Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 04/1720-HRK
Uitspraak
in het geding tussen
KPN Telecom B.V. (verder: KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 19 december 2003 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder met toepassing van artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) aan KPN boetes opgelegd van:
- € 90.000,= voor drie overtredingen ter zake van de eisen van kostenoriëntatie en
- € 180.000,= voor twee overtredingen ter zake van het non-discriminatiebeginsel.
Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 30 januari 2004 bezwaar gemaakt. Bij brief van 16 februari 2004 heeft KPN de gronden van het bezwaar ingediend.
Bij besluit van 29 april 2004 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft KPN bij brief van 9 juni 2004 beroep ingesteld. Bij brief van 2 augustus 2004 heeft KPN de beroepsgronden ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 16 september 2004 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2005. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)
Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken (..), die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken (..) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
Artikel 6.5, onder a, van de Tw luidt als volgt:
“Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:
a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden.”
Artikel 6.6, eerste lid, van de Tw bepaalt:
“Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele telefoondiensten aangewezen krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.”
Ingevolge het derde lid van artikel 6.9 van de Tw is, onverminderd het eerste en tweede lid van dit artikel, voor aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden.
Artikel 6.10 van de Tw luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:
“1. In deze bepaling wordt verstaan onder verordening: verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4).
2. Het college is de instantie bedoeld in artikel 4 van Pro de verordening.
3. In het kader van het toezicht op de in artikel 3, derde lid, van de verordening opgenomen verplichting tot het hanteren van op kosten georiënteerde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten wordt door de aangemelde exploitant, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, een systeem voor de toerekening van de kosten van bedoelde ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
4. (..)
5. Artikel 6.2 is van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten, als bedoeld in artikel 2, onderdeel a, onderscheidenlijk artikel 2, onderdeel i, van de verordening, waarbij een aangemelde exploitant, als bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, partij is.”
Artikel 15.1, derde lid, van de Tw bepaalt:
“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, alsmede het bepaalde bij verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4), zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.
Artikel 15.4, leden 2 en 3, van de Tw luiden als volgt:
“2. Ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde voorschriften, alsmede van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste € 450 000.
3. De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.”
Ingevolge artikel 1, tweede lid, van de Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (hierna: de Verordening) is bepaald dat deze Verordening van toepassing is op de ontbundelde toegang tot de aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten van aangemelde exploitanten als omschreven in artikel 2, onder a.
Artikel 3 van Pro de Verordening luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:
“1. De aangemelde exploitanten publiceren per 31 december 2000 een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten dat ten minste de in de bijlage genoemde punten bevat, en werken dit regelmatig bij. Het aanbod is in voldoende mate ontbundeld, zodat de ontvanger niet hoeft te betalen voor onderdelen of faciliteiten van het netwerk die niet nodig zijn om zijn diensten te verlenen, en bevat een beschrijving van de verschillende onderdelen en de respectieve voorwaarden en tarieven.
2. Per 31 december 2000 willigen de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten in, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. (...) De aangemelde exploitanten leveren aan de ontvangers faciliteiten die gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan hun eigen diensten of hun geassocieerde ondernemingen leveren, en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen.
3. Onverminderd artikel 4, lid 4, rekenen de aangemelde exploitanten de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten aan op basis van kosten.”
2.2 Feiten en achtergronden
KPN is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken en dient mitsdien aan andere aanbieders bijzondere toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals omschreven in artikel 6.5 van de Tw. Die verplichtingen strekken zich mede uit tot door KPN aan marktpartijen te leveren ontbundelde toegang en daarbij behorende faciliteiten (MDF-Access), zoals bijvoorbeeld collocatie.
KPN heeft in september 2001 haar Referentieaanbod ontbundelde toegang gepubliceerd. Dit Referentieaanbod is nadien verschillende malen gewijzigd, laatstelijk in april 2003. Verweerder heeft bij besluit van 27 juni 2002 het kostentoerekeningssysteem ter bepaling van de door KPN voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor de periode van 1 juli 2002 tot 1 september 2003 respectievelijk 1 juli 2002 tot 1 juli 2003 goedgekeurd (het zogenaamde EDC-V besluit). In dat besluit is onder meer goedkeuring verleend aan de toepassing van het zogenaamde EDC-V systeem ter bepaling van het door KPN voor de in de periode van 1 juli 2002 tot 1 juli 2003 aangeboden toegangsdiensten, waaronder ontbundelde aansluitlijnen, te hanteren tarief.
BBNed en Tiscali zijn aanbieders van openbare telecommunicatiediensten en openbare telecommunicatienetwerken en nemen van KPN wholesalediensten af, waaronder ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten zoals collocatie.
Op 30 september 2003 is een onderzoeksrapport als bedoeld in artikel 15.8 van de Tw opgemaakt (hierna: het Boeterapport). Daarin is vastgesteld dat tussen KPN enerzijds en BBned en Tiscali anderzijds afspraken zijn gemaakt, die ten dele zijn vastgelegd in schriftelijke overeenkomsten en voor het overige mondeling zijn overeengekomen. Vervolgens is ter zake van de geconstateerde gedragingen geconcludeerd dat KPN zich in het kader van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn schuldig heeft gemaakt aan overtredingen van de eisen van kostenoriëntatie en van het non-discriminatiebeginsel.
Op basis van het Boeterapport heeft verweerder wegens overtreding van zowel artikel 6.4, van de Tw in verbinding met de artikelen 6.10, 6.9, 6.6 en 6.2 van deze wet als artikel 3, tweede en derde lid, van de Verordening bij het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, met toepassing van artikel 15.4 van de Tw aan KPN boetes opgelegd.
2.3 Standpunten van partijen.
2.3.1 Standpunten van verweerder
2.3.1.1 Verweerder wijst er in de eerste plaats op dat KPN als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht verplicht is toegang tot haar aansluitnetwerk te verlenen, waarbij aan haar specifieke verplichtingen zijn opgelegd als het hanteren van kostengeoriënteerde en non-discriminatoire tarieven en voorwaarden, en dat KPN deze verplichtingen met de in het Boeterapport geconstateerde gedragingen heeft overtreden.
Samengevat heeft KPN zich volgens verweerder schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 3, derde lid, van de Verordening en artikel 6.6, eerste lid, van de Tw in verbinding met artikel 6.9, derde lid, van de Tw (kostenoriëntatie) door:
- in de periode van september 2002 tot en met maart 2003 geen zorg te dragen voor een op kosten georiënteerd tarief ter zake van de levering van ontbundelde aansluitlijnen aan BBned;
- op 15 augustus 2002 geen zorg te dragen voor een op kosten georiënteerd tarief door overeen te komen dat KPN aan Tiscali aansluitlijnen zal leveren tegen tarieven die een kwantumkorting bevatten, op grond van welke overeenkomst leveringen hebben plaatsgevonden in de periode van 15 augustus 2002 tot en met 31 december 2002;
- eveneens op 15 augustus 2002 geen zorg te dragen voor een op kosten georiënteerd tarief door overeen te komen dat KPN in de periode van 1 september 2002 tot en met 31 december 2002 Tiscali voor het opzeggen van ontbundelde aansluitlijnen geen kosten in rekening zal brengen, op grond van welke overeenkomst in de desbetreffende periode leveringen hebben plaatsgevonden.
Daarnaast heeft KPN zich volgens verweerder schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 3, tweede lid, van de Verordening en artikel 6.5, onder a, van de Tw in verbinding met artikel 6.9, derde lid, van de Tw (non-discriminatie) door:
- met BBned in de periode van oktober 2002 tot en met mei 2003 de afspraak te maken en gedeeltelijk uit te voeren om 51 collocaties tegen een afwijkend tarief van € 25.000,= te leveren;
- met BBned in de periode van 27 februari 2003 tot en met juni 2003 de afspraak te maken en gedeeltelijk uit te voeren om drie locaties tegen een afwijkend tarief van € 15.000,= te leveren.
Verweerder is vervolgens van mening dat KPN de afspraken met BBNed en Tiscali welbewust heeft gemaakt en dat het verschaffen van voordelen aan bepaalde aanbieders tot verstoring van de concurrentieverhoudingen op de markt heeft geleid, waar juist door middel van een zorgvuldig gereguleerd proces concurrentie moet worden gestimuleerd, zodat er sprake is van ernstige overtredingen.
2.3.1.2 Verweerder stelt zich op het standpunt KPN niet te kunnen volgen in haar stelling, dat het overeenkomen van lagere tarieven dan het tarief dat is vastgesteld conform het door verweerder geaccordeerde kostentoerekeningssysteem geen strijd oplevert met de verplichting tot kostenoriëntatie. Kortingen vormen immers een onderdeel van de tariefstelling. De vereisten met betrekking tot de tarieven hebben volgens verweerder dus mede betrekking op het verlenen van kortingen (verwezen wordt onder meer naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 28 mei 2003, nr. Awb 02/711). In dit verband wijst verweerder erop dat op KPN ingevolge artikel 3, derde lid, van de Verordening en artikel 6.6, eerste lid, juncto 6.9, derde lid, van de Tw de verplichting rust tarieven aan te rekenen op basis van kosten en dat zij er zorg voor dient te dragen dat haar tarieven op kosten zijn georiënteerd. Voor het vaststellen van een overtreding van de genoemde artikelen is dus reeds het sluiten van een overeenkomst met een niet toegestane kortingsregeling voldoende.
Daarnaast betwist verweerder de stelling van KPN dat de kortingsregeling met BBned nooit is uitgevoerd. Verweerder wijst er daarbij op dat uit het Boeterapport volgt dat KPN na de datum van het EDC V-besluit een overeenkomst met BBned heeft afgesloten, inhoudende kwantumkorting ten aanzien van de gereguleerde dienst MDF-access. Het oordeel van verweerder nadien omtrent de door KPN voorgelegde vergelijkbare kortingsvoorstellen, inhoudende dat de kortingsvoorstellen van september en oktober 2002 in strijd zijn met de beginselen van kostenoriëntatie en non-discriminatie, heeft niet tot bijstelling van de afspraken tussen KPN en BBned geleid. Gedurende enige maanden zijn door KPN derhalve ontbundelde aansluitlijnen aan BBNed geleverd waarbij BBned aanspraak kon maken op korting. Eerst bij de vaststellingsovereenkomst van 5 december 2003 heeft BBned afgezien van elke afspraak op kwantumkorting.
Voor wat betreft de overeenkomst die KPN op 15 augustus 2002 met Tiscali is aangegaan ten aanzien van de gereguleerde dienst MDF-Access, die voorzag in een kwantumkorting die zou worden verleend wanneer Tiscali het basisaantal van 7.500 lijnen had overschreden, merkt verweerder op dat de aan hem in september 2002 voorgelegde kortingsregeling niet heeft geleid tot bijstelling van de afspraken tussen KPN en Tiscali. Bovendien zijn op basis van de tussen KPN en Tiscali overeengekomen voorwaarden gedurende vier maanden ontbundelde aansluitlijnen aan Tiscali geleverd. Dat achteraf is gebleken dat Tiscali, in verband met de hoeveelheid door haar afgenomen aansluitlijnen, niet voor enige korting in aanmerking is gekomen, doet hier volgens verweerder niet aan af.
Ter zake van de afspraak tussen KPN en Tiscali dat voor het opheffen van ontbundelde aansluitlijnen aan Tiscali geen kosten in rekening zouden worden gebracht, merkt verweerder op dat blijkens het Boeterapport gedurende vier maanden kosteloos ontbundelde aansluitlijnen zijn opgeheven. Nu uit het EDC V-besluit voortvloeit dat door KPN een kostengeoriënteerd tarief voor het opheffen van ontbundelde aansluitlijnen diende te worden gehanteerd, heeft KPN met het sluiten van de overeenkomst met Tiscali de verplichting tot kostenoriëntatie overtreden.
2.3.1.3 Verweerder stelt zich daarnaast op het standpunt dat de stelling van KPN, dat de tussen haar en BBned gemaakte afspraken omtrent verlaagde collocatietarieven geen discriminatoire handelingen betreffen, niet te onderschrijven. Dat dit lagere tarief onmiddellijk verband hield met de bijzondere omstandigheid dat BBned akkoord is gegaan met gespreide terugbetaling van een door KPN verschuldigde geldsom, waarvoor KPN geen wettelijke rente hoefde te betalen, maakt dit niet anders.
In dit verband merkt verweerder verder op dat het beginsel van non-discriminatie inhoudt dat voorwaarden en tarieven voor afnemers gelijk dienen te zijn indien de geleverde diensten gelijk zijn. Dat er sprake was van een terugbetalingsregeling is niet door KPN aangetoond. Verweerder is dan ook van mening dat KPN met BBned een ander, lager tarief voor het aanleveren van een gereguleerde dienst is overeengekomen dan het tarief dat op dat moment voor andere aanbieders heeft gegolden en dat dit een overtreding van de verplichting tot non-discriminatie oplevert.
Verweerder wijst er verder op dat de stelling van KPN, dat zij alsnog een factuur voor het non-discriminatoire tarief aan BBned heeft gezonden niet te herleiden valt uit de door KPN ingediende stukken. Daarbij wijst verweerder er verder op dat verzending van een nadere factuur er ook niet toe leidt dat de overtreding van de verplichting tot non-discriminatie met terugwerkende kracht ongedaan wordt gemaakt. Ook de vaststellingsovereenkomst tussen KPN en BBned van 5 december 2003, waarin is neergelegd dat BBned de tarieven voor collocatie moet betalen die ook voor andere aanbieders hebben gegolden, doet hier naar de mening van verweerder niet aan af.
2.3.1.4 Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat KPN, mede gelet op de door verweerder geaccordeerde EDC V-systematiek, bij het sluiten van de onderhavige overeenkomsten had kunnen weten dat zij in strijd handelde met de aan haar opgelegde verplichtingen. Daarnaast volgt naar de mening van verweerder uit het Boeterapport dat KPN de desbetreffende overeenkomsten met BBned en Tiscali willens en wetens heeft gesloten. De door KPN begane overtredingen acht verweerder dan ook zonder meer verwijtbaar.
Verweerder acht het handelen van KPN wat betreft de overeengekomen kortingsregelingen temeer verwijtbaar nu zij tot twee maal toe aan verweerder zeer vergelijkbare voorstellen voor kortingsregelingen heeft voorgelegd, en verweerder daaromtrent heeft geoordeeld dat deze in strijd waren met de beginselen van kostenoriëntatie en non-discriminatie. Op grond daarvan had KPN niet tot een andere conclusie kunnen komen dan dat de overeengekomen kortingsregelingen evenmin toetsing door verweerder zouden doorstaan.
2.3.1.4.1 Ter zake van de ernst van de overtreding van het vereiste van kostenoriëntatie merkt verweerder met betrekking tot de stelling van KPN, dat BBned en Tiscali geen financieel voordeel hebben behaald en dat andere aanbieders geen groter beslag hebben moeten leggen op hun vermogen dan BBned en Tiscali, op dat aanbieders businesscases opstellen die onder meer zijn gebaseerd op de voor de gereguleerde dienst benodigde kosten. BBned en Tiscali konden in hun planning uitgaan van lagere kosten voor de afname van verschillende collocatiefaciliteiten en aansluitingen dan aanbieders die uitgingen van het Referentieaanbod, hetgeen de concurrentieverhoudingen wel degelijk kan beïnvloeden. Dat achteraf is gebleken dat Tiscali in verband met de hoeveelheid door haar afgenomen aansluitlijnen niet voor enige korting in aanmerking is gekomen en dat KPN en BBned op 5 december 2003 de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, doet er volgens verweerder niet aan af dat de overtreding is begaan en dat deze als ernstig moet worden gekwalificeerd, hetgeen in beginsel de oplegging van een boete ter hoogte van het maximumbedrag rechtvaardigt.
Verweerder kan KPN niet volgen in haar opvatting dat de boete uitsluitend kan worden gerelateerd aan het relatief geringe financiële voordeel dat Tiscali heeft genoten ten gevolge van niet in rekening gebrachte ophefvergoedingen. Anderzijds ziet verweerder wel aanleiding tot matiging van de boete nu de hoogte van het door Tiscali ter zake van het niet in rekening brengen van kosten voor het opzeggen van ontbundelde aansluitlijnen genoten voordeel (€ 10.676,07) relatief gering kan worden genoemd, de kortingsregeling voor XTL- en ASL-lijnen voor Tiscali feitelijk niet tot financieel voordeel van Tiscali heeft gestrekt en wegens het feit dat KPN de gevolgen van de overtreding tracht te beperken door alsnog het door verweerder vastgestelde tarief aan BBNed in rekening te brengen.
2.3.1.4.2 Ter zake van de ernst van de overtreding van de verplichting tot non-discriminatie stelt verweerder KPN niet te kunnen volgen in haar stelling dat geen sprake is van een ernstige overtreding, nu van bevoordeling van BBned in financieel of andere zin, geen sprake is geweest. Uit het Boeterapport blijkt immers dat BBned al met een groot aantal locaties heeft uitgebreid en operationeel is, daar waar andere aanbieders daarmee nog een aanvang mee moeten maken. Dit impliceert dat andere aanbieders meer beslag op hun vermogen hebben moeten leggen dan BBned, dan wel hun netwerk minder snel konden uitrollen dan zij tegen gunstiger voorwaarden zouden hebben kunnen doen. Verweerder stelt te hebben vernomen dat, vanwege de hoogte van de daaraan verbonden kosten, aanbieders niet tot uitrol zijn overgegaan. BBned is hierdoor in een (financieel) voordelige postitie gebracht. Een dergelijk voordeel kan achteraf niet meer ongedaan worden gemaakt. Dat BBned achteraf voor alle geleverde locaties de tarieven heeft betaald die ook voor andere aanbieders hebben gegolden, kan er niet aan afdoen dat de overtreding door KPN is begaan.
De overtreding van de verplichting tot non-discriminatie acht verweerder derhalve ernstig, hetgeen in beginsel de oplegging van een boete ter hoogte van het maximumbedrag rechtvaardigt. Bij de vaststelling van de op te leggen boete heeft verweerder, gelet op het door BBned als gevolg van de lagere collocatietarieven genoten voordeel, geen reden tot matiging gezien. De omstandigheid dat KPN de gevolgen van de overtreding tracht te beperken door alsnog aan BBned het tarief in rekening te brengen dat ook voor andere aanbieders heeft gegolden, heeft verweerder wel als een reden tot matiging aangemerkt.
2.3.2 Standpunten van KPN
2.3.2.1 KPN stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat zij niet de Verordening, laat staan de Tw heeft overtreden. In dit verband merkt KPN op van mening te zijn dat verweerder miskent dat ontbundelde toegang, laat staan collocatie voor ontbundelde toegang, geen bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 van de Tw is. KPN meent daarbij verder dat aan boetebesluiten strenge eisen moeten worden gesteld ten aanzien van de door verweerder in acht te nemen zorgvuldigheid, bewijslast en motiveringsplicht. Ook geldt de onschuldpresumptie en is het aan verweerder om te bewijzen dat KPN de vermeende overtredingen heeft begaan.
2.3.2.2 KPN stelt zich daarnaast op het standpunt dat enkel het overeenkomen van afspraken waarvan geen uitvoering wordt gegeven, niet in strijd is met de strekking van de verplichtingen tot kostenoriëntatie en non-discriminatie. Immers, deze hebben volgens KPN geen enkele invloed op de concurrentie en benadelen noch bevoordelen KPN dan wel andere aanbieders. Bovendien moet naar de mening van KPN worden gekeken naar de strekking van de verplichting. Uit het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 11 maart 2004 (LJN: AO5399) valt volgens KPN af te leiden dat de verplichtingen tot non-discriminatie en kostenoriëntatie er niet altijd aan in de weg staan dat andere dan de door verweerder vastgestelde tarieven worden overeen gekomen, zeker niet wanneer deze nooit in rekening zijn gebracht.
Verder is KPN van mening dat er geen strijd is met de plicht tot kostenoriëntatie. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 6.6 van de Tw blijkt dat het doel van de plicht tot kostenoriëntatie is om te voorkomen dat de ontwikkeling van de concurrentie wordt belemmerd. Van een dergelijke belemmering kan volgens KPN eerst sprake zijn wanneer ook daadwerkelijk andere dan kostengeoriënteerde tarieven zijn gefactureerd en betaald. Naar de mening van KPN heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt, laat staan aangetoond, dat de afspraken met BBned dan wel Tiscali de concurrentie hebben verstoord. KPN betwist in dit verband nadrukkelijk de stelling van verweerder dat een enkele businesscase al een belemmering van de ontwikkeling van concurrentie zou opleveren. Verweerder heeft overigens geenszins aannemelijk gemaakt dat BBned en Tiscali een gunstiger businesscase hebben kunnen opstellen.
KPN is voorts van mening dat er geen strijd is met de strekking van het non-discriminatiebeginsel. KPN merkt op dat van strijd met het non-discriminatiebeginsel als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening en artikel 6.5 van de Tw eerst sprake is wanneer aan een beweerdelijke discriminerende afspraak ook daadwerkelijke uitvoering is gegeven. Ter ondersteuning van haar standpunt verwijst KPN in de eerste plaats naar overweging 12 van de Verordening. Daaruit volgt naar de mening van KPN dat van verboden discriminatie eerst sprake is wanneer die ontbundelde toegang dan wel collocatie ook daadwerkelijk onder ongelijke voorwaarden wordt geleverd. Dit geldt eveneens voor het discriminatieverbod zoals neergelegd in artikel 6.5 van de Tw. Dit artikel spreekt namelijk expliciet van het verstrekken van bijzondere toegang onder gelijke voorwaarden. KPN acht het enkele overeenkomen van een levering tot bijzondere toegang onder een (beweerdelijk) ongelijke voorwaarde niet hetzelfde als het onder die voorwaarde “verstrekken van bijzondere toegang” in de zin van artikel 6.5 van de Tw.
2.3.2.3 KPN stelt zich voorts op het standpunt dat ook uit de tekst van de Verordening (artikel 3, derde lid) voortvloeit dat eerst bij “aanrekenen” sprake kan zijn van strijd met de verplichting tot kostenoriëntatie. KPN wijst er in dit kader op dat ten aanzien van de kortingsregelingen voor de levering van aansluitlijnen zowel aan BBned als aan Tiscali steeds de door verweerder vastgestelde tarieven in rekening zijn gebracht, die ook steeds door partijen zijn betaald. KPN heeft dus geen andere dan de door verweerder vastgestelde tarieven aangerekend. KPN acht de stelling van verweerder, dat reeds sprake is van strijd met de verplichting tot kostenoriëntatie wanneer KPN een ander dan door verweerder vastgesteld tarief aanbiedt en dat bod vervolgens wordt geaccepteerd onjuist, niet gemotiveerd en dubieus. Naar de mening van KPN is het immers niet uitgesloten dat een in strijd met de Tw gesloten overeenkomst nietig is. Los van de civielrechtelijke obstakels die partijen bij een eventuele vordering tot nakoming hadden kunnen ondervinden, geldt voor Tiscali dat zij nimmer aan de voorwaarden voor een korting heeft voldaan, zodat zij ook nooit enige aanspraak heeft kunnen maken op kortingen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de maanden waarin BBned de staffels om in aanmerking te komen voor een korting eveneens niet heeft gehaald.
2.3.2.4 Verder stelt KPN zich op het standpunt dat er geen sprake is van een inbreuk op het discriminatieverbod aangezien er geen sprake is van gelijke gevallen. BBned was immers bereid tot het accepteren van een gespreide terugbetalingsregeling van de door KPN verschuldigde geldsom van € 10.000.000,=. Verweerder heeft niet betwist dat de gespreide betalingsregeling die KPN met BBned was overeengekomen een ongelijk geval is.
Voor zover verweerder het bestaan van de gespreide terugbetalingsregeling wel betwist acht KPN dit onbegrijpelijk en onjuist. Verweerder stelt immers zelf in het Boeterapport (blz. 12) dat KPN een bedrag van € 10.000.000,= over een periode van vijf jaar aan BBned zal crediteren. Eveneens onbegrijpelijk en onjuist acht KPN het feit dat verweerder het verband tussen de kortingsregeling voor de collocaties en de gespreide betalingsregeling betwist. De op 21 mei 2002 gemaakte afspraken zijn nader uitgewerkt in juli 2002. Tijdens die gesprekken is afgesproken dat BBned aanspraak zou kunnen maken op een projectprijs voor collocaties. Blijkens een brief van BBned van 11 april 2003 blijkt voorts dat er een verband bestaat tussen de gespreide terugbetalingsregeling en de projectprijs voor in ieder geval de 51 collocaties. Bovendien wordt het verband tussen beide regelingen volgens KPN ook nog ondubbelzinnig gelegd in de overwegingen van de vaststellings-overeenkomst die KPN en BBned op 5 december 2003 hebben gesloten. Verweerder kan naar de mening van KPN dan ook in redelijk niet twijfelen aan het verband tussen de regeling omtrent gereduceerde tarieven voor collocaties en de gespreide terugbetalingsregeling.
2.3.2.5 KPN stelt zich tot slot op het standpunt dat in het geval de afspraken tussen KPN en Tiscali en BBned strijd opleveren met de Verordening dan wel de Tw, de ernst en de duur van de overtreding, alsmede de mate waarin haar een verwijt kan worden gemaakt, dermate kort dan wel gering zijn dat het opleggen van een boete niet gerechtvaardigd is, althans dat de door verweerder opgelegde boete disproportioneel hoog is en gematigd dient te worden. KPN is in dit verband van mening dat de stelling van verweerder, dat de overtredingen zijn aan te merken als van de ernstigste soort en in beginsel een maximum boete rechtvaardigen, volledig ongemotiveerd is. Hoewel de bewijslast op verweerder rust heeft hij op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, laat staan aangetoond, dat de vermeende overtredingen enige invloed hebben gehad op de concurrentieverhoudingen.
Daarnaast is KPN van mening te hebben aangetoond dat deze overtredingen juist niet ernstig zijn. Het feit dat de kortingsregelingen ertoe strekten de afname van onbundelde aansluitlijnen te stimuleren kan bezwaarlijk als een boeteverzwarende omstandigheid gelden. Ook de regeling met Tiscali in verband met de ophefvergoedingen voor aansluitlijnen moet worden gezien in het licht van de bevordering van de concurrentie.
2.3.2.5.1 KPN wijst er in dit kader op dat de kortingsregeling voor de levering van aansluitlijnen nooit is uitgevoerd. Daarbij komt dat Tiscali nooit heeft voldaan aan de voorwaarde van die kortingsregeling. BBned heeft aan de toepasselijke voorwaarden in zeven van de negen maanden voldaan. Voor wat betreft de overige twee maanden geldt dat deze kortingen nooit zijn doorberekend en dat BBned steeds de door verweerder opgestelde tarieven heeft voldaan. Ten aanzien van de kortingsregeling voor het opzeggen van aansluitlijnen die heeft gegolden tussen KPN en Tiscali, geldt dat het door Tiscali genoten voordeel zeer gering (€ 10.676,07) is geweest. Volgens KPN staat de door verweerder opgelegde boete daarmee in geen verhouding.
KPN is voor wat betreft de beweerde inbreuk op het discriminatieverbod van mening dat BBned geen enkel concurrentievoordeel heeft genoten als gevolg van de projectprijs voor de collocaties. Niet valt in te zien hoe collocaties die niet worden opgeleverd enige impact op de concurrentieverhoudingen kunnen veroorzaken. Voor wat betreft de collocaties die wel zijn opgeleverd heeft BBned eveneens geen voordeel behaald. De aan haar toegekende kortingen waren namelijk het directe gevolg van de geleidelijke terugbetaling van een door KPN verschuldigde geldsom van € 10.000.000,=. Tevens geldt dat met de vaststellingsovereenkomst van 5 december 2003 alle afspraken met terugwerkende kracht zijn teruggedraaid en BBned alsnog de door verweerder vastgestelde tarieven heeft betaald. Zo er al sprake zou zijn van een overtreding van de non-discriminatieplicht is KPN van mening dat deze overtreding dermate gering is dat deze niet het opleggen van een boete rechtvaardigt, althans dat de door verweerder opgelegde boete in geen verhouding staat tot het daadwerkelijke effect dat de desbetreffende overtreding op de concurrentieverhoudingen heeft gehad.
De stelling van verweerder dat andere aanbieders meer beslag hebben moeten leggen op hun vermogen dan BBned acht KPN in strijd met het vereiste van een draagkrachtige motivering. Verweerder heeft geenszins bewezen dat BBned als gevolg van de projectprijs voor de levering van collocaties haar netwerk sneller heeft kunnen uitrollen dan andere netwerkaanbieders. KPN wijst er daarbij op dat er ook andere redenen kunnen zijn geweest voor de beweerde versnelde netwerkuitrol door BBned. Nog voordat alle litigieuze afspraken waren gemaakt liep BBned al ruim voor met de uitrol van haar netwerk ten opzichte van haar belangrijkste concurrenten. Tevens kan de reden voor een versnelde uitrol liggen in het feit dat de belangrijkste concurrenten van BBned zware financiële problemen ondervonden in de periode dat de litigieuze afspraken waren gemaakt.
Mocht toch geconcludeerd worden dat BBned een voordeel heeft genoten vanwege de projectprijs voor de collocaties dan acht KPN dit voordeel dermate gering dat dit geenszins de door verweerder opgelegde boete rechtvaardigt.
2.3.2.5.2 KPN is voorts van mening dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten de vermeende overtredingen van de kostenoriëntatieplicht te differentiëren al naar gelang de onderscheiden afspraken. De feiten en omstandigheden zijn immers in alle gevallen anders en brengen mee dat, zo het opleggen van een boete al gerechtvaardigd zou zijn, verweerder voor elk van de inbreuken duidelijk had moeten maken hoe hij de hoogte van de boete heeft bepaald.
Doordat verweerder heeft nagelaten inzichtelijk te maken of en hoe de hoogte van de boete voor elke afzonderlijke overtreding is vastgesteld, meent KPN zich ten aanzien van de hoogte van de boete niet te kunnen verweren. Zo kan KPN onder meer niet, althans onvoldoende, onderbouwen dat de boete voor de kortingsregeling inzake het opheffen van aansluitlijnen disproportioneel hoog is, aangezien niet duidelijk is hoe hoog de boete is die verweerder heeft opgelegd voor die specifieke overtreding.
2.4 Beoordeling
2.4.1 Is (collocatie voor) ontbundelde toegang vorm van bijzondere toegang?
Ter zake van de primaire stelling van KPN, dat verweerder miskent dat ontbundelde toegang, laat staan collocatie voor ontbundelde toegang geen bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 van de Tw is zodat zij de Verordening noch de Tw overtreden kan hebben, merkt de rechtbank op dat zij zich reeds eerder in een andere beroepszaak van KPN expliciet heeft uitgelaten omtrent de bevoegdheid van verweerder in gevallen waarin sprake was van (collocatie voor) ontbundelde toegang.
In haar uitspraak van 16 november 2004, reg.nr. TELEC 02/757-HRK, heeft de rechtbank - kort samengevat - geoordeeld dat ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen is aan te merken als een gereguleerde dienst. Aangezien collocatie een essentiële randvoorwaarde vormt voor het realiseren van ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen, en beschouwd dient te worden als integraal onderdeel van de dienst ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen - zonder collocatie is deze vorm van bijzondere toegang immers niet mogelijk -, heeft de rechtbank daarbij tevens geoordeeld dat bijgevolg het wettelijk regime dat van toepassing is op de dienst ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen, te weten artikel 6.9 in samenhang met de artikelen 6.3, 6.5 en 6.6 van de Tw (en daarnaast met ingang van 2 januari 2001 de bepalingen uit de Verordening) eveneens van toepassing is op collocatie.
Dit leidt tot het oordeel dat de rechtbank de primaire stelling van KPN verwerpt en dat KPN als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken zich ter zake van (collocatie voor) ontbundelde toegang heeft te houden aan de aan haar bij de Tw en Verordening opgelegde specifieke verplichtingen, zoals het hanteren van kostengeoriënteerde en non-discriminatoire tarieven en voorwaarden.
De rechtbank heeft geconstateerd dat KPN de in het Boeterapport vastgestelde afspraken tussen haar en Bbned en Tiscali in beginsel niet heeft betwist, doch meent daarmede niet in strijd te hebben gehandeld met de plicht tot kostenoriëntatie en het discriminatieverbod.
2.4.2 Kostenoriëntatie
Onbetwist staat vast dat KPN met Tiscali op 15 augustus 2002 heeft afgesproken dat zij met betrekking tot bepaalde “proefabonnementen” voor DSL-lijnen die Tiscali in de markt wilde zetten, en die in de periode tussen 1 september en 31 december 2002 waren aangegaan en in de desbetreffende proeftijd werden opgezegd, geen opzegvergoeding in rekening zou brengen. KPN heeft daarbij niet gesteld dat deze kortingsregelingen (eveneens) leiden tot het hanteren van kortengeoriënteerde tarieven. KPN meent echter dat doordat aan de voornoemde afspraken geen uitvoering is gegeven, aangezien Tiscali de staffels voor de afname van aansluitlijnen niet heeft gehaald zodat zij geen aanspraak heeft kunnen maken op enige korting en, hoewel BBned enkele maanden wel heeft voldaan aan de voorwaarden van de kwantumregeling, KPN - gezien de afwijzing door verweerder van de gehanteerde kortingsmethodiek - deze korting nooit aan BBned heeft toegekend, zodat steeds de door verweerder vastgestelde tarieven voor de levering van aansluitlijnen zijn betaald, de concurrentie niet nadelig is beïnvloed en dat er niet in strijd is gehandeld met de plicht tot kostenoriëntatie. De tarieven zijn immers gefactureerd noch betaald
KPN heeft evenmin betwist dat de in het Boeterapport genoemde afspraken (kortingsregelingen) met BBned en Tiscali ter zake van de te hanteren tarieven voor de levering van ontbundelde aansluitlijnen lager zijn dan - en dus niet overeenkomen met - de door verweerder in het EDC V-besluit geaccordeerde op kosten georiënteerde tarieven.
De rechtbank is van oordeel dat op het moment dat een overeenkomst tussen KPN en een marktpartij wordt gesloten waarin wordt overeengekomen om tarieven te hanteren die verschillen van de door verweerder goedgekeurde kostengeoriënteerde tarieven, KPN daarmede in strijd met de Tw handelt. In dat geval biedt zij immers ontbundelde toegang niet op basis van kostenoriëntatie aan.
Artikel 6.5 noch artikel 6.6 van de Tw bieden ruimte voor de interpretatie dat pas als daadwerkelijk wordt geleverd, gefactureerd en betaald, kan worden gesproken van een overtreding. Indien KPN hierin gevolgd zou worden zou dat immers betekenen dat KPN achteraf steeds een overtreding straffeloos ongedaan zou kunnen maken door middel van het sturen van een creditnota en daarmede altijd een sanctie zou kunnen voorkomen. Een redelijke uitleg van de artikelen brengt dan ook mee dat het zich onherroepelijk verbinden om in strijd met de Tw te handelen reeds een overtreding oplevert. De overtreding ontstaat dan ook niet pas bij (eventuele) uitvoering van de overeenkomst, maar reeds bij het aangaan daarvan. Dat het volgens KPN dubieus is of BBned en Tiscali nakoming hadden kunnen vorderen van de (met de Tw strijdig) gemaakte afspraken, doet hier niet aan af.
Ook het beroep van KPN op het arrest van het Gerechtshof te Den Haag van 11 maart 2004 gaat in het onderhavige geval niet op, want de overtreding is door KPN al begaan door het enkel overeenkomen van afspraken in strijd met de normen van kostenoriëntatie.
Bovendien deelt de rechtbank niet de opvatting van KPN, dat uit de term “aanrekenen” als gebruikt in het derde lid van artikel 3 van Pro de Verordening volgt dat er eerst van een overtreding van het vereiste van kostenoriëntatie sprake is als in strijd met het vereiste van kostenoriëntatie is gefactureerd. Als KPN een niet op kosten georiënteerd tarief aanbiedt aan een marktpartij en deze partij dat bod accepteert, dan heeft KPN zich verplicht tot het aanrekenen van tarieven die niet kostengeoriënteerd zijn en heeft KPN zich verbonden tot een prestatie die in strijd is met de eis van kostenoriëntatie.
2.4.3 Non-Discriminatie
Discriminatie is aan de orde als KPN niet voldoet aan de eis dat de dienst non-discriminatoir wordt “verstrekt”, aldus artikel 6.5, onder a, van de Tw. Artikel 3, tweede lid, van de Verordening spreekt over het “inwilligen” van een verzoek om ontbundelde toegang, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden.
Onweersproken is dat KPN aan BBned collocaties heeft geleverd en gefactureerd onder voorwaarden die niet gelijk zijn aan die welke gelden voor andere partijen. Gelet op artikel 6.5 van de Tw was er dus sprake van een overtreding van het non-discriminatiebeginsel. Het feit dat KPN achteraf een corrigerende factuur voor het non-discriminatoir tarief aan Bbned heeft verzonden, leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot een andere kwalificatie van de feiten. Onder verwijzing naar het hierboven gestelde onder 2.4.2, leidt toezending van een nadere factuur er evenmin toe dat de overtreding van de verplichting tot non-discriminatie met terugwerkende kracht ongedaan kan worden gemaakt.
Anders dan KPN is de rechtbank van oordeel dat de afspraken met BBned invloed hebben gehad op de concurrentie. Bepaalde aanbieders hebben een financieel voordeel in de vorm van een korting genoten, waarvoor geen wettelijke basis bestaat. Het door KPN in strijd met de Tw selectief aanbieden van gereguleerde diensten tegen een ander tarief dan het door verweerder vastgestelde tarief brengt derhalve mee dat andere aanbieders zijn achtergesteld. BBned kon haar planning baseren op lagere kosten voor de afname van verschillende collocatiefaciliteiten en aansluitlijnen terwijl andere aanbieders dienden uit te gaan van het Referentieaanbod.
De omstandigheid dat BBned akkoord is gegaan met een gespreide terugbetaling van de door KPN verschuldigde geldsom doet niet af aan de overtreding van KPN van het non-discriminatiebeginsel. Dat er zakelijke redenen bestonden voor KPN om de desbetreffende afspraak te maken is op zich zelf nog geen objectieve (en relevante) rechtvaardiging om BBned andere tarieven in rekening te brengen dan aan andere aanbieders.
Onder gelijke omstandigheden als bedoeld in artikel 6.5 van de Tw moet naar het oordeel van de rechtbank in de eerste plaats worden verstaan: “gelijke dienst”. De wetgever heeft willen verzekeren dat alle relevante marktpartijen dezelfde diensten onder dezelfde voorwaarden kunnen afnemen. Dat uitgangspunt zou naar het oordeel van de rechtbank volledig worden ondergraven indien andere bedrijfsmatige argumenten (zoals afwikkeling van een financiële kwestie met een aanbieder) mede bepalend zouden zijn voor de verplichting om op non-discriminatiebasis de dienst te leveren. Dit zou immers niet transparant en moeilijk te controleren dan wel te handhaven zijn en voor KPN een vrijbrief kunnen vormen om het heldere criterium van non-discriminatie te vervangen door een willekeurig en nauwelijks nog te toetsen maatstaf. Zakelijke redenen die zouden kunnen rechtvaardigen dat de ene aanbieder beter of anders wordt behandeld dan de andere aanbieder, kunnen derhalve geen basis bieden om aan de verplichting tot non-discriminatie te ontkomen.
2.4.4 (omvang) Boetes
Uit het voorgaande volgt dat verweerder bevoegd is terzake van deze overtredingen boetes op te leggen.
Ook zonder een algemeen beleidskader, dat hier ontbreekt, geldt de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. Artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) brengt mee, dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het maximum als bedoeld in artikel 15.4 van de Tw.
De opvatting van KPN dat de (vermeende) overtredingen niet ernstig zijn deelt de rechtbank niet. In dit verband merkt de rechtbank op dat KPN wist dan wel had moeten weten dat de gemaakte afspraken in strijd waren met de Tw. Niet alleen opereert KPN sedert vele jaren als partij met aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken, maar ook volgt dit uit het feit dat verweerder reeds in november 2002 heeft geoordeeld dat de door KPN toegepaste kortingsregelingen in strijd zijn met de in de Tw geformuleerde beginselen van non-discriminatie en kostenoriëntatie. Bovendien is namens KPN ter zitting verklaard dat zij wegens een overcapaciteit op de markt van ontbundelde aansluitlijnen toch iets moest en dat zij daarom aan verscheidene marktpartijen tijdelijke kortingsregelingen heeft aangeboden.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het bewust negeren van de regels als zeer ernstig moet worden beschouwd omdat KPN het recht in eigen hand heeft genomen en welbewust voorbij gaat aan de basiselementen waaraan KPN als partij met aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken moet voldoen. Het feit dat KPN met een door haar geselecteerd groepje marktpartijen wel en met andere marktpartijen niet afwijkende afspraken maakt is een ernstige inbreuk op het door de (Europese) wetgever voorgeschreven stelsel.Het verschaffen van voordelen aan bepaalde afnemers leidt tot verstoring van concurrentieverhoudingen op de markt, waar juist door middel van een zorgvuldig gereguleerd proces concurrentie moet worden gestimuleerd. Daarnaast zijn andere aanbieders dan BBned en Tiscali benadeeld. BBned heeft, gebruikmakend van lagere tarieven voor collocatie en ontbundelde aansluitlijnen die in het vooruitzicht waren gesteld en in rekening werden gebracht, in beginsel haar netwerk met een aanzienlijk aantal locaties uit kunnen breiden en operationeel kunnen maken, terwijl andere aanbieders die kans van KPN niet hebben gekregen.
Qua aard zijn de bovenomschreven gedragingen dan ook aan te merken als overtreding van de ernstigste soort en rechtvaardigen zij in beginsel de oplegging van een boete ter hoogte van het maximum bedrag. Gelet op de gevolgen is de rechtbank evenwel van oordeel dat er in het onderhavige geval redenen zijn om tot, in verhouding met het maximaal op te leggen bedrag, relatief lichte boetes te komen. De rechtbank merkt in dit verband op dat verweerder, wegens het ontbreken van een beleidskader, in het primaire besluit in voldoende mate puntsgewijs heeft onderbouwd op grond waarvan hij meende tot een matiging van de boetes over te moeten gaan. Ten aanzien van de plicht tot kostenoriëntatie betreft dit - kort gezegd - de relatief geringe bedragen, waarom het gaat, in samenhang met de geringe duur alsmede de gedeeltelijke beperking van de gevolgen van de overtredingen. Ten aanzien van de plicht tot non-discriminatie is relevant de omstandigheid dat KPN alsnog poogt de gevolgen van de overtreding te beperken.
De rechtbank merkt in dit verband verder op dat verweerder bij de op te leggen boetes heeft meegewogen in hoeverre het gaat om vergelijkbare overtredingen, begaan tijdens dezelfde periode en binnen twee dezelfde klantrelaties. Gelet op het feit dat kostenoriëntatie en non-discriminatie de in dezen te onderscheiden normen zijn met een eigen doelstelling is verweerder overgegaan tot de oplegging van (slechts) twee boetes.
Hoewel de rechtbank op zichzelf de stelling van KPN onderschrijft dat het niet differentiëren naar overtreding de overzichtelijkheid niet ten goede komt, is de rechtbank van oordeel dat deze benadering in het onderhavige geval niet ten nadele van KPN is geweest. Immers, in beginsel is verweerder ter zake van elk van de vijf overtredingen bevoegd een maximum boete van € 450.000,= op te leggen. Nu verweerder deze overtredingen heeft herleid tot (niet meer dan) twee overtredingen, geldt een maximum boete van (twee maal) € 450.000,=.
De hierboven kort aangehaalde motvering ter zake van de matiging van de boetes omtrent het in strijd handelen met de plicht tot kostenoriëntatie en het discriminatieverbod heeft geleid tot boetes van respectievelijk 20 en 40% van het maximum, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met de evenredigheid is te achten.
Al hetgeen KPN heeft aangevoerd ten betogen dat een aanzienlijk lagere boete had moeten worden opgelegd, heeft de rechtbank niet kunnen overtuigen. In het bijzonder het welbewuste optreden van KPN staat daaraan in de weg. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat de door verweerder opgelegde boetes niet onevenredig hoog zijn ten opzichte van de begane overtredingen.
Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte stand houden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. A. Verweij en mr. B.C. Punt als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
augustus 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.