Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 222857 / HA ZA 04-2381
Uitspraak: 15 februari 2006
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROVIMI B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
- tegen -
1. de rechtspersoon naar het recht van de plaats harer vestiging CAVICONCENTRATES LIMITED,
gevestigd te Valletta, Malta,
niet verschenen,
2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats
harer vestiging IP AGROTECHNOCONSULT,
gevestigd te Minsk, Wit-Rusland
(Republiek van Belarus),
niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CAVICO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Emmen,
niet verschenen,
4. [Gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
5. [gedaagde sub 5],
wonende te woonplaats,
6. [gedaagde sub 6],
wonende te woonplaats,
procureur mr. J.R. Maas
gedaagden.
Partijen worden hierna aangeduid als “Provimi” respectievelijk “Cavi c.s.” tezamen, of individueel als “Cavi” (gedaagde sub 1), “ATC” (gedaagde sub 2), “Cavico” (gedaagde sub 3), [(gedaagde sub 4)], [(gedaagde sub 5)] en [(gedaagde sub 6]; Cavi, ATC en Cavico tezamen als “de vennootschappen” en [gedaagden sub 4 tot en met 6] als [“gedaagden sub 4 tot en met 6”].
1. Het verloop van het geding
1.1
Tegen de vennootschappen is verstek verleend.
1.2
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 6 mei 2004 en de door Provimi overgelegde producties;
- conclusie van antwoord van [gedaagden sub 4 tot en met 6], met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek van [gedaagden sub 4 tot en met 6], met producties;
- akte houdende uitlating producties aan de zijde van Provimi.
1.3
Partijen hebben hun standpunten op 12 december 2005 doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij hebben bediend van pleitnotities.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
Provimi is producent van en handelaar in mineralen, veevoeder- en andere voederproducten. Provimi heeft sinds 1999 een handelsrelatie met Cavico.
2.2
Op 10 augustus 2000 heeft Provimi met ATC een distributieovereenkomst gesloten (hierna: de distributieovereenkomst). Cavico heeft zich in de distributieovereenkomst mede aansprakelijk gesteld voor de op grond daarvan door ATC aan Provimi verschuldigde betalingen.
2.3
ATC heeft door Provimi geleverde voederconcentraten in Wit-Rusland in ontvangst genomen en op de markt gebracht.
2.4
Kort na ondertekening van de distributieovereenkomst heeft Cavico op Malta Cavi opgericht. Vervolgens heeft Cavi de bestellingen bij Provimi geplaatst. Provimi heeft ter zake aan Cavi gefactureerd.
2.5
[Gedaagde sub 5], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 6] zijn bestuurders van Cavico. [Gedaagde sub 5] is voorts bestuurder van Cavi en ATC.
2.6
[Gedaagde sub 5] heeft op 29 april 2003 op hetzelfde adres als Cavico te Emmen een eenmanszaak Vita-V gevestigd. Deze eenmanszaak is op 11 mei 2004 omgezet in de besloten vennootschap Vita-v B.V. (hierna: “Vita-v”). [Gedaagde sub 5] is enig bestuurder en aandeelhouder van Vita-v.
3. De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Cavi c.s. ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Provimi van
€ 391.204,04, te vermeerderen met de contractuele rente ad 0,5% per maand over:
? € 187.157,-, € 6.090,25 en € 21.847,- vanaf 1 januari 2002;
? € 10.508,- vanaf 18 januari 2002;
? € 10.757,50 en € 39.050,- vanaf 24 januari 2002;
? € 83.950,- en € 30.559,28 vanaf 26 februari 2002;
? € 11.000,- vanaf 7 maart 2002;
? € 29.175,- vanaf 17 oktober 2002,
althans vanaf de dag der dagvaarding, vermeerderd met kosten waaronder buitengerechtelijke incassokosten ad € 14.806,-.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Provimi aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1
Per 2 juli 2001 hebben de vennootschappen iedere betaling van de aan Cavi gefactureerde bedragen gestaakt. Na deze datum hebben zij nog wel aanzienlijke hoeveelheden producten afgenomen. Uiteindelijk hebben de vennootschappen een bedrag van € 391.204,04 voor geleverde producten onbetaald gelaten.
3.2
De laatste factuur van Provimi aan Cavi dateert van 17 oktober 2002.
De afzonderlijke factuurbedragen zijn opeisbaar sinds het verstrijken van de betalingstermijn van 30 dagen, na ommekomst waarvan contractuele (vertragings)rente is verschuldigd.
3.3
Cavi heeft de bestellingen bij Provimi geplaatst door middel van afzonderlijke verkoopovereenkomsten waarop de algemene voorwaarden van Provimi van toepassing zijn. Provimi heeft de bestelde producten geleverd en op verzoek van Cavi aan deze vennootschap gefactureerd. Cavi is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting jegens Provimi. Cavi heeft de verschuldigdheid van de gevorderde bedragen erkend door de bevestiging bij brief van 20 maart 2002 (productie 7 van Provimi) van (de bestuurders van) de vennootschappen aan Provimi dat de openstaande facturen in zes maandelijkse termijnen van circa € 80.000,- zouden worden voldaan.
3.4
De leveringen hebben ten behoeve van de bedrijfsvoering van ATC plaatsgevonden en ATC heeft - in het kader van de distributieovereenkomst - de formeel aan Cavi geleverde producten afgezet in de Wit-Russische markt. ATC is daarom naast Cavi hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van de openstaande factuurbedragen.
3.5
Nu Cavico de betaling door ATC heeft gegarandeerd in de distributie-overeenkomst en ATC op grond van het onder 3.4 gestelde aansprakelijk is jegens Provimi, is ook Cavico hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van de openstaande facturen.
3.6
[Gedaagden sub 4 tot en met 6] hebben de verschuldigdheid van de vorderingen in de onder 3.3 bedoelde brief mede in privé erkend. [Gedaagden sub 4 tot en met 6] hebben voorts als feitelijke dan wel formele bestuurders van de vennootschappen onrechtmatig jegens Provimi gehandeld. [Gedaagden sub 4 tot en met 6] zijn daarom ieder persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van de openstaande factuurbedragen.
3.7
Cavi c.s. dienen de buitengerechtelijke kosten van Provimi te vergoeden, bestaande uit eigen kosten van Provimi en uit haar advocaatkosten ad € 14.806,- (exclusief kantoorkosten en BTW).
3.8
[Gedaagden sub 4 tot en met 6] hebben de vorderingen van Provimi gemotiveerd betwist.
4. De beoordeling
ten aanzien van de vennootschappen
4.1
De vennootschappen hebben geen verweer gevoerd. Evenwel dient ambtshalve de vraag te worden beantwoord of de rechtbank bevoegd is van de vorderingen tegen Cavi en ATC kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend op grond van de navolgende overwegingen:
4.2
Uit de stellingen van Provimi volgt dat de algemene voorwaarden vermeld op de facturen aan Cavi, welke als productie 6 in het geding zijn gebracht, op de onderhavige leveringen van toepassing zijn. In artikel 6 van deze voorwaarden is een forumkeuzebeding opgenomen dat de rechtbank te Rotterdam als bevoegde rechter aanwijst, zodat deze rechtbank op grond van artikel 23 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) rechtsmacht heeft om van de vorderingen tegen Cavi kennis te nemen. Ten aanzien van ATC vloeit deze rechtsmacht voort uit artikel 107 lid 1 Rv.
4.3
Nu Provimi onweersproken heeft gesteld dat in haar toepasselijke algemene voorwaarden Nederlands recht van toepassing is verklaard, zal de rechtbank daarvan uitgaan.
4.4
De vorderingen tegen de vennootschappen zijn, nu deze niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen, toewijsbaar met inachtneming van het navolgende.
4.5
De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen tot een op de voet van artikel 6:96 BW vastgesteld bedrag van € 4.447,05.
4.6
De vennootschappen zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van Provimi, met dien verstande dat, gelet op het feit dat geen verweer is gevoerd, bij de bepaling van het salaris van de procureur alleen de inleidende dagvaarding in aanmerking zal worden genomen.
ten aanzien van [gedaagden sub 4 tot en met 6]
4.7
De rechtbank verwerpt de stelling dat [gedaagden sub 4 tot en met 6] in de onder 3.3 bedoelde brief de verschuldigdheid van de vorderingen mede in privé hebben erkend, nu dit naar het oordeel van de rechtbank niet uit deze brief blijkt. Uit de tekst van deze brief blijkt dat Cavi de verschuldigdheid van facturen (“de openstaande posten”) erkent, maar niet dat [gedaagden sub 4 tot en met 6] in privé de verschuldigdheid daarvan erkennen of erkennen dat zij in privé aansprakelijk zijn voor de betaling van facturen.
4.8
Bij de beoordeling tot de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagden sub 4 tot en met 6] op grond van onrechtmatige daad stelt de rechtbank voorop dat naar Nederlands recht de rechtspersoon als zelfstandig rechtssubject in beginsel uitsluitend zelf aansprakelijk is voor zijn schulden. Daarom kan er slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding bestaan om de aan die rechtspersoon verbonden andere (rechts)personen - zoals bijvoorbeeld de bestuurders of feitelijk leidinggevenden bij die rechtspersoon - op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk te houden voor schulden van eerstgenoemde rechtspersoon. In het geval van een bestuurder is beslissend of de bestuurder persoonlijk een hem toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd tegenover de derde of de wederpartij. Anders gezegd, indien hem ter zake van de schade persoonlijk een verwijt treft.
4.9
Provimi heeft daartoe onder meer gesteld dat [gedaagden sub 4 tot en met 6] als (feitelijk) bestuurders van de vennootschappen bewust een constructie met de twee buitenlandse, moeilijk te traceren vennootschappen ATC en Cavi hebben opgezet om het verhaal van de vorderingen van Provimi te bemoeilijken. [Gedaagden sub 4 tot en met 6] hebben dit gemotiveerd betwist en hebben aangevoerd dat ATC in toenemende mate werd geconfronteerd met een liquiditeitsprobleem als gevolg van het betalingsgedrag van haar klanten in Wit-Rusland, doordat er overwegend in natura en altijd zeer laat werd betaald. Tegelijkertijd dienden ATC en Cavico wel de verschuldigde vennootschapsbelasting te voldoen. Om deze belastingdruk te verminderen ontstond in overleg met Provimi het idee om een vennootschap op Malta op te richten, aldus [gedaagden sub 4 tot en met 6] - zakelijk weergegeven - bij conclusie van antwoord.
4.1
Anders dan Provimi heeft betoogd, kan uit het enkele feit dat Cavi op Malta is opgericht op zichzelf niet volgen dat [gedaagden sub 4 tot en met 6] deze vennootschap hebben opgericht om het verhaal van de vorderingen van Provimi te bemoeilijken.
Het had op de weg van Provimi gelegen naar aanleiding van het verweer van [gedaagden sub 4 tot en met 6] concrete en specifieke feiten of omstandigheden te stellen ter onderbouwing van deze stelling. Provimi heeft dit nagelaten, zodat deze stelling wordt verworpen.
4.11
Provimi heeft voorts aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagden sub 4 tot en met 6] namens de vennootschappen verplichtingen zijn aangegaan terwijl zij wisten, althans behoorden te weten, dat de vennootschappen daaraan niet zouden kunnen voldoen en dat zij geen verhaal zouden bieden voor de vorderingen van Provimi.
4.12
Voor zover Provimi heeft bedoeld dat deze wetenschap van [gedaagden sub 4 tot en met 6] blijkt uit het opzetten van de hiervoor onder 4.9 bedoelde constructie van vennootschappen, faalt dit betoog op grond van hetgeen te dien aanzien onder 4.10 is overwogen.
4.13
[Gedaagden sub 4 tot en met 6] hebben voorts aangegeven dat uit het als productie 13 door Provimi overgelegde overzicht volgt dat Provimi in 2001 en 2002 in totaal voor € 2.805.564,- aan Cavi heeft geleverd, waarvan € 847.096 betrekking heeft op de periode tot en met juni 2001. [gedaagden sub 4 tot en met 6] hebben aangegeven dat blijkens dit overzicht van Provimi na 1 juli 2001 dus nog voor bijna € 2 miljoen is geleverd, waarvan blijkens de gevorderde hoofdsom (€ 391.204,-) € 1.567.264,- is betaald. [Gedaagden sub 4 tot en met 6] hebben bovendien met een beroep op een eigen overzicht (productie 17 bij conclusie van dupliek) aangegeven dat Cavi na 2 juli 2001 voor geleverde producten nog in totaal € 826.130,55 aan Provimi heeft betaald, waarbij de laatste betaling dateert van eind 2003.
Provimi heeft deze verweren niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. In het licht van deze aldus vast staande betalingen sinds de oprichting van Cavi kan niet worden geoordeeld dat [gedaagden sub 4 tot en met 6] ten tijde van de oprichting van deze vennootschap beschikten over de gestelde wetenschap dat de vennootschappen niet aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen. Concrete en specifieke feiten of omstandigheden waaruit kan volgen dat dit bij bestellingen nadien wel het geval is geweest, zijn gesteld noch gebleken.
Deze stelling wordt dan ook verworpen.
4.14
Provimi heeft voorts gesteld dat de vennootschappen wel degelijk over de middelen beschikten althans hadden kunnen beschikken om de onbetaald gebleven facturen van Provimi te voldoen, maar dat deze middelen daarvoor bewust niet zijn aangewend. [Gedaagden sub 4 tot en met 6] hebben dit gemotiveerd betwist.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze grondslag van de vordering voorop dat het enkele feit dat een (feitelijk) bestuurder van een vennootschap niet erop toeziet dat deze haar betalingsverplichtingen jegens haar schuldeisers nakomt, onvoldoende is voor het aannemen van een persoonlijk verwijt als hiervoor bedoeld en dus van diens persoonlijke aansprakelijkheid.
4.15
Ten aanzien van Cavi heeft Provimi gewezen op de jaarstukken over 2001, volgens welke in dat boekjaar een dividenduitkering ad USD 173.148,- is gedaan aan de aandeelhouders - onder wie [gedaagde sub 5]. [Gedaagden sub 4 tot en met 6] hebben aangegeven dat dit dividend weliswaar is vastgesteld, maar dat uiteindelijk slechts een dividend van USD 20.398,- is verrekend in de rekening-courant verhouding. Dit bedrag wordt bevestigd door het herziene jaarrapport over 2002 dat [gedaagden sub 4 tot en met 6] daartoe in het geding hebben gebracht. Provimi heeft aangegeven dat zij de juistheid van dit rapport in twijfel trekt, onder meer omdat het niet door de accountant is ondertekend. [Gedaagden sub 4 tot en met 6] hebben daarop wel een door de accountant getekende versie van het rapport in het geding gebracht. Concrete en specifieke feiten of omstandigheden die twijfel rechtvaardigen over de juistheid van deze herziene jaarstukken zijn gesteld noch gebleken.
4.16
Provimi heeft gesteld dat het feit dat nog een groot aantal facturen van Provimi openstond aanleiding voor Cavi c.s. had moeten zijn om in het geheel geen dividend over 2001 uit te keren, maar dit bedrag te reserveren voor nog te betalen schulden. Gelet op hetgeen onder 4.14 is overwogen, is deze stelling op zichzelf onvoldoende voor de conclusie dat [gedaagden sub 4 tot en met 6] een persoonlijk verwijt treft. Dat geldt ook voor het feit dat Cavi blijkens de in het geding gebrachte jaarstukken in 2001 en 2002 over een positief banksaldo beschikte. De stelling dat naar het zich laat aanzien aandeelhouders en/of andere crediteuren van Cavi zijn bevoordeeld ten nadele van Provimi is niet met concrete en specifieke feiten of omstandigheden onderbouwd en kan dus ook niet tot deze conclusie leiden.
4.17
Provimi heeft gesteld dat ATC in 2002 een positief resultaat heeft behaald. Nadat [gedaagden sub 4 tot en met 6] dit gemotiveerd hebben betwist, heeft Provimi deze stelling niet gehandhaafd. Bij conclusie van repliek heeft Provimi gesteld er dat blijkens productie 4 van gedaagden geldstromen van ATC naar Cavi respectievelijk Cavico zijn geweest van minimaal € 332.000,- in 2002 en minimaal € 314.000,- in 2003. Uit deze gestelde geldstromen tussen de vennootschappen kan, nog afgezien van het feit dat de bedragen door [gedaagden sub 4 tot en met 6] zijn betwist, op zichzelf niet worden geconcludeerd dat middelen aanwezig waren om de openstaande facturen van Provimi te voldoen, te meer nu vast staat dat in deze jaren nog wel aanzienlijke betalingen aan Provimi zijn gedaan. Feiten of omstandigheden die dit anders maken, zijn gesteld noch gebleken, zodat deze stelling niet kan slagen.
4.18
Ook Cavico had volgens Provimi over middelen kunnen beschikken om de vorderingen te voldoen. Provimi heeft daartoe gesteld dat de uit de winst- en verliesrekening over 2002 blijkende personeelskosten en “vehicle expenses” buitensporig zijn en dat de debiteuren hadden kunnen worden geïncasseerd.
De rechtbank gaat aan deze stellingen voorbij nu deze door [gedaagden sub 4 tot en met 6] gemotiveerd zijn betwist en Provimi deze stellingen niet heeft onderbouwd.
4.19
Provimi heeft voorts gesteld dat Vita-v de door Cavico gestaakte activiteiten heeft voortgezet of zal voortzetten om doelbewust het verhaal van Provimi te bemoeilijken. [Gedaagden sub 4 tot en met 6] hebben gemotiveerd betwist dat Vita-v activiteiten van Cavico heeft overgenomen. Zij hebben aangegeven dat Vita-v weliswaar naast haar hoofdactiviteit, de verkoop van equipment in Wit-Rusland, in veevoederconcentraten handelt, maar dat zij daarbij geen gebruik maakt van het klantenbestand van de vennootschappen. Uit de doelomschrijving van Vita-v in het Handelsregister is, anders dan Provimi heeft betoogd, niet op te maken dat Vita-v activiteiten van Cavico heeft overgenomen. Nu Provimi dit voor het overige niet heeft onderbouwd, gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij.
4.2
Provimi heeft voorts aan de vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagden sub 4 tot en met 6] moeten worden vereenzelvigd met de vennootschappen en daarom hoofdelijk voor de schulden van de vennootschappen aansprakelijk zijn.
In het geval van vereenzelviging dient voorbij te worden gegaan aan het identiteitsverschil tussen een bij een geval betrokken rechtspersoon en een of meer andere bij die rechtspersoon betrokken (rechts-)personen, in die zin dat gedragingen van de een aan de ander worden toegerekend. Op grond van vaste jurisprudentie (onder meer HR 9 juni 1995, NJ 1996/213) is er slechts onder uitzonderlijke omstandigheden sprake van vereenzelviging. De stelling van Provimi dat [gedaagden sub 4 tot en met 6] achter de vennootschappen zitten en de afspraken met Provimi hebben gemaakt, is daarvoor onvoldoende, zodat het beroep op vereenzelviging faalt.
4.21
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen tegen [gedaagden sub 4 tot en met 6] zullen worden afgewezen. Provimi zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagden sub 4 tot en met 6]
5. De beslissing
De rechtbank,
ten aanzien van de vennootschappen
veroordeelt Cavi, ATC en Cavico hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Provimi te betalen het bedrag van € 391.204,04 (zegge: driehonderd eenennegentigduizend tweehonderd en vier euro en vier eurocent), vermeerderd met de contractuele rente ad 0,5% per maand over:
? € 187.157,-, € 6.090,25 en € 21.847,- vanaf 1 januari 2002;
? € 10.508,- vanaf 18 januari 2002;
? € 10.757,50 en € 39.050,- vanaf 24 januari 2002;
? € 83.950,- en € 30.559,28 vanaf 26 februari 2002;
? € 11.000,- vanaf 7 maart 2002;
? € 29.175,- vanaf 17 oktober 2002,
tot aan de dag der voldoening, des dat bij betaling van de één de anderen zullen zijn gekweten;
veroordeelt Cavi, ATC en Cavico in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden sub 4 tot en met 6] bepaald op € 4.441,- aan vast recht en op € 2.580,- aan salaris voor de procureur;
wijst af het meer of anders gevorderde;
ten aanzien van [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 6]
wijst af de vorderingen van Provimi.
veroordeelt Provimi in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden sub 4 tot en met 6] bepaald op € 1.088,- aan vast recht en op € 5.160,- aan salaris voor de procureur;
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Groen, mr. E.A. Vroom en mr. J.C.A.T. Frima.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
1554/153/1659