Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: WHW 05/3285-FRC
Uitspraak
in het geding tussen
Stichting Hogeschool Rotterdam, gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde mr. G.J.M. Cartigny, advocaat te Rotterdam,
en
de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, verweerder,
gemachtigden mr A.J. Boorsma en mr. J. Bootsma, beiden advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 15 december 2004, kenmerk CFI/BVH-2004/122501 M, heeft verweerder medegedeeld:
- dat de beschikking van 20 december 2000, kenmerk FTO/TBV-2000/210424 M, wordt gewijzigd in die zin dat de daarbij vastgestelde rijksbijdrage voor het jaar 2000 nader is vastgesteld op
€ 15.988.728,-, dit in tegenstelling tot de eerdere vaststelling ad € 16.122.142,- , zodat de eerdere vaststelling wordt verlaagd met een bedrag van € 133.414,-;
- dat de beschikking van 12 december 2001, kenmerk FTO/TBV-2001/120031 M, wordt gewijzigd in die zin dat de daarbij vastgestelde rijksbijdrage voor het jaar 2001 nader is vastgesteld op
€ 17.609.487,-, dit in tegenstelling tot de eerdere vaststelling ad € 17.812.028,- , zodat de eerdere vaststelling wordt verlaagd met een bedrag van € 202.541,-;
- dat de beschikking van 11 december 2002, kenmerk BVH/BHO-2002/128983 M, wordt gewijzigd in die zin dat de daarbij vastgestelde rijksbijdrage voor het jaar 2002 nader is vastgesteld op
€ 18.153.698,-, dit in tegenstelling tot de eerdere vaststelling ad € 18.347.796,- , zodat de eerdere vaststelling wordt verlaagd met een bedrag van € 194.098,-;
- dat de beschikking van 16 december 2003, kenmerk BVH/BHO-2003/130647 M, wordt gewijzigd in die zin dat de daarbij vastgestelde rijksbijdrage voor het jaar 2003 nader is vastgesteld op
€ 90.762.512,-, dit in tegenstelling tot de eerdere vaststelling ad € 90.925.111,- , zodat de eerdere vaststelling wordt verlaagd met een bedrag van € 162.599,-;
- en dat, mede gelet op de artikelen 4:49 en 4:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), van eiseres de som van de onverschuldigd betaalde rijksbijdrage ad € 692.652,- wordt teruggevorderd en zal worden verrekend met de in september 2005 door eiseres te ontvangen rijksbijdrage.
Verweerder heeft hiertoe besloten omdat eiseres in zijn visie ten onrechte in deze jaren de zogenaamde “DEMI”-en “Zwerver-studenten” voor bekostiging in aanmerking heeft gebracht.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 24 januari 2005 bezwaar gemaakt. Bij brief, verzonden op 24 februari 2005 heeft eiseres dit bezwaar aangevuld.
Verweerder heeft het bezwaarschrift voor advies in handen gesteld van de Commissie voor de bezwaarschriften van het Ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschap (hierna: de bezwaarschriftencommissie).
Bij brief van 25 maart 2005 heeft verweerder een ambtsbericht gestuurd aan de bezwaarschriftencommissie.
In het kader van de behandeling van het bezwaar heeft op 19 april 2005 een hoorzitting plaatsgevonden.
De bezwaarschriftencommissie heeft op 10 mei 2005 verweerder geadviseerd om het bezwaar gegrond te verklaren wat betreft de DEMI-studenten en ongegrond te verklaren wat betreft de Zwerver-studenten en het door eiseres gedane verzoek om vergoeding van de kosten van de bezwaarfase toe te wijzen.
Bij besluit van 23 juni 2005, kenmerk HO/BS/2005/25085, heeft verweerder in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie besloten tot ongegrondverklaring van het gehele bezwaar.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 3 augustus 2005 beroep ingesteld. Bij brief van 5 september 2005 heeft eiseres haar beroepsgronden aangevuld.
Verweerder heeft bij brief van 2 december 2005 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2006. Deze zaak is gevoegd behandeld met de zaak bekend onder nummer WHW 05/6035-FRC. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door mr. M. Gideonse, kantoorgenoot van de gemachtigde. Tevens waren aanwezig mr. H.A. Veenema, secretaris van het bestuur van eiseres, en A. Smits, medewerker van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. A.J. Boorsma,
en door mr. E.F.M. Manse, ambtenaar ten departemente van verweerder.
2. Overwegingen
In dit geding is de vraag aan de orde of de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de nadere vaststelling van de aan (de rechtsvoorgangster van) eiseres toegekende rijksbijdragen over de jaren 2000 tot en met 2003, en tegen de terugvordering ad € 692.652,- en de verrekening van dit bedrag met de in september 2005 uitbetaalde rijksbijdrage in rechte stand kan houden.
2.1 Feiten welke als vaststaande worden beschouwd
Naar aanleiding van signalen over mogelijke fraude bij instellingen in het hoger onderwijs heeft de toenmalige Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: OCW) in november 2001 de accountantsdienst van zijn Ministerie opdracht gegeven een onderzoek uit te voeren bij zeven instellingen voor hoger beroepsonderwijs (hierna: HBO). De uitkomsten van dit onderzoek waren aanleiding voor de Minister om in de periode vanaf maart 2002 tot en met september 2002 het zogenaamde “Zelfreinigend Onderzoek” uit te doen voeren bij onder andere alle instellingen in het hoger beroepsonderwijs. Het onderzoek had als doel om alle betrokken instellingen uit te nodigen hun wijze van omgang met de bekostigingsregels uiteen te zetten. Daartoe hebben de betreffende onderwijsinstellingen een vragenlijst ingevuld waardoor inzicht kon worden verkregen in de wijze waarop instellingen handelden ten aanzien van de bekostigingsregelgeving. Ook eiseres heeft een dergelijke vragenlijst ingevuld.
Bij brief van 13 december 2002 heeft verweerder de bevindingen en uitkomsten van het “Zelfreinigend Onderzoek” aan de Tweede Kamer aangeboden in het rapport “Ruimte voor Rekenschap”.
De Algemene Rekenkamer heeft het proces en de uitkomsten van het “Zelfreinigend Onderzoek” aan een review onderworpen. Het daaruit voortvloeiende rapport “Onregelmatigheden bekostiging in het (hoger) onderwijs” is bij brief van 19 februari 2003 aan de Tweede Kamer aangeboden (TK 2002-2003, 28 248, nr. 24).
Mede naar aanleiding van de bevindingen van de accountantsdienst heeft verweerder op 2 mei 2003 de Commissie Vervolgonderzoek Rekenschap (hierna naar zijn voorzitter: de Commissie Schutte) ingesteld om een onderzoek uit te voeren naar onregelmatigheden in de bekostiging van het hoger onderwijs. De Commissie Schutte diende onder meer aan de hand van feitenonderzoek bij alle instellingen van hoger onderwijs te onderzoeken of op een correcte wijze met de bekostigingsregels werd omgegaan. Zij heeft in dit verband ook onderzoek gedaan bij eiseres en zich daarbij gericht op de vraag of er sprake is (geweest) van onregelmatigheden in de bekostiging voor zover het om buitenlandse studenten gaat.
Op 29 augustus 2003 heeft de toenmalige Staatssecretaris van OCW mevrouw drs. A.D.S.M. Nijs MBA de notitie “Helderheid in de bekostiging van het hoger onderwijs” (hierna: notitie “Helderheid”) uitgebracht. Deze notitie bevat de interpretatie en toepassing van de bestaande bekostigingsregels voor de tellingen van de bekostigingsparameters van 1 oktober 2003 en volgende jaren. Daarin wordt - voor zover relevant - het volgende vermeld over het bekostigingsbeleid ten aanzien van buitenlandse studenten:
“Buitenlandse studenten die in Nederland een deel van de opleiding c.q. stage volgen
Buitenlandse studenten die hier een stage of een korte opleiding komen volgen die niet beschouwd kan worden als een CROHO-opleiding, kunnen niet worden ingeschreven bij een bekostigde opleiding. De wet - en dus de bekostiging - gaat uit van volwaardige bachelor- en masteropleidingen. De overheid betaalt dus niet voor aanbieden van delen van opleidingen (ook wel voorgestructureerde korte opleidingen genoemd). Dit soort activiteiten zijn contractactiviteiten. Daarvoor kan de instelling een student een bedrag laten betalen, dat al dan niet de gemaakte kosten dekt. Als deze studenten wél worden ingeschreven bij bekostigde opleidingen - en ze dus geen diploma halen - leidt dat tot een groot aantal uitvallers. Dat heeft gevolgen voor de bekostiging van hogescholen, omdat het bekostigingssysteem van het HBO daarmee rekening houdt. Ik zal nauwgezet de uitval bij instellingen in de gaten houden. Als de uitval groter is dan een bepaald (nog niet vastgesteld) percentage vraagt het ministerie de instelling om een toelichting. Als deze toelichting niet overtuigend is, volgt een ‘zoeklichtonderzoek’ door de Accountantsdienst. Er kunnen dan sancties worden opgelegd.”
Na een uitgebreide voorprocedure, waarbij eiseres ook is gehoord naar aanleiding van het voorlopig oordeel van de Commissie Schutte, is eiseres bij brief van 1 april 2004 door de commissie geïnformeerd over haar definitieve oordeel omtrent de uitkomsten van het Vervolgonderzoek Rekenschap.
In dit verband is door haar vastgesteld dat de toenmalige Hogeschool voor Economische Studies (HES) Rotterdam, thans opgegaan in de Hogeschool Rotterdam, buitenlandse uitwisselingsstudenten die op de teldatum stonden ingeschreven voor bekostiging in aanmerking heeft gebracht. Dit terwijl deze studenten slechts een deel van de opleiding volgden waarvoor zij bekostigd werden.
Enerzijds ging het om een groep zogenaamde “DEMI-studenten” die van een DEMI-partnerschool (Diplôme Européen de Management International) in het buitenland afkomstig waren en bij de HES een programma volgden van 2 semesters met 42 studiepunten, en anderzijds ging het om een groep zogenaamde “Zwerver-studenten” die afkomstig waren van een partnerschool en die uit een aanbod van beschikbare modules gedurende 1 of 2 semesters een programma van tussen de 21 en 42 studiepunten konden kiezen. Beide groepen studenten kwamen in beginsel niet naar Nederland om een volledige opleiding te volgen en het daaraan verbonden diploma te behalen.
Volgens de Commissie Schutte moet op grond van artikel 7.32, eerste en derde lid, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: Whw) de inschrijving geweigerd worden indien de instelling ermee bekend is, of mag worden verondersteld te zijn, dat de inschrijving niet geschiedt met de intentie een opleiding te volgen en af te ronden die in het CROHO is ingeschreven. Ter verduidelijking zij opgemerkt, dat CROHO staat voor het Centraal Register Opleidingen Hoger Onderwijs.
De Commissie Schutte heeft verweerder geadviseerd in dit geval over te gaan tot de thans aan de orde zijnde besluitvorming.
Bij brief van 22 oktober 2004 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van zijn voorgenomen besluit, inhoudende dat een bedrag van € 692.652,- van haar zal worden teruggevorderd vanwege de door de Commissie Schutte geconstateerde onregelmatigheden.
Eiseres heeft tijdens een hoorzitting op 9 november 2004 en bij brief van 12 november 2004 op het voorgenomen besluit gereageerd. Verweerder heeft vervolgens eerder genoemd besluit van 15 december 2004 genomen.
2.2 Korte weergave van de standpunten van partijen
Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat door haar niet is gehandeld in strijd met de Whw en de daar uit voortvloeiende bekostigingsregels, omdat de DEMI- en Zwerver- studenten rechtsgeldig stonden ingeschreven en dus ook voor bekostiging in aanmerking kwamen. Beide groepen studenten volgden immers een of meer onderdelen van het reguliere initieel onderwijs dat door eiseres aan alle (Nederlandse) studenten werd aangeboden. Dit onderwijs bestond uit delen van opleidingen die in het CROHO waren geregistreerd; door het behalen van delen van dat onderwijs konden zij uiteindelijk desgewenst een CROHO-diploma halen. Zowel DEMI- als Zwerver-studenten voldeden aan de voorwaarden voor inschrijving krachtens artikel 7.32 Whw; eiseres kon hun inschrijving dan ook niet weigeren. Voorts kunnen volgens eiseres de correcties en de terugvordering van de rijksbijdragen over de jaren 2000 tot en met 2003 niet worden gebaseerd op artikel 4:49 van Pro de Awb, omdat in de Whw een specifieke bepaling, te weten artikel 2.9, vierde lid, is opgenomen met betrekking tot de vermindering van de rijksbijdrage na constatering van onregelmatigheden. Reeds hieruit blijkt volgens eiseres dat een eventuele terugvordering dient plaats te vinden via deze specifieke regelgeving.
Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat, als aan artikel 4:49 van Pro de Awb toch aanvullende werking toekomt, geen van de daarin genoemde intrekkingsgronden zich voordoet, zodat deze bepaling geen grondslag kan vormen voor een correctie en/of terugvordering.
Uit correspondentie met de Centrale Financiën Instellingen (hierna: Cfi) van het Ministerie van OCW blijkt dat verweerder al in maart 1998 op de hoogte was - zonder daar toen verder consequenties aan te verbinden - van de interpretatie van eiseres van de bekostigingssystematiek inzake buitenlandse studenten. Eiseres kon bovendien pas na de onderzoeken inzake bekostigingen in het hoger onderwijs weten dat de wijze van bekostiging van DEMI- en Zwerver-studenten kennelijk in de ogen van verweerder niet door de beugel kon.
Tenslotte voert eiseres aan dat verweerder, zo deze al bevoegd zou zijn om de bekostiging ad
€ 692.652,- terug te vorderen, niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, nu eiseres geen enkel financieel voordeel heeft genoten van haar handelwijze en zij bovendien een reële onderwijsprestatie heeft geleverd ten aanzien van elke ingeschreven student.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de DEMI- en de Zwerver-studenten een door eiseres voorgestructureerd programma van een of twee semesters hebben gevolgd, dat niet kan worden aangemerkt als initieel onderwijs als bedoeld in de Whw. De wetgever heeft er immers voor gekozen alleen opleidingen van vier jaar, die er op gericht zijn dat studenten een diploma halen, te bekostigen. Het past ook niet in de bekostigingssystematiek om opleidingen van een jaar of korter via de uitval-bekostiging voor 1,35 jaar te financieren. Verweerder heeft zich ter ondersteuning van dit standpunt onder andere beroepen op een uitspraak van de Voorzitter van de (toenmalige) Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State van 20 juli 1992.
Voorts heeft verweerder gesteld dat uit artikel 7.32 van de Whw geen inschrijfplicht mag worden afgeleid voor de instelling.
In de optiek van verweerder hadden de DEMI- en Zwerver-programma’s in de vorm van contractonderwijs dienen te worden aangeboden.
Verweerder heeft zijn bevoegdheid tot correctie en terugvordering mede gebaseerd op de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb. Artikel 2.9, vierde lid, van de Whw acht verweerder hier niet van toepassing; de door de Commissie Schutte ontdekte feiten zijn immers niet uit de jaarrekening af te leiden.
De wijzigingsgronden a. en b., opgenomen in artikel 4:49 van Pro de Awb, zijn naar het oordeel van verweerder beide van toepassing. Wat betreft de eerste grond wijst verweerder erop dat hij in dit geval pas na een uitvoerig onderzoek op de hoogte is geraakt van de betrokken feiten, welk onderzoek verder gaat dan wat van een bestuursorgaan wordt gevergd op grond van het criterium ”redelijkerwijs op de hoogte kon zijn”. Ook de grond onder b is in de visie van verweerder hier relevant, aangezien volgens hem eiseres wist dan wel behoorde te weten dat zij de DEMI- en Zwerver-studenten ten onrechte voor bekostiging in aanmerking bracht. De notitie “Helderheid” bevat, naar verweerder stelt, namelijk geen nieuwe uitleg van de wet- en regelgeving, maar vormt een weergave van de wijze waarop het ministerie de Whw toepast. Eiseres is een professionele organisatie; als bij haar onduidelijkheid bestond over de uitleg van de wet dan had het in de rede gelegen daarover een uitdrukkelijke vraag aan verweerder voor te leggen. Dit geldt te meer na de brief van 6 maart 1998 van de Cfi waarin eiseres om een reactie gevraagd was op de veronderstelling dat haar ten onrechte dubbele bekostiging was toegekend, nu kennelijk zowel de in het uitwisselingsprogramma participerende Nederlandse studenten als de buitenlandse studenten stonden ingeschreven.
2.3 Wettelijk kader, zoals dat luidde ten tijde hier van belang
Op grond van artikel 1.1, aanhef en onder e, in samenhang met artikel 7.3a van de Whw wordt onder initieel onderwijs verstaan: onderwijs dat door de instelling wordt aangeboden in de vorm van bachelor- en masteropleidingen. Vóór de invoering van de bachelor- en masteropleidingen
(de zogenoemde BaMa-structuur) werd in de Whw (oud) onder initieel onderwijs verstaan: hoger onderwijs dat aansluit op de tweede fase van het voortgezet onderwijs. De gewijzigde Whw is op 1 september 2002 in werking getreden.
In artikel 1.9, eerste lid, van de Whw is bepaald dat - voor zover hier van belang - hogescholen ten behoeve van het verzorgen van initieel onderwijs aanspraak hebben op bekostiging uit 's Rijks kas, voor zover aan die opleidingen accreditatie is verleend of die opleidingen de toets nieuwe opleidingen met positief gevolg hebben ondergaan.
Het eerste lid van artikel 2.9 van de Whw bepaalt- voor zover relevant - dat het instellingsbestuur jaarlijks voor 1 juli bij de minister een verslag indient. Het verslag bestaat uit de jaarrekening met bijbehorende begroting, het jaarverslag en overige financiële gegevens. Uit het verslag dient te blijken in hoeverre sprake is van een behoorlijke uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve waarvan de rijksbijdrage is verleend en van een doelmatige aanwending van de rijksbijdrage, mede in het licht van het instellingsplan.
In artikel 2.9, vierde lid, van de Whw is bepaald dat indien uitgaven zijn geschied in strijd met het bepaalde bij of krachtens de wet, dan wel indien werkzaamheden ten behoeve waarvan de rijksbijdrage is verleend, niet behoorlijk zijn uitgevoerd of de rijksbijdrage ondoelmatig is aangewend, de minister kan bepalen, dat de daarmee gemoeide bedragen in mindering worden gebracht op de rijksbijdrage. Dit moet binnen een jaar na de ontvangst van de jaarrekening bekend worden gemaakt aan het instellingsbestuur.
In artikel 7.3, eerste lid, van de Whw is bepaald dat het initiële onderwijs door de instellingen wordt aangeboden in de vorm van opleidingen. In het tweede lid is - voor zover hier van belang - bepaald dat een opleiding een samenhangend geheel is van onderwijseenheden, gericht op de verwezenlijking van welomschreven doelstellingen op het gebied van kennis, inzicht en vaardigheden waarover degene die de opleiding voltooit, dient te beschikken. Ingevolge het derde lid is - voor zover hier van belang - aan elke opleiding een examen verbonden. Op grond van het vierde lid moet elke opleiding geregistreerd worden in het CROHO.
Artikel 7.32 van de Whw bepaalt - voor zover relevant - het volgende:
“1. Ieder die wenst gebruik te kunnen maken van onderwijsvoorzieningen, examenvoorzieningen of voorzieningen van andere aard ten behoeve van initieel onderwijs aan een instelling, dient zich door het instellingsbestuur als student of extraneus te laten inschrijven.
(…)
3. De inschrijving geschiedt voor een opleiding, met dien verstande dat de inschrijving aan de Open Universiteit ook kan geschieden voor een of meer onderwijseenheden.
4. De inschrijving voor een opleiding geschiedt voor het gehele studiejaar. Indien de inschrijving plaatsvindt in de loop van het studiejaar, geldt zij voor het resterende gedeelte van het studiejaar.
van een instelling, welke opleiding nog steeds wordt gevolgd en nog niet is voltooid.”
In artikel 3.3 van het Bekostigingsbesluit Whw (hierna: Bkb) in samenhang met de Regeling bekostiging hoger onderwijs is - voor zover hier van belang - bepaald dat de rijksbijdragen mede worden gebaseerd op het aantal onderwijsvragende studenten in het peiljaar, ofwel het aantal studenten dat op 1 oktober van het tweede kalenderjaar voorafgaand aan het begrotingsjaar aan een hogeschool ingeschreven staat. Voorts is hierin bepaald dat afgestudeerde studenten voor maximaal 4,5 jaar worden bekostigd en uitvallers (d.w.z. studenten die de opleiding niet afsluiten met een getuigschrift) voor 1,35 jaar.
In artikel 4:21, vierde lid, van de Awb is bepaald dat Titel 4 (subsidies) van deze wet van overeenkomstige toepassing is op de bekostiging van (onder meer) het onderwijs.
In artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan de subsidievaststelling kan intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:
a. op grond van feiten en omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;
b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Ingevolge artikel 4:57 van Pro de Awb - voor zover hier van belang - kunnen onverschuldigd betaalde subsidiebedragen en voorschotten worden teruggevorderd voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld nog geen vijf jaren zijn verstreken.
2.4 Beoordeling
De mogelijkheid tot wijziging en terugvordering van de rijksbijdrage met toepassing van artikel 2.9, vierde lid, van de Whw is beperkt tot de drie in die bepaling genoemde omstandigheden. Vast staat dat die hier niet aan de orde zijn. In dit verband zij er onder meer op gewezen dat er geen sprake van is
- dat eiseres werkzaamheden onbehoorlijk heeft uitgevoerd;
- dat uit de jaarrekeningen blijkt dat eiseres rijksbijdragen ondoelmatig heeft aangewend, of
- dat eiseres uitgaven heeft gedaan die in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Whw. In geding is immers juist of verweerder gevolgd kan worden in zijn stelling dat eiseres in strijd met de wet inkomsten heeft ontvangen, omdat zij de DEMI- en Zwerverstudenten niet voor bekostiging in aanmerking had mogen brengen.
Op grond van het bepaalde in artikel 4:21 van Pro de Awb is titel 4.2 van de Awb van toepassing op (onder meer: de bekostiging van) het onderwijs. Blijkens de Aanpassingswet onderwijswetgeving aan de derde tranche van de Awb van 11 april 2001 (Stb. 2001,
nr. 208) geldt de subsidietitel 4.2 van de Awb slechts voor onderwijsbekostigingen, die dateren van na 11 mei 2001. Dit betekent dat verweerder, voor zover het betreft de wijziging en de (gedeeltelijke) terugvordering van de rijksbijdrage over het jaar 2000, zijn bevoegdheid niet aan de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb kan ontlenen. Verweerder is evenwel bevoegd om ook zonder een uitdrukkelijke wettelijke grondslag een bekostigingsbesluit te wijzigen, indien achteraf blijkt dat de rijksbijdrage ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld, en om hetgeen ten gevolge van die wijziging ten onrechte of te veel is betaald, terug te vorderen. Immers, ook in het bestuursrecht geldt dat al hetgeen onverschuldigd betaald is, in beginsel teruggevorderd kan worden. Bij het beoordelen van verweerders bevoegdheid om de rijksbijdrage over 2000 te wijzigen en (gedeeltelijk) terug te vorderen, kan de rechtbank overigens de in artikel 4:49 en Pro 4:57 van de Awb opgenomen criteria als uitgangspunt nemen, aangezien die criteria grosso modo de neerslag vormen van de tot 11 mei 2001 gevormde jurisprudentie terzake. Hieraan doet niet af dat de Afdeling Geschillen van Bestuur in haar uitspraak van 29 oktober 1993 in de zaak met nummer G06.92.0520 (in welke uitspraak overigens ten gronde werd beslist in de zaak waarin door de Voorzitter van de Afdeling Geschillen van Bestuur op 20 juli 1992 beslist was op het verzoek om een voorlopige voorziening treffen en waarnaar verweerder ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen heeft) kennelijk het vereiste stelt dat evident gemaakt wordt op welk wettelijk artikel een wijziging van een reeds vastgestelde rijksbijdrage gebaseerd wordt.
Uit de omstandigheid dat titel 4.2 van de Awb vanaf 11 mei 2001 van toepassing is op de bekostiging van het onderwijs volgt dat als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat ook de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb grondslag kunnen vormen voor wijziging en terugvordering van een over het jaar 2001 en later toegekende rijksbijdrage voor de bekostiging van het onderwijs. Dit zou slechts anders zijn indien is beoogd in de bijzondere wet, in dit geval de Whw, een uitputtende regeling te geven terzake van de mogelijkheid tot wijziging en terugvordering van een reeds vastgestelde rijksbijdrage. Noch uit de tekst van de Whw, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van titel 4.2 van de Awb is af te leiden dat hiervan sprake is.
De rechtbank komt op basis van hetgeen zojuist is overwogen tot het oordeel dat de omstandigheid dat de periode van één jaar, bedoeld in artikel 2.9, vierde lid, van de Whw ten tijde van het nemen van het primaire besluit van 15 december 2004 voor een aantal van de in geding zijnde jaren reeds was verstreken, niet in de weg staat aan wijziging en terugvordering van de betreffende rijksbijdragen op grond van artikel 4:49 respectievelijk Pro artikel 4:57 van Pro de Awb. Verweerder kan derhalve overgaan tot wijziging van de rijksbijdragen als een van de in artikel 4:49 genoemde Pro gronden zich voordoet. In dit verband overweegt de rechtbank als volgt.
2.4.1 Is er sprake van een grond als bedoeld in artikel 4:49, aanhef en onder a, van de Awb?
2.4.1.1 Ten aanzien van de jaren 2002 en 2003
De correctie van de rijksbijdragen over zowel 2002 als 2003 kan worden gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb, indien het door eiseres voor bekostiging in aanmerking brengen van DEMI- en Zwerver studenten, pas na de vaststelling van de bijdragen bekend is geworden en deze omstandigheid tot een lagere vaststelling van die rijksbijdragen zou hebben geleid indien zij tijdig bij verweerder bekend zou zijn geweest.
Eiseres heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat aan deze vereisten niet wordt voldaan, omdat zij deze feiten en omstandigheden al vóór 11 december 2002 (de datum van toekenning van de rijksbijdrage 2002) en derhalve ook vóór 16 december 2003 (de datum van toekenning van de rijksbijdrage 2003) op juiste wijze had gemeld in het kader van het zogeheten Zelfreinigend Onderzoek en dat deze derhalve bij verweerder bekend waren. Dat laatste wordt door verweerder overigens ook niet betwist. De omstandigheid dat bij de afronding van het Zelfreinigend Onderzoek in december 2002, mede gelet op de complexiteit van de zaak, geen volledig beeld over de omvang van de eventuele onrechtmatigheden bestond, maakt dit niet anders. Bepalend is of de feiten bekend waren en niet of verweerder het onderzoek naar de betrouwbaarheid en de interpretatie van de gemelde feiten ten tijde van de toekenning had afgerond.
2.4.1.2 Ten aanzien van de jaren 2000 en 2001
De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of voor de jaren 2000 en 2001 kan worden gezegd dat verweerder eertijds bij de vaststelling van de rijksbijdrage redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn van feiten of omstandigheden op grond waarvan de aan eiseres toegekende rijksbijdrage neerwaarts gewijzigd moest worden.
De rechtbank beantwoordt de zojuist geformuleerde vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
De Algemene Rekenkamer heeft zich in haar onderzoeksrapport naar mogelijke onregelmatigheden bij de bekostiging van scholen met name gericht op de periode 1996-2001. De Algemene Rekenkamer concludeert hierin dat het ministerie van OCW in het rapport “Ruimte voor Rekenschap” nauwelijks de eigen verantwoordelijkheid van de overheid bij het ontstaan van de onregelmatigheden aan de orde komt. “Dat de wetgeving onduidelijk was, de interpretatie ervan ruim en niet gecodificeerd, had in het rapport zwaarder aangezet mogen worden.” Zij constateert in dit rapport dat al vanaf het begin van de jaren negentig stimulering van de internationalisering een belangrijk punt is in het HBO, het wetenschappelijk onderwijs (WO) en in de sector beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (BVE).
De rechtbank citeert de navolgende relevante passages uit het onderzoek van de Algemene Rekenkamer:
“In 1994 stelde de directeur-generaal Beroepsonderwijs de actieve werving van buitenlandse studenten in het onderwijs aan de orde zowel binnen het ministerie als in het overleg met de HBO-raad. De vraag was onder meer of het wenselijk was om op kosten van de Nederlandse overheid buitenlandse studenten in het Nederlandse hoger onderwijs te laten studeren. In een memo aan de directeur HBO stelde de directeur-generaal dat hoe langer er niets aan gedaan werd, des te minder het ministerie gelegitimeerd was er iets van te zeggen.”
en:
“Volgens de toelichting bij programma’s van uitzending is het de bedoeling dat de uitwisseling van studenten met gesloten beurzen plaatsvindt. Dit is evenwel niet in wet- en regelgeving opgenomen. (…)
Uit het controleprotocol WO 2001 blijkt dat het Ministerie van OCenW ervan uitgaat dat buitenlandse studenten van het uitwisselingsprogramma Socrates/Erasmus die in Nederland studeren, niet worden ingeschreven als student en buiten de bekostiging blijven. Hier wordt aan toegevoegd dat buitenlandse studenten met een uitwisselingsprogramma alleen meetellen voor de bekostiging als ze bij een Nederlandse instelling staan ingeschreven en collegegeld betalen. De controleprotocollen 2001 voor BVE-instellingen en HBO-instellingen besteden geen aandacht aan dit punt.”
en:
“De Algemene Rekenkamer concludeert dat binnen het Ministerie van OCenW reeds geruime tijd informatie was over het vóórkomen van verschillende vormen van misbruik en oneigenlijk gebruik. (…) De Algemene Rekenkamer concludeert verder dat het ministerie in hierboven besproken casusbeschrijvingen niet, onvoldoende doortastend, of betrekkelijk laat heeft gereageerd op signalen die ofwel direct verband hielden met misbruik en oneigenlijk gebruik ofwel het ministerie aan het denken hadden kunnen zetten over de zwakke plekken in de wet- en regelgeving. De casus lijken verzand te zijn. Het ministerie heeft verder onduidelijkheden in wet- en regelgeving laten voortbestaan.”
Dit beeld wordt bevestigd in de wijze waarop door verweerder is omgegaan met de gegevens naar aanleiding waarvan de correspondentie met de Cfi uit 1998 is voortgevloeid. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de overgelegde correspondentie worden afgeleid dat verweerder in ieder geval signalen had dat eiseres buitenlandse studenten - die slechts een deel van de opleiding volgden - in aanmerking voor bekostiging heeft gebracht. Dat verweerder er toen kennelijk om hem moverende redenen van afgezien heeft daar nader onderzoek naar te verrichten, wil niet zeggen dat hij toen redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn van de feiten en omstandigheden op grond waarvan verweerder in het bestreden besluit meent dat de rijksbijdrage lager dient te worden vastgesteld dan indertijd is bepaald.
2.4.1.3 Tussenconclusie
Op grond van het vorenstaande kan verweerder derhalve niet worden gevolgd in zijn standpunt dat hij redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn van deze feiten en omstandigheden die tot een lagere vaststelling van de rijksbijdrage over de jaren 2000 tot en met 2003 zouden hebben geleid. Verweerder kan derhalve geen bevoegdheid tot wijziging van de rijksbijdragen ontlenen aan de in artikel 4:49, aanhef en onder a, van de Awb genoemde grond.
2.4.2 Is er sprake van een grond als bedoeld in artikel 4:49, aanhef en onder b, van de Awb?
Voor wijziging van de rijksbijdragen op grond van artikel 4:49, aanhef en onder b, van de Awb is vereist dat de vaststelling daarvan onjuist was en dat eiseres dit wist of behoorde weten.
De rechtbank constateert allereerst dat in de inleiding van de notitie “Helderheid” het volgende staat vermeld:
“Deze notitie is bedoeld om de bekostigde universiteiten en hogescholen helderheid te verschaffen over de interpretatie en toepassing van de bestaande bekostigingsregels voor de tellingen van de bekostigingsparameters van 1 oktober 2003 en volgende jaren. (…)
In de afgelopen jaren is duidelijk geworden dat de bekostigingsregels op een aantal punten inderdaad niet eenduidig zijn. Instellingen hebben daarom op onderdelen een eigen interpretatie moeten volgen. Die eigen interpretatie strookte niet altijd met de systematiek en de bedoeling van de wet- en regelgeving. Ik heb daarbij geconstateerd dat meer hogescholen dan universiteiten zich genoodzaakt zagen om tot een eigen interpretatie te komen.”
Uit de hiervoor aangehaalde citaten uit het rapport van de Algemene Rekenkamer blijkt mede dat de regelgeving op het moment dat eiseres die moest uitvoeren onvolledig en onduidelijk was.
Eerst in augustus 2003 is in de notitie “Helderheid” neergelegd wat in de visie van verweerder de juiste toepassing is van de bestaande wet- en regelgeving met betrekking tot de bekostiging van onder andere buitenlandse studenten. Het toetsingskader rondom inschrijving en bekostiging was daarom
- ook in de optiek van verweerder - vóór augustus 2003 niet helder.
Eiseres was derhalve gehouden invulling te geven aan de bekostigingsvoorwaarden terwijl de regelgeving terzake onduidelijk was. De interpretatie van eiseres stemt weliswaar niet overeen met die welke verweerder gelet op de notitie “Helderheid” thans hanteert, maar niet kan worden gezegd dat haar interpretatie van de bekostigingsregelgeving kennelijk onjuist was.
De rechtbank meent dat in dit geval daarom in het midden kan blijven het antwoord op de vraag of de DEMI- en Zwerver-studenten terecht voor bekostiging in aanmerking zijn gebracht door eiseres.
Immers, zelfs indien verweerder helemaal zou moeten worden gevolgd in zijn standpunt, dan nog is door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat eiseres toen al wist, dan wel behoorde te weten, dat de in de notitie “Helderheid” gegeven uitleg van de bekostigingsregels de juiste was.
Verweerder kan derhalve ook geen bevoegdheid tot wijziging van de rijksbijdragen ontlenen aan de in artikel 4:49, aanhef en onder b, van de Awb genoemde grond. Dat geldt ook voor het jaar 2003. Uit de hierboven aangehaalde inleiding van de notitie “Helderheid” blijkt immers dat de daarin neergelegde interpretatie en toepassing van de bestaande bekostigingsregels ziet op de tellingen van de bekostigingsparameters van 1 oktober 2003 en volgende jaren. Gelet op de bekostigingssystematiek van het Bkb werkt dit derhalve voor het eerst door naar de rijksbijdrage over het jaar 2005.
Dit klemt te meer nu artikel 4:49 van Pro de Awb geen dwingende voorschriften bevat, doch verweerder een discretionaire bevoegdheid geeft. Nu verweerder heeft erkend dat de bekostigingsregels niet eenduidig zijn en dat instellingen, waaronder eiseres, daarom op onderdelen een eigen interpretatie hebben moeten volgen, kan verweerder vervolgens in redelijkheid niet met terugwerkende kracht overgaan tot wijziging van de rechtens vaststaande rijksbijdragen. Aldus ontbreekt voor verweerder tevens de bevoegdheidsgrondslag om tot terugvordering van een deel van deze rijksbijdragen te komen.
Nu verweerder niet de bevoegdheid toekomt om de vastgestelde rijksbijdragen over de jaren 2000 tot en met 2003 te wijzigen, mist het besluit tot terugvordering van een bedrag van € 692.652,- grondslag.
2.4.3 Conclusie
Op grond van al het voorgaande kan het bestreden besluit niet in stand blijven en dient het te worden vernietigd.
De rechtbank ziet voorts aanleiding zelf in de zaak te voorzien, nu haar voorgaande overwegingen slechts tot één conclusie kunnen leiden.
De rechtbank ziet bovendien aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
De rechtbank ziet tevens aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt deze proceskosten op € 644,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten in bezwaar betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiseres tegen het besluit van verweerder van 15 december 2004, kenmerk CFI/BVH-2004/122501 M, alsnog gegrond wordt verklaard en dat dit besluit wordt vernietigd;
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de kosten die eiseres in bezwaar heeft moeten maken èn in de proceskosten, zulks in totaal ten bedrage van € 1288,-, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. E.F.C. Francken
en mr. T.B. Trotman als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van C.E. Delvaux als griffier, uitgesproken in het openbaar
op 21 april 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.