Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 03/2335-BRO1
Uitspraak
in het geding tussen
KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr. ing. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 2 september 2002 heeft verweerder onder het opleggen van voorwaarden ingestemd met het verleggen van drie koperkabels in de Prins Hendrikkade te Rotterdam conform tekening nummer 125471.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 11 oktober 2002, aangevuld bij brief van 14 januari 2003, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 24 juni 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij faxbericht van 5 augustus 2003, aangevuld bij faxbericht van 5 september 2003, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 3 mei 2004 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. D.N. Heeger en de medewerkers van eiseres mr. C.G. de Meza en W.P. de Jong. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.I. Siem en W. Reedijk.
2. Overwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden
Bij brief van 2 januari 2002 heeft verweerder aan eiseres een wegenbouwtekening en indelingstekening toegezonden in verband met het voorgenomen woonrijp maken van de brugweg op het Noordereiland en verzocht hem, in verband met de gewenste coördinatie, voor 1 februari 2002 over de werkzaamheden te informeren.
Bij brief van 28 januari 2002 heeft eiseres verweerder medegedeeld dat op bovengenoemde locatie werkzaamheden, bestaande uit het leggen van telecommunicatiekabels ten behoeve van de geplande nieuwbouw en het uitvoeren van kabelwerkzaamheden als gevolg van de geplande reconstructie moeten worden uitgevoerd. Deze werkzaamheden zullen in overleg worden uitgevoerd.
Bij brief van 12 juni 2002 heeft verweerder eiseres geïnformeerd over de noodzaak van een instemmingsbesluit ook als het gaat om projecten die van gemeentewege geïnitieerd worden.
Bij brief van 15 juli 2002 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat geconstateerd is dat zij met de werkzaamheden is gestart zonder eerst de verplichte instemming ingevolge de telecommunicatieverordening Rotterdam (hierna: de telecommunicatieverordening) aan te vragen. Eiseres wordt er aan herinnerd dat de toezichthouder van gemeentewerken haar uitdrukkelijk heeft gewezen op de noodzaak instemming aan te vragen waarbij hij op of omstreeks 5 juni 2002 verzocht heeft de werkzaamheden stil te leggen totdat de instemming was aangevraagd en verleend. Voorts wordt medegedeeld dat eiseres als gevolg van het ontbreken van de benodigde instemming haar werk niet kan hervatten waardoor het project “Reconstructie Brugweg” ernstige vertraging zal oplopen. Eiseres wordt uitdrukkelijk verzocht binnen één week na datum van deze brief een ontvankelijke aanvraag voor een instemmingsbesluit in te dienen.
Bij brief van 7 augustus 2002 heeft eiseres melding gemaakt van haar voornemen kabelwerkzaamheden uit te voeren aan de Prins Hendrikkade te Rotterdam en heeft zij tevens ten behoeve van de onderhavige werkzaamheden aan verweerder gevraagd om instemming als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).
Bij het primaire besluit heeft verweerder onder het opleggen van voorwaarden ingestemd met het verleggen van drie koperkabels in de Prins Hendrikkade te Rotterdam conform tekening nummer 125471.
Naar aanleiding van eiseres bezwaarschrift van 11 oktober 2002 heeft kamer II van de Algemene Bezwarencommissie van de gemeente Rotterdam (hierna: de commissie) verweerder bij brief van 6 februari 2003 geadviseerd de bezwaren ongegrond te verklaren en het primaire besluit te handhaven.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder eiseres bezwaren, overeenkomstig het advies van de commissie, ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
2.2 Standpunten van partijen
Eiseres stelt zich in beroep op het standpunt dat het bestreden besluit niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering doordat verweerder op geen enkele manier heeft onderbouwd waarom de verplaatsing van kabels valt onder “aanleg en instandhouding van kabels” als bedoeld in artikel 5.2, eerste lid, van de Tw. Eiseres betoogt voorts dat uit de passage in artikel 5.2, eerste lid, van de Tw waarin wordt gesproken over “de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, eerste lid” niet kan worden afgeleid dat het coördinatieregime van artikel 5.2 van de Tw betrekking heeft op dezelfde handeling als waarvoor de gedoogplicht van een ieder geldt. Uit artikel 5.2, vierde lid, aanhef en onder c, van de Tw kan evenmin worden afgeleid dat voor de verplaatsing van kabels een instemmingsbesluit zou zijn vereist. Ook om deze redenen kan het bestreden besluit naar de mening van eiseres niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering, hetgeen zich niet verdraagt met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Eiseres meent dat de verplaatsing van kabels niet valt onder het begrip “aanleg en instandhouding van kabels” in de zin van artikel 5.2, eerste lid, van de Tw en dat voor dergelijke verplaatsingswerkzaamheden uit hoofde van artikel 5.7 van de Tw geen instemmingsbesluit vereist is. Artikel 5.7 van de Tw dient naar de mening van eiseres als een lex specialis te worden beschouwd ten opzichte van de regeling in artikel 5.2 van de Tw. Eiseres betoogt dat de verplaatsing van de kabels niet op initiatief van de aanbieder plaatsvindt maar op initiatief van verweerder die voornemens is bouwplannen uit te voeren of werken te realiseren ten behoeve waarvan de bewuste kabels moeten wijken. Verweerder is reeds op de hoogte van de benodigde verplaatsingswerkzaamheden van kabels, nu zij eiseres daartoe zelf verplicht. Het bestreden besluit verdraagt zich naar de mening van eiseres om deze redenen dan ook niet met artikel 5.2 van de Tw en artikel 2 van Pro de telecommunicatieverordening. Eiseres stelt voorts dat verweerder in het bestreden besluit volledig is voorbijgegaan aan de argumenten van eiseres, zodat verweerder in strijd heeft gehandeld met de artikelen 7:11, eerste lid, en 7:12, eerste lid, van de Awb.
Verweerder is van mening dat voor het verplaatsen van kabels een instemmingsbesluit is vereist. Verweerder stelt hiertoe dat in de wet, noch in de wetsgeschiedenis en rechtspraak steun wordt gevonden voor de mening van eiseres. Verweerder betoogt dat juist uit de systematiek en opbouw van hoofdstuk 5 van de Tw volgt dat het begrip verplaatsen onder het bereik van “de aanleg en instandhouding van kabels” valt. In dit verband wijst verweerder erop dat artikel 5.2 spreekt over aanleg en instandhouding van kabels als bedoeld in artikel 5.1 van de Tw. Het coördineren van werkzaamheden heeft derhalve betrekking op dezelfde handelingen als waarvoor de gedoogplicht voor een ieder geldt. Voorts volgt uit artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, in samenhang met artikel 5.4, vierde lid, aanhef en onder c van de Tw naar de mening van verweerder dat voor het verplaatsen van kabels een instemmingsbesluit is vereist. Een andersluidend standpunt zou er bovendien ook toe leiden dat het verplaatsen van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk in en op de openbare grond niet onder de gedoogplicht van een ieder valt, hetgeen niet valt te rijmen met de bedoeling van de wetgever en met het uitgangspunt van een geliberaliseerde telecommunicatiemarkt dat die markt in principe voor een ieder toegankelijk is. Verweerder wijst erop dat artikel 5.7 van de Tw ziet op het kostenaspect van verplaatsingen die door gedoogplichtigen worden gevergd en dat artikel losstaat van de regeling betreffende het coördinatieregime van de gemeente. Op geen enkele wijze valt naar de mening van verweerder in te zien dat de verplichting om op eigen kosten tot het verplaatsen over te gaan tevens impliceert dat het coördinatiesysteem van artikel 5.2 van de Tw niet van toepassing zou zijn. Verweerder merkt op dat de noodzaak van een gemeentelijke coördinatietaak en het gebruik daarbij van het instrument van het instemmingsbesluit ontstaan is in het kader van de liberalisering van de telecommarkt. Waar voorheen een gemeentelijke coördinatietaak niet noodzakelijk was vanwege het beperkte aantal van graafgerechtigden gaat dit vanzelfsprekend ook op ten aanzien van werkzaamheden die zien op het verplaatsen van kabels. Dat de gemeente reeds op de hoogte zou zijn van de benodigde verplaatsingswerkzaamheden van kabels doet daaraan niet af, aldus verweerder. Ook in het licht van de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt en de voorwaarden die aan het instemmingsbesluit kunnen worden verbonden kan naar de mening van verweerder niet worden gesteld dat voor de verplaatsing van kabels geen instemmingsbesluit is vereist. Het instemmingsbesluit is het geëigende instrument voor verweerder om de coördinatietaak waar te maken. Daarbij worden tevens andere belangen dan de belangen waarin door de Tw wordt voorzien, betrokken. Ook vanwege die andere belangen kan niet staande worden gehouden dat de wetenschap bij de gemeente dat het verplaatsen van kabels op stapel staat het vereiste van een instemmingsbesluit onderuit haalt.
2.3 Wettelijk kader
In artikel 5.1 van de Tw, zoals deze tot en met 18 mei 2004 luidde, was bepaald:
1. Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.
2. De in het eerste lid bedoelde verplichting strekt zich, behoudens artikel 5.3 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, wat betreft interlokale en internationale kabels tevens uit tot alle andere gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.
3. Door de aanleg, de instandhouding en de opruiming van kabels wordt geen verandering in de bestemming en zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden gebracht.
In artikel 5.2 van de Tw, zoals deze tot en met 18 mei 2004 luidde, was bepaald:
1. De gemeente is belast met de coördinatie van de binnen haar grondgebied door aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of van omroepnetwerken uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.
2. Bij deze coördinatie worden mede betrokken andere werkzaamheden en andere belangen dan waarin door deze wet wordt voorzien. De coördinatie mag niet leiden tot een zodanige vertraging van voorgenomen werkzaamheden dat redelijkerwijs niet meer kan worden gesproken van gedogen als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.
3. Een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk gaat slechts over tot het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid indien deze:
a. het voornemen daartoe heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de desbetreffende gemeente, en
b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden.
4. De gemeenteraad stelt bij verordening in ieder geval regels vast inzake:
a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;
b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt waaronder het uitvoeringsplan;
c. de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming en van medegebruik van voorzieningen.
5. Burgemeester en wethouders kunnen, zonodig in afwijking van de melding, in het instemmingsbesluit het tijdstip van aanvang of voltooiing en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden vaststellen.
In artikel 5.7 van de Tw, zoals deze tot en met 18 mei 2004 luidde, was bepaald:
1. De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.
2. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.
3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder g, van de telecommunicatieverordening, zoals deze tot 22 december 2004 luidde, werd in deze verordening onder werkzaamheden verstaan: werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden.
In artikel 2 van Pro de telecommunicatieverordening, zoals deze tot 22 december 2004 luidde, was bepaald:
1. Het is verboden werkzaamheden te verrichten of kabels of een netwerk te houden zonder instemmingsbesluit van burgemeester en wethouders.
2. Een aanbieder die werkzaamheden wil verrichten dan wel kabels of een netwerk van een andere aanbieder zal overnemen, is verplicht dit voornemen te melden, dan wel informatie te verschaffen omtrent het voornemen, een en ander zoals bepaald in deze verordening. De melding wordt verricht respectievelijk de informatie wordt verstrekt aan burgemeester en wethouders door tussenkomst van het leidingenbureau.
3. Bij de melding verstrekt de aanbieder in ieder geval de volgende gegevens:
a. de door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit afgegeven registratie;
b. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel;
c. naam, adres en telefoonnummer van degene die de kabel in eigendom heeft, degene die de kabel beheert en degene die de kabel exploiteert;
d. een opgave van de soort kabel en het beoogde gebruik;
e. welke belanghebbenden en instanties vooraf in kennis worden gesteld van de voorgenomen datum van aanvang, beëindiging en de aard van de werkzaamheden ;
f. een uitvoeringsplan met daarin opgenomen:
- een opgave van het gewenste tracé‚ en de te verbinden locaties;
- een opgave van de objecten die ten tijde van de werkzaamheden worden geplaatst alsmede van de situering daarvan;
- een omschrijving van eventuele opbrekingen;
- soort kabel m.b.t. gebruik voor transport of distributie;
- de doorsnede van de kabel of kabelgoot;
- de lengte en breedte van de kabelsleuf;
- de plaatsing van kasten e.d. op openbare gronden;
- de maatregelen voor de bereikbaarheid van in de openbare gronden aanwezige kabels en leidingen alsmede de bereikbaarheid van percelen en opstallen in de buurt;
- het voorgenomen tijdstip van aanvang en beëindiging van de werkzaamheden;
- naam, adres en telefoonnummer van de aannemer(s) en onderaannemers(s) die belast is (zijn) met de werkzaamheden en van een contactpersoon ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden;
- andere van belang zijnde omstandigheden.
4. Indien de werkzaamheden mede betrekking hebben op gronden van een andere gedoogplichtige dan de gemeente, worden burgemeester en wethouders uiterlijk vier weken na ontvangst van de melding, als genoemd in lid 2, schriftelijk in kennis gesteld van de resultaten van het overleg tussen de aanbieder en de andere gedoogplichtige(n).
5. Burgemeester en wethouders kunnen nadere regels stellen omtrent de gegevens die bij de melding, de plaats en de wijze waarop deze worden verstrekt.
6. Voor de melding maakt de aanbieder gebruik van een daartoe door burgemeester en wethouders vastgesteld formulier.
In artikel 4 van Pro de telecommunicatieverordening, zoals deze tot 22 december 2004 luidde, was bepaald:
1. Burgemeester en wethouders kunnen aan het instemmingsbesluit voorschriften verbinden in het belang van de:
a. orde, ordening en veiligheid;
b. het voorkomen of beperken van schade of hinder;
c. de bruikbaarheid van de gronden;
d. het veilig en doelmatig gebruik van de gronden;
e. het beheer, onderhoud en ontwikkeling van gronden, alsmede de exploitatie daarvan;
f. de bescherming van het uiterlijk aanzien van de omgeving;
g. de bescherming van groenvoorzieningen;
h. afstemming met andere werken.
2. Ter bescherming van de belangen als genoemd in het lid 1, kunnen burgemeester en wethouders tevens aan het instemmingsbesluit voorschriften verbinden over het medegebruik van voorzieningen, zoals kabelgoten en geleidingen.
3. De wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming van kabels en medegebruik van voorzieningen dient te geschieden overeenkomstig het gestelde in het handboek leidingen.
2.4 Beoordeling
In geschil is de vraag of verweerder zich terecht en op juiste gronden op het standpunt heeft gesteld dat voor het verplaatsen van kabels een instemmingsbesluit als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw is vereist.
De rechtbank stelt allereerst vast dat eiseres een procesbelang heeft bij een rechterlijke beslissing omtrent de vraag of voor het verplaatsen van kabels al dan niet een instemmingsbesluit is vereist, alleen al omdat het instemmingsbesluit de grondslag vormt voor de door verweerder geheven leges.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat de door verweerder geheven leges, anders dan verweerder meent, geen onderwerp van de onderhavige procedure vormt en derhalve geen verdere bespreking behoeft.
De rechtbank is voorts van oordeel dat de wet en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten bieden voor de stelling van eiseres dat voor het verplaatsen van kabels geen instemmingsbesluit is vereist. Daartoe overweegt zij het volgende.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij artikel 5.2 van de Tw is, gelet op het feit dat het aantal graafgerechtigden niet op voorhand beperkt is en er dus een grotere noodzaak zal zijn om de verschillende (voorgenomen) graafwerkzaamheden wat betreft tijd en wijze van uitvoering van werkzaamheden op elkaar af te stemmen, ervoor gekozen om die afstemming en coördinatie in één hand samen te laten komen, namelijk die van de gemeente. Om aan de coördinatietaak goed uitvoering te kunnen geven zullen ingevolge het vierde lid bij gemeentelijke verordening nadere regels dienen te worden gesteld. In het derde lid krijgt het coördinatieregime concreet gestalte door middel van een instemming van burgemeester en wethouders omtrent tijdstip en wijze van uitvoering van de werkzaamheden. De gemeente dient de voorgenomen werkzaamheden derhalve te beoordelen teneinde de coördinerende taak te kunnen waarmaken. De rechtbank is van oordeel dat uit de strekking van de in artikel 5.2 van de Tw opgenomen coördinerende taak voortvloeit dat voor verplaatsing van kabels ook een instemmingsbesluit als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw is vereist. Dat de verplaatsing van kabels (veelal) op initiatief van verweerder plaatsvindt doet aan het voorgaande niet af. Feit blijft immers dat graafwerkzaamheden voor die verplaatsing nodig zullen zijn. Niet valt in te zien waarom de expliciete instemming van verweerder omtrent plaats, tijdstip en wijze van uitvoering van graafwerkzaamheden in zodanig geval niet zou zijn vereist. Dat geldt temeer nu verweerder ingevolge het vijfde lid van artikel 5.2 van de Tw in het instemmingsbesluit zonodig kan afwijken van het in de melding aangegeven tijdstip van aanvang of voltooiing en van de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, terwijl het instemmingsbesluit tevens dient als instrument om voorschriften aan de instemming te kunnen verbinden.
De rechtbank wijst er in dit kader nog op dat ingevolge artikel 5.2, tweede lid, van de Tw bij de coördinatie mede worden betrokken andere werkzaamheden en andere belangen dan waarin door deze wet wordt voorzien. Bij andere belangen kan gedacht worden aan het minimaliseren van publieke overlast, het waarborgen van veiligheid en bereikbaarheid, het handhaven van de openbare orde en het bevorderen van ondergrondse ordening. Het uitgangspunt van de coördinatietaak is om op basis van de gemaakte afweging duidelijk te krijgen wanneer of waar aanleg vanuit gemeentelijk publiek oogpunt al dan niet wenselijk is. Omdat ook bij verlegging van kabels mogelijke publieke belangen in het geding zijn dient de aanlegger naar het oordeel van de rechtbank voorafgaande aan de werkzaamheden in openbare grond over een instemmingsbesluit van de gemeente te beschikken. De rechtbank merkt voorts op dat artikel 5.2, vierde lid, aanhef en onder c, van de Tw ook spreekt over verplaatsing.
Artikel 5.7 van de Tw regelt wie de kosten van een verplaatsing van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatie- of omroepnetwerk dient te betalen. De vraag of voor het plaatsen van kabels ook een instemmingsbesluit nodig is, is in dit artikel niet aan de orde. Het instemmingsbesluit is immers geregeld in artikel 5.2 van de Tw. Artikel 5.7 van de Tw derogeert naar het oordeel van de rechtbank niet aan de regeling in artikel 5.2 van de Tw.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gesteld dat het bestreden besluit zich niet verdraagt met artikel 5.2 van de Tw en artikel 2 van Pro de telecommunicatieverordening. Van strijd met de artikelen 7:11, eerste lid, en 7:12, eerste lid, van de Awb is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Het beroep is derhalve ongegrond en het bestreden besluit kan in rechte standhouden.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. van den Broek-Prins als voorzitter en mr. J.H. de Wildt en mr. H.J. Schepen als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.