aan KPN Mobile ontheffing als bedoeld in artikel 6.1, derde lid, van de oTw verleend voor het afwikkelen van telefoonverkeer dat origineert op haar mobiele openbare telecommunicatienetwerk en termineert op het mobiele openbare telecommunicatienetwerk van onder meer Orange.
Bij haar uitspraak van 25 augustus 2005, reg.nr. TELEC 04/3391-WILD, heeft de rechtbank geoordeeld dat interconnectie het fysiek en logisch verbinden van telecommunicatienetwerken met zich brengt en dat ook bij indirecte interconnectie via het vaste netwerk van KPN sprake is van een fysieke en logische verbindingen en dus van interconnectie. In dat geval van indirecte interconnectie kan de verleende ontheffing (als bedoeld in artikel 6.1, derde lid, van de oTw) niet anders worden opgevat dan dat partijen, door interconnectie via het netwerk van KPN tot stand te brengen, niet langer verplicht zijn te onderhandelen over een directe vorm van interconnectie.
Wanneer een aanbieder de voorkeur geeft aan indirecte in plaats van directe interconnectie heeft dit voor de communicatie tussen eindgebruikers geen enkel toegevoegd effect. Eventuele geschillen kunnen daarbij worden beslecht door verweerder. Daar hoeft het geven van een ontheffing niet aan vooraf te gaan. In de hierboven genoemde uitspraak heeft de rechtbank het antwoord op de vraag, of verlening van ontheffing wel noodzakelijk is, in het midden gelaten. In dit verband merkt de rechtbank thans op dat de verplichting tot interconnectie een symmetrische verplichting is die voor elke aanbieder geldt. Immers artikel 6.1, eerste lid, van de oTw formuleert voor aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en -diensten een algemene plicht om met elkaar in onderhandeling te treden teneinde communicatie tussen de op de betrokken netwerken aangesloten gebruikers te verzekeren. Of interoperabiliteit door middel van directe of indirecte interconnectie tot stand komt, is een onderscheid dat daarbij geen rol speelt.
Nu artikel 6.1 van de oTw niet slechts ziet op de zogenoemde directe interconnectie, doch ook op de figuur van indirecte interconnectie (koppeling van netwerken via het netwerk van een derde) is het verlenen van een ontheffing die gebaseerd is op het eerste deel van het derde lid van artikel 6.1 van de oTw niet noodzakelijk. Dit vloeit immers uit de redactie van artikel 6.1 van de oTw voort. Overigens wordt in de Tw geen onderscheid (meer) gemaakt tussen directe en indirecte interconnectie. De bij het primaire besluit I aan KPN Mobile verleende ontheffing voegt dus niets toe aan hetgeen reeds rechtstreeks uit de wet volgt en is derhalve niet gericht op enig rechtsgevolg. Verweerder had op basis hiervan bij het bestreden besluit II de bezwaren van Orange tegen het primaire besluit I niet ontvankelijk dienen te verklaren. De stelling van de gemachtigde van verweerder ter zitting dat verweerder destijds als gevolg van de uitspraak van 1 mei 2002, reg.nr. VTELEC 02/900-RIP, door de Voorzieningenrechter van deze rechtbank welhaast gedwongen werd in dit geval een ontheffings-besluit te nemen, doet - wat hier ook van zij - aan het vorenstaande niet af. Het bestreden besluit II komt derhalve voor vernietiging in aanmerking.
De rechtbank ziet, gelet op het bovenstaande oordeel, in dit geval voldoende aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit II met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand te laten, aangezien de desbetreffende bezwaren van Orange op een andere grond niet ontvankelijk zijn te achten.
2.5.3 Ten aanzien van het bestreden besluit I (geschilbesluit)
De rechtbank onderschrijft, zoals volgt uit rubriek 2.5.2, niet het standpunt van Orange, dat artikel 6.1, eerste lid, van de oTw onverkort uitgaat van directe interconnectie. De plicht tot interconnectie voor beide partijen reikt niet zover dat een recht op wederzijdse directe interconnectie voor een van de partijen bestaat. KPN Mobile heeft de plicht te bewerkstelligen dat haar eindgebruikers kunnen communiceren met de eindgebruikers van Orange. Hier staat het recht van KPN Mobile tot interconnectie, direct dan wel indirect, tegenover. De aanbieder waar het verkeer origineert draagt daarbij zelf de kosten voor de aflevering op het netwerk van de andere aanbieder. Met verweerder is de rechtbank dan ook van oordeel dat de originerende aanbieder in beginsel bepaalt hoe het verkeer dat op zijn netwerk ontspringt wordt afgeleverd bij het netwerk waarvoor het is bestemd. Artikel 6.1 van de oTw biedt geen grondslag om daarbij directe interconnectie verplicht te stellen. Het zijn overigens uiteindelijk de eindgebruikers van KPN Mobile die moeten betalen voor dat verkeer. Wel diende KPN Mobile onder de oTw bereid te zijn te onderhandelen over wederzijdse interconnectie. KPN Mobile heeft in dit geval voor zichzelf besloten dat indirecte interconnectie commercieel het meest gunstig is. Nu deze keus niet onredelijk is en Orange niet heeft aangetoond dan wel aannemelijk heeft gemaakt dat dit voor haar een evident onredelijke situatie oplevert, is de rechtbank van oordeel dat verweerder KPN Mobile niet behoefde te verplchten zorg te dragen voor het met Orange wederzijds realiseren van directe interconnectie. Van een onjuiste interpretatie van de Europese richtlijnen is de rechtbank niet gebleken. Orange miskent dat artikel 19.5 van de nieuwe Tw enkel ziet op asymmetrische verplichtingen uit hoofdstuk 6 van de oTw. De verplichting tot interconnectie van artikel 6.1, eerste lid, van de oTw is daarentegen een symmetrische verplichting.
De grief van Orange op de voet van artikel 6.5 van de oTw, dat verweerder ten onrechte voorbij is gegaan aan haar verzoek om interconnectieverbindingen onder exact dezelfde voorwaarden als die KPN Mobile hanteert voor de wel gerealiseerde verbindingen met KPN Telecom, kan evenmin slagen. Nu verweerder geen plicht tot wederzijdse directe interconnectie aan KPN Mobile heeft opgelegd, behoeven de eventueel op te leggen kosten/voorwaarden door verweerder te dien aanzien ook niet beoordeeld te worden en doet in dat verband het beginsel van non-discriminatie geen opgeld. Bovendien is de situatie van Orange niet gelijkwaardig aan die van KPN Telecom, nu het verkeersvolume tussen KPN Mobile en KPN Telecom vele malen groter is dan dat tussen KPN Mobile en Orange.
De grief van Orange dat aan het bestreden besluit I een onzorgvuldige belangenafweging ten grondslag ligt, kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin slagen. Verweerder heeft de belangen van Orange, waaronder de door haar gewenste verrekeningsmogelijkheden en de kwetsbaarheid bij storingen op het netwerk van KPN Telecom blijkens het primaire besluit II en het bestreden besluit I in voldoende mate in zijn afweging betrokken en daarbij gemotiveerd aangegeven dat deze belangen geen van allen van dien aard zijn dat KPN Mobile verplicht dient te worden het van haar netwerk afkomstige verkeer direct op dat van Orange af te leveren. Dat Orange kosten heeft gemaakt voordat zij zich verzekerd wist van wederzijdse directe interconnectie kan evenmin een argument zijn om KPN Mobile alsnog te verplichten directe interconnectie te realiseren.
Wat betreft de beroepsgrond van Orange ter zake van de redelijkheid van de kosten van de gerealiseerde interconnectieverbinding volgt de rechtbank niet verweerders standpunt, dat de (eenzijdige) overeenkomst niet ter discussie staat omdat daarover geen geschil aanhangig is gemaakt.
Hoewel het door Orange bij verweerder ingediende verzoek om geschilbeslechting niet volstrekt helder is geformuleerd, had naar het oordeel van de rechtbank bij verweerder naar aanleiding van het verhandelde ter zitting van 8 oktober 2003 de omvang van het voorgelegde geschil wel voldoende duidelijk moeten zijn. Daarbij is immers aan de gemachtigden van Orange gevraagd waar het geschilbeslechtend verzoek nu precies op ziet en is namens Orange verklaard dat indien niet aan het verzoek tot wederzijdse interconnectie kan worden voldaan, het dan in de rede ligt de redelijkheid van die kosten (van de reeds bestaande overeenkomst) te beoordelen. Dat de kosten van de reeds bestaande overeenkomst volgens verweerder niet in de context van het geschil passen kan daar - wat er ook van zij - niet aan afdoen. Orange heeft tijdens de procedure in voldoende mate uiteengezet dat diverse tarieven naar haar mening te hoog zijn en dat zij deze door verweerder beoordeeld wenst te zien. Daarnaast heeft Orange ook bij het aanvullend bezwaarschrift van 1 maart 2004 aangevoerd het onbegrijpelijk te vinden dat verweerder in het primaire besluit II stelt dat de beoordeling van de redelijkheid van de kosten van de bestaande interconnectieverbinding geen deel uitmaakt van het geschil. Ook tijdens de hoorzitting van 5 april 2004 is deze grief aan de orde is gesteld.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder ten onrechte nagelaten heeft zich uit te spreken over de redelijkheid van de door KPN Mobile in rekening gebrachte tarieven. Gelet hierop is op dit punt niet voldaan aan de in artikel 7:11, eerste lid, van de Awb neergelegde eis dat een heroverweging van het bestreden besluit dient plaats te vinden op grondslag van het bezwaar.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep van Orange, voor zover dit ziet op de redelijkheid van de tarieven van de wel gerealiseerde interconnectieverbinding met KPN Mobile, gegrond moet worden verklaard en dat het bestreden besluit I in zoverre dan ook wegens strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die Orange in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de totale proceskosten op € 2.576,= uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, twee maal een beroepschrift en het verschijnen ter zitting voor twee niet-samenhangende zaken, aan kosten van door een derde aan Orange beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit II gegrond,
vernietigt het bestreden besluit II,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit II geheel in stand blijven,
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit I, voor zover dat ziet op de redelijkheid van de tarieven van de reeds bestaande met KPN Mobile gesloten (eenzijdige) interconnectie-overeenkomst, gegrond,
vernietigt het bestreden besluit I in zoverre,
bepaalt dat verweerder omtrent de redelijkheid van de tarieven van de reeds bestaande met KPN Mobile gesloten (eenzijdige) interconnectie-overeenkomst een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit I voor het overige ongegrond,
bepaalt dat de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) aan Orange het door haar betaalde griffierecht van in totaal € 546,= ( 2 x € 273,=) vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.576,= en wijst de OPTA aan als de rechtspersoon die deze kosten aan Orange dient te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. J.W. van den Hurk en mr. P. Vrolijk als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
28 februari 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.