Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 04/912-HRK
Uitspraak
in het geding tussen
KPN Telecom B.V. (verder KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigden mrs. J. Erwteman en F.P.D. Neeb, advocaten te Amsterdam,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. B.F.Th. de Moor, advocaat te Den Haag,
met als derde-partij:
Versatel Nederland B.V. (verder: Versatel), gevestigd te Amsterdam,
gemachtigden mrs. J.R. van Angeren en P. Burger, advocaten te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 14 juli 2003 (verder: het primaire besluit) heeft verweerder aan KPN medegedeeld dat de door haar gehanteerde tarieven voor koppelkabels ten behoeve van MDF-access tussen de hoofdverdeler en collocatieruimten van aanbieders niet kostengeoriënteerd zijn. Daarnaast heeft verweerder bij dit besluit KPN medegedeeld dat zij de volgende eenmalige tarieven moet hanteren en in haar referentieaanbod dient op te nemen:
Fysieke collocatie koppelkabel HVD – collocatieruimte 200” 400” 600”
Maximaal tarief aanvullende koppelkabel, incl. 15% opslag € 1566 € 3132 € 4699
Aanpalende collocatie koppelkabel HVD – collocatieruimte 200” 400” 600”
Maximaal tarief aanvullende koppelkabel, incl. 15% opslag € 6156 € 10251 € 14345
Bovendien heeft verweerder bij dit besluit medegedeeld dat deze tarieven gelden totdat in het kader van de jaarlijkse beoordeling van de kostentoerekeningssystematiek nieuwe tarieven voor koppelkabels worden vastgesteld en dat deze tarieven eveneens gelden voor alle door partijen bestelde koppelkabels ten behoeve van MDF-access in het verleden.
Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 25 augustus 2003 bezwaar gemaakt. Bij brief van 24 september 2003 heeft KPN de gronden van het bezwaar ingediend.
Bij besluit van 19 februari 2004 (hierna: Besluit I) heeft verweerder:
- de bezwaren ongegrond verklaard, voor zover deze zijn gericht tegen de hoogte van de tarieven voor de aanleg van koppelkabels die zijn vastgesteld in het bestreden (lees verder: primaire) besluit, met dien verstande dat de periode waarvoor deze tarieven gelden bij deze wordt gewijzigd in de periode van 5 oktober 2001 tot en met 30 juni 2003;
- de bezwaren gegrond verklaard, voor zover deze zijn gericht tegen de bepaling in het bestreden besluit dat KPN aanbieders in staat moet stellen om zelfstandig met de door KPN aangetrokken installatiebedrijven in onderhandeling te treden over de aanleg van koppelkabels; en gelet hierop het bestreden besluit gewijzigd in die zin dat de passage met randnummer 22 komt te vervallen;
- de overige bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 30 maart 2004 beroep ingesteld.
Bij besluit van 4 mei 2004 (hierna: Besluit II) heeft verweerder het eerste onderdeel van het dictum van Besluit I in zoverre gewijzigd dat de bezwaren ongegrond worden verklaard, voor zover deze zijn gericht tegen de hoogte van de tarieven voor de aanleg van koppelkabels die zijn vastgesteld in het bestreden besluit, met dien verstande dat de periode waarvoor deze tarieven gelden wordt gewijzigd in de periode van 2 januari 2001 tot en met 30 juni 2003. Voor het overige heeft verweerder Besluit I ongewijzigd gelaten.
Bij brief van 18 mei 2004 heeft KPN de gronden van het beroep betrekking hebbende op de Besluiten I en II ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 28 juli 2004 een verweerschrift ingediend.
Op haar verzoek heeft Versatel als partij aan het geding deelgenomen en heeft zij bij brief van 1 september 2004 haar zienswijze ingediend.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 10 maart 2005 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2005. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.J.H. Braeken, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door E.J. van Veldhuizen, werkzaam bij verweerder. Versatel heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Burger, die zich heeft laten bijstaan door J. van der Bergh, werkzaam bij Versatel.
2. Overwegingen
2.1 Bevoegdheid rechtbank
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Artikel 17.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
“1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.”
Ingevolge artikel 19.11 van de Tw - zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt - is, op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.
Gelet op het vorenstaande, de data van het primaire en bestreden besluit, alsmede artikel 17.1 van de Tw (oud) is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.
2.2 Besluit I
Verweerder heeft zijn standpunt, neergelegd in Besluit I, deels gewijzigd bij Besluit II. De rechtbank leest Besluit II aldus dat daarbij tevens Besluit I ten dele wordt ingetrokken. KPN heeft hierin geen aanleiding gezien het beroep in te trekken, aangezien Besluit II niet aan haar bezwaren tegemoetkomt. Ook de rechtbank heeft dit vastgesteld.
Nu Besluit II niet geheel aan het beroep van KPN tegemoet komt, wordt, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb het beroep tegen Besluit I mede gericht geacht tegen Besluit II.
2.3 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)
Ingevolge artikel 1, tweede lid, van de Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (hierna: de Verordening) is bepaald dat deze Verordening van toepassing is op de ontbundelde toegang tot de aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten van aangemelde exploitanten als omschreven in artikel 2, onder a.
Artikel 2, aanhef en onder a, h en i, van de Verordening definieert “aangemelde exploitant”, “collocatie” en “bijbehorende faciliteiten” als volgt:
“a. ‘aangemelde exploitant’: exploitanten van vaste openbare telefoonnetwerken die door de nationale regelgevende instantie zijn aangemeld als beschikkende over een aanmerkelijke marktmacht op de markt van de levering van vaste openbare telefoonnetwerken uit hoofde van bijlage I, deel 1, van de Richtlijn 97/33/EG of van Richtlijn 98/10/EG;
h. ‘collocatie’: het leveren van fysieke ruimte en technische faciliteiten, nodig om het installeren en aansluiten van de betreffende apparatuur van een ontvanger onder redelijke voorwaarden mogelijk te maken, als genoemd in deel B van de bijlage.
i. ‘bijbehorende faciliteiten’: de faciliteiten die behoren bij het verlenen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, met name collocatie, aansluitkabels en de relevante informatietechnologiesystemen, waartoe een ontvanger toegang moet hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden de diensten te kunnen verlenen.”
Artikel 3 van de Verordening luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:
“1. De aangemelde exploitanten publiceren per 31 december 2000 een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten dat ten minste de in de bijlage genoemde punten bevat, en werken dit regelmatig bij. Het aanbod is in voldoende mate ontbundeld, zodat de ontvanger niet hoeft te betalen voor onderdelen of faciliteiten van het netwerk die niet nodig zijn om zijn diensten te verlenen, en bevat een beschrijving van de verschillende onderdelen en de respectieve voorwaarden en tarieven.
2. Per 31 december 2000 willigen de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten in, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. (...) .
3. Onverminderd artikel 4, lid 4, rekenen de aangemelde exploitanten de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten aan op basis van kosten.”
Artikel 4 van de Verordening luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:
“ 1. De nationale regelgevende instantie zorgt ervoor dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet bevorderlijk zijn voor eerlijke en duurzame concurrentie.
2. De nationale regelgevende instantie kan:
a. In gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opleggen, met inbegrip van tariefwijzigingen; en
b. van de aangemelde exploitanten relevante informatie voor de uitvoering van deze verordening verlangen.
(…).”
Artikel 6.10 van de Tw luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:
“1. In deze bepaling wordt verstaan onder verordening: verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4).
2. Het college is de instantie bedoeld in artikel 4 van de verordening.
3. In het kader van het toezicht op de in artikel 3, derde lid, van de verordening opgenomen verplichting tot het hanteren van op kosten georiënteerde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten wordt door de aangemelde exploitant, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, een systeem voor de toerekening van de kosten van bedoelde ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
4. (..)
5. Artikel 6.2 is van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten, als bedoeld in artikel 2, onderdeel a, onderscheidenlijk artikel 2, onderdeel i, van de verordening, waarbij een aangemelde exploitant, als bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, partij is.”
2.4 Feiten en achtergronden
Marktpartijen die diensten willen aanbieden aan eindgebruikers kunnen voor dit doel aan KPN verzoeken om toegang tot het vaste telefoonnetwerk van KPN. Het tot stand brengen van toegang tot het aansluitnetwerk van KPN wordt “ontbundeling” genoemd. Om toegang te krijgen tot het aansluitnetwerk van KPN is toegang tot het netwerk op tenminste het niveau van de hoofdverdeler nodig. Deze toegang op het niveau van de hoofdverdeler wordt Main Distribution Frame-access (verder: MDF-access) genoemd.
Voor het tot stand brengen van toegang tot het aansluitnetwerk van KPN zijn technische voorzieningen in of bij het gebouw waarin KPN de hoofdverdeler heeft opgesteld nodig. De dienst van KPN waarbij aan de concurrerende aanbieder een ruimte en diverse faciliteiten in het gebouw van de hoofdverdeler ter beschikking wordt gesteld wordt “collocatie” genoemd. De kabels waarmee de apparatuur van de concurrerende aanbieder in deze ruimte wordt verbonden met het netwerk en/of netwerkapparatuur van KPN worden koppelkabels genoemd. Collocatie kan in het gebouw zelf geleverd worden (fysieke collocatie) of op een locatie daarbij in de buurt (aanpalende collocatie).
Om MDF-access tot stand te brengen zijn initiële koppelkabels nodig. De kosten voor de aanleg van initiële koppelkabels worden tezamen met de overige kosten voor collocatie aan de afnemer in rekening gebracht in de vorm van een standaardpakket met een eenheidsprijs.
Bij besluit van 15 augustus 2001 heeft verweerder in een geschil tussen BaByXL Broadband DSL B.V. en KPN kostengeoriënteerde tarieven voor het standaardpakket voorzieningen voor collocatie ten behoeve van MDF-access vastgesteld. In de beslissing op bezwaar van 11 februari 2002 (BaByXL-besluit) heeft verweerder de werkzaamheden en onderdelen uitgesplitst die nodig zijn voor de aanleg van koppelkabels en tevens van invloed zijn op de eenmalige kosten voor die aanleg. Tot deze elementen behoren onder meer de gemiddelde afstanden tussen de collocatieruimten en de hoofdverdeler (welke afstanden moeten worden overbrugd door middel van koppelkabels) en de arbeidskosten die gemoeid zijn met de aanleg van de kabels. KPN heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen ingesteld.
Door een toename vraag naar transmissiecapaciteit bleek in de zomer van het jaar 2001 dat de capaciteit van de initiële koppelkabels in veel gevallen onvoldoende was. Hierdoor werden sinds medio 2001 extra (additionele) koppelkabels aangelegd. Deze kabels worden ‘los’ geleverd in aanvulling op het reeds geleverde initiële pakket collocatievoorzieningen, en worden afzonderlijk aan de afnemer in rekening gebracht. Tegen de hiervoor door KPN gehanteerde tarieven zijn door marktpartijen bij verweerder klachten ingediend.
Nadat verweerder bij brief van 19 december 2002 aan KPN heeft medegedeeld dat er omtrent de tarieven voor koppelkabels geen onduidelijkheid kan bestaan doordat hij in het BaByXL-besluit reeds normbedragen had opgenomen aan de hand waarvan de tarieven voor additionele koppelkabels kunnen en ook moeten worden vastgesteld, heeft verweerder bij brief van 4 februari 2003 aan KPN medegedeeld dat hij voornemens is om de tarieven van KPN voor additionele koppelkabels te beoordelen. Nadat KPN haar zienswijze op dit voornemen heeft gegeven en er een uitgebreide correspondentie heeft plaatsgevonden tussen KPN en verweerder, onder meer over de gemiddelde lengte van de additionele koppelkabels en kosten van aanleg, heeft verweerder bij het primaire besluit de kostengeoriënteerde tarieven voor de aanleg van additionele koppelkabels vastgesteld, zoals weergegeven onder rubriek 1 van deze uitspraak. Bij Besluit II heeft verweerder, kort gezegd, overwogen dat deze tarieven gelden gedurende de periode van 2 januari 2001 tot en met 30 juni 2003.
2.5 Standpunten van partijen
2.5.1 Standpunten van verweerder
2.5.1.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat KPN op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van de Verordening verplicht is om ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten aan te bieden tegen kostengeoriënteerde tarieven. Op grond van artikel 4, tweede lid, onder a, van de Verordening acht verweerder zich bevoegd om in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod op te leggen, met inbegrip van tariefwijzigingen. Omdat is geconstateerd dat de tarieven die KPN hanteerde voor koppelkabels ten behoeve van MDF-access van het type B (verbinding van de aansluitlijn van de hoofdverdeler naar de collocatieruimte) en het type D (verbinding van de aansluitlijn van de hoofdverdeler naar de collocatieruimte die tevens dient voor geleiding van telefoonverkeer van de collocatieruimte naar de hoofdverdeler) niet overeen kwamen met de tarieven van het BaByXL-besluit, is verweerder van mening dat KPN niet voldoet aan de op haar rustende verplichting om uitsluitend tarieven in haar referentieaanbod op te nemen die kostengeoriënteerd zijn. Hierdoor acht verweerder zich bevoegd aan KPN de onderhavige wijziging van het referentieaanbod, met inbegrip van tariefwijzigingen, zoals aangegeven in het primaire besluit op te leggen.
In dit verband merkt verweerder op van mening te zijn dat hij daarbij niet eerst een kostentoerekeningssysteem als bedoeld in artikel 6.10, derde lid, van de Tw dient goed te keuren aangezien het kostentoerekeningssysteem slechts een extra hulpmiddel is bij de handhaving van de verplichtingen van KPN en niet een noodzakelijke voorwaarde om tot vaststelling van een tarief te kunnen overgaan. Het opstellen van een kostentoerekeningssysteem is uitsluitend bedoeld om verweerder een mogelijkheid voor het houden van toezicht te geven. Zulks volgt naar de mening van verweerder uit de Memorie van Toelichting bij de Wet ontbundelde toegang (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27695, nr. 3, p. 2 en 3). Bovendien leidt het eerst moeten vaststellen van een kostentoerekeningssysteem volgens verweerder tot een met de Verordening strijdige situatie. In dat geval zou de in artikel 6.10, derde lid, van de Tw opgenomen verplichting om een kostentoerekeningssysteem te ontwikkelen immers een belemmering voor verweerder zijn bij de handhaving van de voor KPN uit de Verordening voortvloeiende verplichting om kostengeoriënteerde tarieven voor koppelkabels in rekening te brengen. Voorts leidt dit naar de mening van verweerder tot absurde consequenties. In het kader van de jaarlijkse EDC-ronde wordt immers lang niet altijd overeenstemming bereikt tussen KPN en verweerder. Tegelijkertijd moet verweerder vaak beslissingen nemen omtrent tarieven in door individuele operators aanhangig gemaakte geschillen. Indien de redenering van KPN juist zou zijn, zou verweerder in dergelijke gevallen niet tot het nemen van besluiten kunnen komen indien niet eerst een kostentoerekeningssysteem van KPN zou zijn goedgekeurd. Dit kan naar de mening van verweerder niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.
2.5.1.2 Verweerder stelt zich ter zake van de periode waarvoor de in het primaire besluit genoemde tarieven gelden op het standpunt dat bij de invoering van artikel 6.10 van de Tw is bepaald dat het artikel terugwerkt tot en met 31 december 2000, behoudens met betrekking tot een door verweerder goed te keuren systeem voor de toekenning van kosten en voor zover op grond van artikel 6.10 van de Tw door verweerder een boete kan worden opgelegd of een last onder dwangsom kan worden gegeven. Naar de mening van verweerder wordt volgens de regering met de terugwerkende kracht van artikel 6.10 van de Tw bereikt dat na de inwerkingtreding van artikel 6.10 van de Tw, verweerder niet alleen bevoegd is op grond van de Verordening over het heden te oordelen, maar ook bevoegd is op grond van de Verordening over het verleden te oordelen en dat wil zeggen over de periode beginnende op het tijdstip van inwerkingtreding van de Verordening, zijnde 2 januari 2001 (Nota naar aanleiding van het verslag, TK 2000-2001, 27 695, nr. 5, p. 3). Gelet hierop meent verweerder dat 2 januari 2001 als ingangsdatum van de tarieven heeft te gelden. Met betrekking tot de datum waarop de geldigheid van de vastgestelde tarieven eindigt is verweerder van mening dat nu bij besluit van 5 september 2003 (EDC VI-besluit) nieuwe tarieven voor koppelkabels zijn vastgesteld die met terugwerkende kracht gelden met ingang van 1 juli 2003, de bij het primaire besluit aangehaalde tarieven tot en met 30 juni 2003 gelden.
2.5.1.3 Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat in technische zin noch in kostenopzicht verschil bestaat tussen initiële koppelkabels en additionele koppelkabels. Gelet hierop bestaat naar de mening van verweerder dan ook geen rechtvaardiging voor het maken van onderscheid tussen tarieven voor initiële en additionele koppelkabels. De normbedragen die verweerder bij het BaByXL-besluit heeft vastgesteld voor de aanleg van koppelkabels gelden dus ook voor de additionele koppelkabels.
2.5.1.4 Ter zake van de grief van KPN dat ten onrechte wordt uitgegaan van zowel een gemiddelde lengte van koppelkabels voor fysieke collocatie van 26,2 meter in plaats van 50 meter, als van een gemiddelde lengte van de koppelkabels voor aanpalende collocatie van 40 meter in plaats van 55 meter, stelt verweerder zich op het standpunt dat hij zich aan heeft gesloten bij de gemiddelde lengte zoals die is vastgesteld bij het BaByXL-besluit, hetwelk mede is gebaseerd op de destijds door KPN aangeleverde informatie. Gezien het feit dat het BaByXL-besluit formele rechtskracht heeft verkregen ziet verweerder geen aanleiding om ter zake van de periode tot 1 juli 2003 terug te komen op de tarieven zoals die destijds zijn vastgesteld. Bovendien heeft KPN aldus verweerder geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat de gevolgen van het vasthouden aan die tarieven onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met het vasthouden aan reeds vastgestelde tarieven beoogde doelen. De redenen die ertoe hebben geleid dat KPN geen beroep heeft ingesteld tegen het BaByXL-besluit doen volgens verweerder in het geheel niet ter zake en komen volledig voor rekening en risico van KPN.
2.5.2 Standpunten van KPN
2.5.2.1 KPN stelt zich op het standpunt dat verweerder niet bevoegd is om zonder een goedgekeurd kostentoerekeningssysteem de tarieven, zoals aangehaald in het primaire besluit, vast te stellen. Volgens KPN volgt uit artikel 6.10, derde lid, van de Tw dat verweerder de tarieven aan de hand van een goedgekeurd kostentoerekeningssysteem dient te toetsen. Zonder een dergelijk systeem is het voor verweerder niet mogelijk om de kosten vast te stellen die het uitgangspunt moeten zijn van de tarieven. Verweerder kan immers niet weten wat de onderliggende kosten zijn voor diensten van KPN en op wat voor een wijze deze moeten worden toegerekend. Ook uit de MvT bij de Wet Ontbundelde Toegang (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 695, nr. 3, p. 2) waarmee artikel 6.10 aan de Tw is toegevoegd, blijkt dat een goedgekeurd kostentoerekeningssysteem noodzakelijk is voor verweerder om tarieven vast te kunnen stellen.
Dat de Verordening geen plicht tot het opstellen en goedkeuren van een kostentoerekeningssysteem bevat acht KPN irrelevant omdat de Verordening een aanvulling vormt op de Interconnectierichtlijn en de ONP-Spraakrichtlijn. De Verordening kan dan ook niet als een op zichzelf staande, uitputtende regeling van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden beschouwd. Nu in de Interconnectierichtlijn en de ONP-Spraakrichtlijn II reeds de plicht was vervat tot het opstellen en goedkeuren van een systeem voor de toerekening van kosten, behoefde dat niet ook nog eens in de Verordening te worden herhaald. Bovendien staat vast dat de Nederlandse wetgever wel een dergelijke verplichting in artikel 6.10 van de Tw heeft opgenomen en deze ook noodzakelijk achtte.
KPN wijst in dit verband nog op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 28 mei 2003. Ook daar deed zich de situatie voor dat tengevolge van nieuwe Europese regelgeving een overgangssituatie ontstond, waarbij er een nieuwe verplichting tot kostenoriëntatie werd ingevoerd.
KPN is van mening dat verweerders ad hoc-beoordeling zonder kostentoerekeningssysteem per definitie onzorgvuldig en intransparant te achten is. Dit geldt temeer daar verweerder haar dwingt om een aanpassing te maken in het Referentieaanbod, waar alle aanbieders zich op kunnen beroepen.
2.5.2.2 KPN stelt zich daarnaast op het standpunt dat verweerder - indien hij daartoe al bevoegd zou zijn - de tarieven eerst vanaf 5 oktober 2001 zou kunnen vaststellen. Artikel 6.10 van de Tw maakt verweerder eerst met ingang van 5 oktober 2001 (datum inwerkingtreding van dit artikel) bevoegd om de tarieven voor koppelkabels te reguleren. Aan deze bevoegdheid is geen terugwerkende kracht toegekend. Gelet op artikel III van de Wet Ontbundelde Toegang heeft artikel 6.10 van de Tw terugwerkende kracht tot en met 31 december 2000 maar kent daarop twee uitzonderingen, waaronder de verplichting voor de aangemelde exploitant om een kostentoerekeningssysteem op te stellen. Verweerder past in besluit II dus ten onrechte terugwerkende kracht toe bij het bepalen van de kostengeoriënteerde tarieven voor koppelkabels, nu zij zonder een goedgekeurd kostentoerekeningssysteem geen zicht heeft op de daadwerkelijk door KPN gemaakte kosten. Verweerder is volgens KPN dan ook pas vanaf 5 oktober 2001 bevoegd te oordelen over de tarieven van koppelkabels.
2.5.2.3 KPN stelt zich verder op het standpunt dat de vastgestelde tarieven onjuist zijn. Daartoe voert KPN in de eerste plaats aan dat verweerder bij het vaststellen van de tarieven voor koppelkabels ten onrechte uitgaat van een gemiddelde lengte van 26,2 meter voor fysieke collocatie en van een gemiddelde lengte van 40 meter voor aanpalende collocatie. KPN heeft door middel van de door haar geleverde informatie aan verweerder aangetoond dat de gemiddelde lengte van koppelkabels voor fysieke collocatie 49,9 meter is en voor aanpalende collocatie 54,6 meter en dat de gemiddelde lengtes die verweerder hanteert gebaseerd zijn op een onjuiste en te beperkte steekproef. Verweerder baseert zich naar de mening van KPN ten onrechte op onvolledige en dus onjuiste cijfers uit de BaByXL-beslissing. In dit verband wijst KPN er op dat de BaByXL-beslissing voor de steekproef is gebaseerd op een viertal zeer moderne locaties. In totaal zijn er 1365 centrales waar KPN koppelkabels levert zodat de steekproef niet representatief is te achten. In oudere, grotere, centrales dienen immers grotere afstanden te worden overbrugd. De door KPN aan verweerder geleverde informatie heeft betrekking op 65% van alle koppelkabels die in de centrales van KPN waren geleverd. Uit die informatie blijkt dat de lengte van een koppelkabel zeer kan variëren afhankelijk van de type locatie. Verweerder heeft deze informatie echter – ongemotiveerd - naast zich neergelegd. Nu verweerder bij het vaststellen van de kostengeoriënteerde tarieven uit is gegaan van de verkeerde gemiddelde lengtes van koppelkabels zijn de tarieven voor koppelkabels onjuist vastgesteld.
In dit verband heeft KPN verder aangevoerd dat de kosten voor koppelkabels uit de BaByXL-beslissing onjuist zijn. KPN wijst erop dat zij de Service Level Agreements tussen KPN en de leveranciers van koppelkabels heeft overgelegd. Daaruit blijkt dat de daadwerkelijke kosten van koppelkabels hoger zijn dan verweerder heeft vastgesteld. Het aanbod van de zijde van KPN aan verweerder om het een en ander te verduidelijken heeft verweerder afgeslagen onder de mededeling dat de door KPN aangeleverde bewijsmiddelen duidelijk waren. Desalniettemin is verweerder aan de aangeleverde informatie ongemotiveerd voorbij gegaan.
Voorts heeft KPN aangevoerd dat verweerder ten onrechte stelt dat, nu het BaByXL-besluit formele rechtskracht heeft gekregen, hij geen aanleiding ziet om op deze uitgangspunten terug te komen. Verweerder gaat hiermee immers voorbij aan het feit dat de BaBy-XL beslissing slechts zag op de eenmalige vergoedingen voor collocatie en dat dit besluit dan ook alleen ten aanzien van deze tarieven onherroepelijk is geworden. De reden dat KPN destijds niet in bezwaar is gekomen tegen de berekening van het BaByXL-besluit is dat het geschil uiteindelijk met verweerder is geschikt. Door een overeengekomen compensatie werd KPN in staat gesteld om haar kosten op een redelijke wijze te dekken. Er bestond voor KPN dan ook geen reden om tegen de afzonderlijke overweging over de tarieven voor koppelkabels in beroep te gaan. Nu KPN tegen de uiteindelijke uitkomst van de BaByXLbeslissing geen bezwaren meer had, kon zij tegen de afzonderlijke overwegingen van het besluit ook niet in beroep komen. Door een enkele wens tot een verbeterde motivering ontstaat immers geen proces-belang. Voor zover KPN niet is opgekomen tegen de overwegingen en argumenten van verweerder die ten grondslag hebben gelegen aan het dictum van het BaByXL-besluit, kan de formele rechtskracht daarvan aldus KPN haar niet worden tegengeworpen in het kader van andere besluiten.
2.5.3 Standpunten van Versatel
Versatel sluit zich in hoofdlijnen aan bij de hiervoor weergegeven standpunten van verweerder. Ook Versatel is van mening dat het opstellen van een kostentoerekeningssysteem enkel nodig is in het kader van het toezicht. Het ambtshalve door verweerder vaststellen van tarieven, welke voortvloeien uit het BaByXL-besluit, vloeit voort uit de artikelen 3 en 4 van de Verordening.
Versatel is verder van mening dat hoewel de verplichting om een kostentoerekeningssysteem op te stellen geen terugwerkende kracht heeft, dit niet afdoet aan de terugwerkende kracht van de kostenoriëntatieverplichting.
Ten aanzien van de formele rechtskracht van het BaByXL-besluit merkt Versatel op dat verweerder daarmee heeft gedoeld op het feit dat het besluit rechtens onaantastbaar is geworden, waardoor uit dient te worden gegaan van de rechtmatigheid van dat besluit. Het besluit blijft als rechtmatig gelden ten opzichte van al degenen die daartegen hadden kunnen opkomen maar dat niet hebben gedaan. In het licht van het tweede lid van artikel 3 van de Verordening (non-discriminatoire tarieven) betekent dit dat tussen KPN en Versatel dezelfde tarieven dienen te gelden als tussen BaByXL en KPN. Gelet op de onaantastbaarheid van het BaByXL-besluit behoefde verweerder volgens Versatel niet tot een herberekening van de tarieven over te gaan.
2.6 Beoordeling
De rechtbank is in de eerste plaats van oordeel dat verweerder in de onderhavige kwestie ook zonder de aanwezigheid van een kostentoerekeningssysteem de bevoegdheid toekomt om aan KPN aan te geven welke tarieven zij dient te hanteren voor - kort gezegd - koppelkabels ten behoeve van MDF-access. De opvatting van KPN dat verweerder zonder kostentoerekeningssysteem niet bevoegd zou zijn om de tarieven vast te stellen, faalt derhalve. Voor dit standpunt is geen aanknopingspunt te vinden in de Tw noch de Verordening. Uit artikel 6.10 van de Tw volgt niet meer dan dat een kostentoereke-ningssysteem verplicht is in het kader van het toezicht. Het doel van het opstellen van een kostentoerekeningssysteem gaat niet verder dan te laten zien dat de tarieven kostengeoriënteerd zijn. Dit houdt evenwel niet in dat een kostentoerekeningssysteem een voorwaarde is voor het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven. De tarieven kunnen zeer wel op kostenoriëntatie worden beoordeeld zonder die beoordeling vast te leggen in een formeel besluit als bedoeld in artikel 6.10, vierde lid, van de Tw. Zou bovendien het standpunt van KPN worden gevolgd, dan zouden uitsluitend kostengeoriënteerde tarieven gevorderd kunnen worden na vaststelling van een kostentoerekeningssysteem, waarvoor KPN’s medewerking vereist is, hetgeen zou kunnen leiden tot met de Verordening strijdige situaties. De rechtbank volgt in dezen dan ook het standpunt van verweerder.
De vergelijking met de situatie zoals aan de orde in de uitspraak van het CBb van 28 mei 2003, betrekking hebbende op de aanwijzing van verweerder aan KPN om een aantal kortingsregelingen dan wel het daarbij gehanteerde kortingspercentage te verlagen, gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op daar in die zaak de eis van kostenoriëntatie eerst gold op het moment dat een kostentoerekeningssysteem was ontwikkeld; tot die tijd gold artikel 5.4 van het (inmiddels vervallen) Besluit algemene richtlijnen telecommunicatie. Er is dan ook geen sprake van een vergelijkbaar geschil.
Ter zake van de vraag vanaf welk tijdstip verweerder bevoegd kan worden geacht in het onderhavige geschil de tarieven van koppelkabels te reguleren is de rechtbank van oordeel dat verweerder vanaf de inwerkingtreding van de Verordening - zijnde 2 januari 2001 - bevoegd is om kostengeoriënteerde tarieven voor de aanleg van (in dit geval) additionele koppelkabels vast te stellen. Uit de Verordening vloeit rechtstreeks voort dat KPN gehouden is om aan afnemers van koppelkabels voor de aanleg hiervan louter kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen. De werking van de Verordening is in die zin niet afhankelijk van uitvoeringsregelgeving. De rechtbank wijst in dit kader bovendien naar de Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel voor de Wet ontbundelde toegang (TK 2000/2001, 27 695, nr 5) waarbij uitdrukkelijk op de kwestie van de terugwerkende kracht is ingegaan. De situatie van het onderhavige geval stemt overeen met de situatie die in de Nota wordt beschreven. Dat de verplichting om een kostentoerekeningssysteem op te stellen geen terugwerkende kracht heeft doet niet af aan de terugwerkende kracht van de kostenoriëntatieverplichting. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij Besluit II terecht heeft kunnen stellen dat 2 januari 2001 als ingangsdatum van de toepasselijkheid van de tarieven geldt.
Materieel bezien, overweegt de rechtbank als volgt.
Aanleiding van (het primaire besluit en) de besluiten I en II vormt de omstandigheid dat vanaf medio 2001 vraag ontstond naar additionele koppelkabels in aanvulling op de koppelkabels die al bij het standaardpakket waren geleverd. Daarbij bracht KPN andere tarieven in rekening dan voor de koppelkabels die onderdeel uitmaakten van het standaardpakket collocatievoorzieningen.
Hoewel uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de additionele koppelkabels geen onderdeel hebben uitgemaakt van het BaByXL-besluit - waarom zou verweerder anders (wederom) tot vaststelling van die tarieven zijn overgegaan - heeft de rechtbank geconstateerd dat verweerder in dezen voor de vaststelling van de hoogte van de tarieven voor additionele koppelkabels aansluiting heeft gezocht bij het BaByXL-besluit omdat hij van mening is dat voor additionele koppelkabels dezelfde tarieven behoren te gelden (dan wel al gelden) als voor de koppelkabels die in het standaardpakket van collocatievoorzieningen voor MDF-access worden meegeleverd.
Onomstreden staat vast dat het BaByXL-besluit formele rechtskracht heeft gekregen, waardoor de tarieven van de initiële koppelkabels voor KPN vaststaan. De rechtbank heeft uit de grieven van KPN - anders dan verweerder veronderstelt - niet kunnen vaststellen dat KPN in het onderhavige geschil deze tarieven betwist dan wel heeft willen beogen een verzoek in te dienen om terug te komen op het BaByXL-besluit. De rechtbank kan in dit verband evenwel verweerders standpunt, dat reeds omdat het BaByXL-besluit formele rechtskracht heeft gekregen de tarieven die daarbij voor de initiële koppelkabels zijn vastgesteld tevens gelden voor de additionele koppelkabels, niet volgen. Hoewel het dezelfde periode betreft als waarop het BaByXL-besluit ziet en er technische overeenkomsten bestaan tussen de additionele en de initiële koppelkabels kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden ontkend dat het (commercieel gezien) over twee verschillende diensten gaat. Initiële koppelkabels maken immers deel uit van een standaardpakket terwijl additionele koppelkabels als een losse dienst aan marktpartijen wordt aangeboden die het standaardpakket al hebben afgenomen. Niet geheel uitgesloten kan worden dat bij additionele koppelkabels de kosten niet gedekt kunnen worden door een breder pakket van diensten.
Voorts merkt de rechtbank op dat ter vaststelling van de eenmalige collocatietarieven in het BabyXL-besluit de kosten waaruit deze tarieven zijn opgebouwd, zijn gespecificeerd, doch dat dit niet op een lijn kan worden gesteld met het vaststellen van de tarieven voor al die samenstellende diensten zoals (initiële) koppelkabels. Van de vaststelling van een tarief voor (initiële) koppelkabels is derhalve geen sprake geweest, zodat een dergelijke tarief ook niet onherroepelijk kan zijn geworden.
De rechtbank acht dan ook niet aannemelijk geworden dat er voor wat betreft de vaststelling van de hoogte van de tarieven voor koppelkabels geen onderscheid gemaakt kan worden tussen additionele en initiële koppelkabels.
Uit beide voorgaande overwegingen volgt dat verweerder, nu de kwestie van additionele koppelkabels derhalve eerst in dit geschil aan de orde is en in die zin los staat van het inmiddels onherroepelijk geworden BaByXL-besluit, naar het oordeel van de rechtbank rekening dienen te houden met de feiten en omstandigheden die ten tijde van het primaire besluit dan wel de Besluiten I en II aan de orde waren en niet eenvoudigweg bij de beoordeling van de tarieven van de additionele koppelkabels het BaByXL-besluit integraal op dit geschil van toepassing heeft kunnen verklaren.
Gelet hierop is verweerder naar het oordeel van de rechtbank dan ook ten onrechte niet toegekomen aan het betoog van KPN omtrent onder meer de lengte van de additionele koppelkabels dan wel de mogelijke aanwezigheid van hogere arbeidskosten. Overigens bevreemdt het de rechtbank dat, hoewel verweerder van mening is voor de tariefstelling van de additionele koppelkabels kortheidshalve te kunnen verwijzen naar het inmiddels onherroepelijk geworden BaByXL-besluit, hij nog wel bij KPN onder meer omtrent de lengte van de additionele koppelkabels informatie heeft ingewonnen, welke door KPN aan hem is geleverd. Hoewel niet ontkend kan worden dat verweerder deze informatie destijds mede ten behoeve van de voorbereiding van de beoordeling van het Embedded Direct Costs Kostentoerekeningssysteem heeft opgevraagd, kan uit de gedingstukken worden opgemaakt dat verweerder deze informatie tevens met het oog op de voorbereiding van het primaire besluit en Besluit I en II heeft opgevraagd.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de slotsom dat de besluiten I en II op een onjuiste feitelijke grondslag berusten en derhalve ondeugdelijk zijn gemotiveerd. Deze besluiten zijn derhalve genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb en komen - onder gegrondverklaring van het beroep - voor vernietiging in aanmerking. Verweerder zal bij een nieuw te nemen beslissing op bezwaar derhalve alsnog de door KPN aan hem verstrekte informatie omtrent onder meer de lengte van de additionele koppelkabels, arbeidskosten, het onderscheid in efficiëntie tussen het leveren/plaatsen van initiële dan wel additionele koppelkabels dienen te betrekken.
De rechtbank ziet aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de kosten die eiseres redelijkerwijs in verband met de behandeling van haar beroep heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
- verklaart het beroep tegen de besluit I en II gegrond,
- vernietigt de besluiten I en II,
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 273,-- vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een vergoeding van € 1288,-- en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. A. Verweij en mr. B.C. Punt als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-Van Wingaarden als griffier, uitgesproken in het openbaar op 16 augustus 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.