Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VTELEC 05/2738-WILD
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
KPN Telecom B.V. (verder: KPN), gevestigd te Den Haag, verzoekster,
gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (verder: OPTA), verweerder,
gemachtigde mr. A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 7 juni 2005 heeft OPTA het voorstel van KPN, aangaande het verstrekken van een taart aan klanten die hun telefoonverkeer weer bij KPN onderbrengen, afgekeurd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft KPN bij brief van 6 juli 2005 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft KPN bij brief van 6 juli 2005 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit en/of een zodanige voorziening te treffen dat aan de belangen van KPN wordt tegemoet gekomen. Bij brief van 13 juli 2005 heeft KPN het verzoekschrift nader aangevuld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2005. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. OPTA heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door mr. S.R. Formsma en drs. C.C.R. van de Velden, beiden werkzaam bij verweerder.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.1 Bevoegdheid van de voorzieningenrechter van de rechtbank
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Artikel 17.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
“1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.”
In artikel 19.5, eerste en achtste lid, van de Tw [Bestaande verplichtingen vaste en mobiele telefonie en huurlijnen blijven tijdelijk in stand] wordt het volgende bepaald.
“1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid.
8. Het college behoudt tot vierentwintig maanden na de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 de taken en bevoegdheden zoals deze voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet in verband met de verplichtingen, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, aan hem bij of krachtens de hoofdstukken 6 en 7 zijn toegekend of opgedragen, uitgezonderd taken en bevoegdheden die betrekking hebben op de beslechting van geschillen, bedoeld in de artikelen 6.3, 7.7 en 7.8.”
Aangezien de hiervoor genoemde overgangsrechtelijke voorschriften verweerder in staat stellen ook onder de Tw, zoals deze per 19 mei 2004 luidt, kortingsregelingen voor openbare telefoniediensten op grond van artikel 38 van Pro het inmiddels vervallen Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) te beoordelen kan het bestreden besluit niet worden aangemerkt als een besluit genomen op grond van - voor zover relevant - hoofdstuk 6, 6A dan wel 6B van de Tw, zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt. Nu voor deze situatie voor wat betreft het instellen van beroep geen specifiek overgangsrecht geldt en het bestreden besluit ziet op (wettelijke) voorschriften waartegen voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet bezwaar of beroep kon worden ingesteld acht de voorzieningenrechter van de rechtbank zich ingevolge artikel 17.1, tweede lid, van de Tw (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.
2.2 Juridisch kader zoals dit luidde tot 19 mei 2004
Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4 van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
Artikel 7.1 van de Tw luidt als volgt:
“1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.
2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college.”
Ingevolge het eerste lid van artikel 35 van Pro het Boht stelt een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.
Artikel 38 van Pro het Boht luidde als volgt.
“1. Een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst zoals bedoeld in artikel 35, eerste lid, is slechts gerechtigd kortingsregelingen toe te passen, indien deze kortingsregelingen transparant en niet-discriminerend zijn. Deze kortingsregelingen behoeven de voorafgaande toestemming van het college. Aan een toestemming kunnen voorschriften worden verbonden. Een toestemming kan onder beperkingen worden verleend.
2. Een aanbieder zoals bedoeld in het eerste lid maakt de kortingsregelingen, bedoeld in het eerste lid, op genoegzame wijze bekend. Artikel 11 is Pro van overeenkomstige toepassing.”
2.3 Feiten en achtergronden
Op 2 september 1998 heeft verweerder, na consultatie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, onder meer zijn beoordelingskader voor kortingen vastgesteld op grond van het uitgangspunt dat kortingen, net als de overige telefoontarieven, in beginsel kostengeoriënteerd dienen te zijn (kenmerk OPTA/E/98/2190, hierna: het Oordeel). Op basis van dit kader wordt afhankelijk van de mate van concurrentie door verweerder de ruimte vastgesteld waarbinnen KPN kortingen mag verlenen.
In de Nota van bevindingen ten aanzien van de ondergrensregulering van de tarieven van de eindgebruikersdiensten van KPN, oftewel prijssqueeze, kortingen en pakketten (kenmerk OPTA/EGM/2003/202390, hierna: de Nota) trekt OPTA de conclusie dat zij de regulering van de ondergrens van de tarieven van de eindgebruikersdiensten van KPN vooralsnog niet zal wijzigen. Dit betekent dat de huidige Richtsnoeren Prijssqueeze en het huidige kortingenkader onverkort tot stand blijven, totdat op basis van de nieuwe regelgeving meer op de geconstateerde mededingingsproblemen toegesneden maatregelen kunnen worden getroffen.
Op uitdrukkelijk verzoek van OPTA heeft KPN op 14 april 2005 melding gemaakt van een (promotionele) actie voor het geven van een taart als incentive aan consumentenklanten indien zij besluiten bij KPN terug te komen met hun telefonieverkeer. De actie heeft betrekking op klanten die worden benaderd door telefonische verkoop of op klantcontacten die via KPN.COM tot stand komen. De actie is ingezet via het kanaal Direct Mail. Klanten krijgen daarbij een doosje met daarin een folder met een afbeelding van een taart waarin tevens de details van de aanbieding staan te lezen.
Bij het bestreden besluit heeft OPTA deze taartactie afgekeurd.
2.4 Standpunten van partijen
OPTA heeft in de eerste plaats opgemerkt dat KPN slechts gerechtigd is tot het invoeren van kortingsregelingen voor zover deze passen binnen de uitgangspunten en grenzen die OPTA in het kortingenkader heeft gesteld. In dit verband wijst OPTA er op dat in het kortingenkader wordt gesteld dat KPN kortingen kan geven zolang zij hiervoor de kostenvoordelen kan aantonen of wanneer deze binnen de forfaitaire kortingsruimten vallen.
OPTA stelt zich op basis van de door KPN aangegeven onderbouwing op het standpunt dat de taartactie is gericht op het verwerven van BelPlus klanten zodat de kosten van deze actie duidelijk aan de BelPlus pakketten zijn toe te schrijven en derhalve niet ten laste van het marketing & sales budget gebracht kunnen worden. Immers uit de kostentoerekeningsbeginselen dienen de kosten te worden toegerekend aan de diensten ten laste waarvan de kosten gemaakt zijn.
Daarnaast is OPTA van mening dat KPN niet kan uitgaan van een verwachte gemiddelde verkeersomzet, omdat ieder BelPlus-pakket afzonderlijk kostengeoriënteerd dient te zijn en aan het kortingenkader dient te voldoen. Ook de aanname van KPN, dat de klanten die besluiten wederom bij KPN telefoondiensten af te nemen gemiddeld anderhalf jaar bij haar zullen blijven, wordt volgens OPTA niet voldoende onderbouwd.
OPTA is voorts van mening dat tegenover de taartactie geen kostenvoordelen staan die als aantoonbare kostenvoordelen hebben te gelden. Het betreffen uitsluitend extra kosten voor KPN die niet in de kostprijs van de BelPlus-pakketten zijn opgenomen. OPTA acht de kostenonderbouwing van KPN onvoldoende en heeft daarom het voorstel niet goedgekeurd.
KPN stelt door het bestreden besluit ernstig nadeel te ondervinden doordat haar markt- en concurrentiepositie op de markt voor vaste telefonie ernstig wordt aangetast en is primair van mening dat OPTA de taartactie ten onrechte als een kortingsregeling in de zin van artikel 38 van Pro het Boht heeft opgevat.
Subsidiair is KPN van mening dat OPTA de taartactie op onjuiste wijze heeft getoetst en afgekeurd. Kort samengevat is KPN van mening dat er aantoonbare kostenvoordelen zijn die de taartactie (geheel of gedeeltelijk) kunnen rechtvaardigen. Bovendien had verweerder, nu de kosten van de taartactie hoger zijn dan het aantoonbare kostenvoordeel van de besparing op de salesgesprekken, dienen te bezien of het saldo gerechtvaardigd kan worden binnen de forfaitaire kortingsruimte. Volgens KPN is deze voldoende om voor de taartactie de gevraagde toestemming te geven. In dat verband wijst KPN er op dat OPTA ten onrechte uitgaat van een extreme overstapper terwijl KPN eerder aan OPTA te kennen heeft gegeven dat de gemiddelde overstapper KPN nadien ten minste één tot twee jaar trouw blijft. In dat licht is OPTA in het bestreden besluit ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat het gedeelte van de kosten van de taartactie dat niet door aantoonbare kostenvoordelen wordt goedgemaakt, wel kan worden gerechtvaardigd als de forfaitaire kortingsruimte wordt beschouwd over de periode dat de gemiddelde teruggewonnen klant bij KPN blijft bellen. Ten onrechte heeft OPTA hier naar de mening van KPN geen onderzoek naar gedaan en enkel gesteld dat KPN niet voldoende haar aanname heeft onderbouwd dat die gemiddelde klant wel anderhalf jaar bij KPN blijft bellen. Bij twijfels had OPTA in het kader van een zorgvuldige voorbereiding aan KPN een nadere onderbouwing kunnen vragen
2.5 Beoordeling
Aan de orde is in de eerste plaats de vraag of de onderhavige taartactie te kwalificeren is als een korting in de zin van artikel 38 van Pro het Boht.
Blijkens randnummer 8 van de Nota verstaat OPTA onder kortingen en pakketten: afwijkingen van de generieke tarieven, in beginsel gericht op een bepaalde doelgroep en – willen ze feitelijke betekenis hebben – voor die doelgroep lagere tarieven opleveren dan de generieke tarieven (of door gebruikers als lager gepercipieerd worden). De rechtbank acht deze uitleg niet in strijd met artikel 38, eerste lid, van het Boht.
Blijkens het verhandelde ter zitting is OPTA van mening is dat in beginsel alle soorten van incentives te kwalificeren zijn als kortingen in de zin van artikel 38 van Pro het Boht. De gemachtigde van OPTA heeft daarbij opgemerkt geen principieel verschil te zien tussen enerzijds een kortingsregeling die recht geeft op een korting van een bepaald aantal procenten op het beltarief en anderzijds het verstrekken van een geldbedrag of vergoedingen in natura.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat OPTA in het Oordeel noch in de Nota aan het verschijnsel van incentives aandacht heeft besteed.
De voorzieningenrechter kan OPTA in die zin volgen dat het door KPN overhevelen van geld of goederen naar het vermogen van de abonnee, de abonnee voordelen biedt brengt die, gelet op de relatie die tussen KPN en de abonnee bestaat, in beginsel als kortingen op de door KPN in rekening te brengen tarieven kunnen worden gekwalificeerd.
In het onderhavige geschil betreft het een tegoedbon, welke gedurende één maand bij de Hema inwisselbaar is voor een taart met een waarde van € 5,70 exclusief BTW, die KPN inzet als hulpmiddel om klanten terug te winnen. Hoewel niet kan worden ontkend dat de tegoedbon enige financiële waarde vertegenwoordigt, staat een dergelijke promotionele taartactie naar het oordeel van de voorzieningenrechter in een te ver verwijderd verband met het begrip korting zoals weergegeven onder randnummer 8 van de Nota. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat de tegoedbon en de eventueel aan te schaffen taart gedurende slechts een beperkte periode enige waarde hebben en ook overigens een geringe waarde vertegenwoordigen, omdat zij nauwelijks verhandelbaar zijn, zodat in het onderhavige geval de attentiewaarde van de taartactie de economische waarde van de bon dan wel taart in ruime mate overstijgt.
Ook voor de klant bestaat er geen eenduidig verband tussen de beperkt geldige tegoedbon voor één taart en het tarief, zodat vanuit het perspectief van de vermogenspositie van de klant niet gesteld kan worden dat een lager tarief in rekening wordt gebracht.
Anders dan bijvoorbeeld in het geval van cadeaubonnen - waarbij de voorzieningenrechter overigens in het midden laat in hoeverre deze wel als korting in de zin van artikel 38 van Pro het Boht zijn aan te merken - die gedurende een lange periode voor vele doeleinden besteedbaar en op geld waardeerbaar zijn, gaat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter in casu dan ook primair om een gebaar richting klant, vergelijkbaar met een bosje bloemen, en vertegenwoordigt de tegoedbon voor één taart die slechts gedurende een beperkte tijd inwisselbaar is, niet veel meer dan een attentiewaarde, waar de klant slechts eenmaal gebruik van kan maken, los van het feit of de klant daaraan wel behoefte heeft. Dat er in overwegende mate sprake is van een attentie- in plaats van een economische waarde blijkt temeer nu - naar KPN stelt en niet door OPTA is betwist - slechts 35% van de klanten die positief hebben gereageerd op een eerdere taartactie de taart ook daadwerkelijk bij de HEMA hebben opgehaald. De taart hoeft in dit geval ook niet de reden tot de overstap te zijn en wordt wellicht als een geste gezien aangezien de klant in de folder naast de taart ook op diverse, kennelijk aantrekkelijke, aanbiedingen wordt gewezen, waaronder de diverse BelPlus-pakketten met alle voordelen, twee maal per jaar een persoonlijk beladvies, het met terugwerkende kracht instellen van het gunstigste belpakket, het bestaan van voordeelnummers en de overige diensten die KPN levert.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is een taartactie als de onderhavige naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onmiskenbaar niet te kwalificeren als een kortingsregeling in de zin van artikel 38 van Pro het Boht.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar dan wel, indien OPTA instemt met het verzoek van KPN tot het indienen van rechtstreeks beroep, in beroep het bestreden besluit naar verwachting niet in stand zal blijven, zodat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door KPN betaalde griffierecht van € 276,= door de OPTA wordt vergoed.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die KPN in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van OPTA van 7 juni 2005 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van KPN dan wel – in het geval OPTA instemt met een rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Awb – tot en met zes weken na verzending van de uitspraak in beroep,
bepaalt dat OPTA aan KPN het door haar betaalde griffierecht van € 276,= vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,= en wijst OPTA aan als de rechtspersoon die deze kosten aan KPN moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
26 juli 2005.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: