Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VTELEC 05/2289-HRK
Proces-verbaal mondelinge uitspraak
gedaan op 21 juni 2005
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
I.D.&T. Radio B.V. te Amsterdam, verzoekster,
gemachtigde mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam,
en
de minister van Economische Zaken, verweerder.
gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen:
Fresh FM, gevestigd te Zoetermeer,
Vrije Radio Omroep Nederland B.V. (h.o.d.n. Radio 538), gevestigd te Bussum,
gemachtigde mr. S.A. Steinhauser, advocaat te Amsterdam.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting op 21 juni 2005 heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan. De beslissing en de gronden van de beslissing luiden als volgt:
Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Gronden
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Bij besluit van 17 mei 2005 heeft verweerder aan verzoekster wegens geconstateerde overtredingen van artikel 7, eerste lid, onder a en b, van de voorschriften verbonden aan de op 26 mei 2003 verleende vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte van kavel A5 een boete opgelegd van respectievelijk € 13.600 ,= en € 100.000,=. Daarnaast is bij dit besluit voor de overtreding van ieder van de hiervoor genoemde afzonderlijke voorschriften de navolgende last onder dwangsom aan verzoekster opgelegd:
- zij dient binnen een termijn van zes weken na de dag waarop deze beschikking is verzonden, de overtreding van artikel 7, eerste lid, onder a van de vergunningvoorschriften, te beëindigen en een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 en 19.00 uur tenminste 95 procent muziek bevat, op straffe van een dwangsom van € 100.000,= per geconstateerde overtreding per week, met een maximum van € 400.000,=;
- zij dient binnen een termijn van zes weken na de dag waarop deze beschikking is verzonden, de overtreding van artikel 7, eerste lid, onder b van de vergunningvoorschriften, te beëindigen en een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 en 19.00 uur ten hoogste 7,5 procent muziek bevat die genoteerd staat of heeft gestaan op één van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland, op straffe van een dwangsom van € 100.000,= per geconstateerde overtreding per week, met een maximum van € 400.000,=.
Met betrekking tot het voor het treffen van een voorlopige voorziening vereiste spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat dit gezien de volgende omstandigheden aanwezig kan worden geacht.
Indien beide dwangsommen volledig worden verbeurd beloopt deze de som van € 800.000,--. Verzoekster heeft onweersproken gesteld dat betaling hiervan haar draagkracht te boven gaat. Verder heeft verzoekster aangegeven dat haar signalen hebben bereikt dat haar positie op verschillende kabelnetten gevaar loopt indien er geen duidelijkheid komt omtrent de toelaatbaarheid van het huidige format. Tenslotte is - eveneens onweersproken - door verzoekster de verwachting uitgesproken dat als zij niet zou voldoen aan de lasten onder dwangsom en verweerder volgende lasten onder dwangsom zal opleggen, mogelijk met een hoger bedrag.
Het verzoek om voorlopige voorziening richt zich – naar ter zitting is gebleken niet per abuis – zowel tegen de door verweerder opgelegde lasten onder dwangsom als tegen de beide opgelegde boetes. Nu het besluit wat deze boetes betreft in het licht van het door verzoekster ingediende bezwaarschrift van 2 juni 2005 op grond van het bepaalde in artikel 15.12 van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) van rechtswege wordt opgeschort ziet de voorzieningenrechter niet alleen geen aanleiding maar ook geen mogelijkheid om dit deel van het besluit andermaal te schorsen.
Dat een afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening op dit punt tegenover derden wellicht de indruk zal wekken dat verzoekster op inhoudelijke gronden in het ongelijk is gesteld is het gevolg van het feit dat het verzoek zich – ondanks het bepaalde in artikel 15.12 van de Tw – mede tot de oplegging van de boete uitstrekt en ook ter zitting is blijven uitstrekken.
Ten aanzien van de last onder dwangsom die zich richt op de overtreding van artikel 7, eerste lid, onder a van de vergunningvoorschriften, te weten de verplichting voor verzoekster een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 en 19.00 uur tenminste 95 procent muziek bevat, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
In de “Rapportage landelijke geclausuleerde omroep 2005: “Slam FM”” van het Commissariaat voor de Media van 29 maart 2005 (verder: het rapport) is weergegeven op welke wijze is berekend wat het percentage muziek op de peildata 3 en 4 februari 2005 was. De voorzieningenrechter stelt op basis van het rapport vast dat op beide dagen niet meer dan ruim 80 procent muziek is uitgezonden. Daarbij zijn de zogenaamde intro’s en outtro’s inbegrepen. Dit leidt tot de conclusie dat - naast de buiten beschouwing gelaten zendtijd die is gevuld met nieuws-, weer- en verkeersberichten en reclameuitingen - bijna 20 procent van de zendtijd is gevuld met spraak, begeleid door zogenaamde fillermuziek. In genoemd rapport is deze fillermuziek omschreven als veelal een (bijna) kale beat dan wel een zacht synthesizer-achtig geluid.
Voor de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat de fillermuziek in de zendtijd die eveneens voor spraak wordt gebruikt, een secundair, aan de spraak ondergeschikt karakter heeft, zodat die zendtijd niet als gebruikt voor muziek kan worden aangemerkt. Voor zover de fillermuziek gedurende korte periodes wel het primaire onderwerp van het programma zou zijn, acht de voorzieningenrechter het in het licht van het verhandelde ter zitting en het verschil tussen het daadwerkelijke en vereiste aandeel muziek onwaarschijnlijk dat dit kan leiden tot de conclusie dat toch het vereiste minimum percentage van 95 procent muziek wordt bereikt.
Ten aanzien van de last onder dwangsom die zich richt op de overtreding van artikel 7, eerste lid, onder b van de vergunningvoorschriften, te weten de verplichting voor verzoekster een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 en 19.00 uur ten hoogste 7,5 procent muziek bevat die genoteerd staat of heeft gestaan op één van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland (hierna: hits of hitmuziek), overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Tussen partijen is in geschil of door verzoekster zelf aangepaste versies van hits, zogenaamde “Slam!FM radio-edits” als hits aangemerkt kunnen worden. Zou dat het geval zijn dan komt daarmee vast te staan dat voornoemd voorschrift door verzoekster is overtreden.
Verweerder heeft benadrukt dat verzoekster in haar aanvraagdocument in het kader van de procedure van vergelijkende toets, welke op 26 mei 2003 heeft geleid tot verstrekking van de frequentievergunning, in niet mis te verstane bewoordingen heeft aangegeven geen gangbare hitmuziek ten gehore te zullen brengen. Volgens verweerder moet bij de invulling van het begrip hits aan dit voornemen worden gerefereerd.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder in de frequentievergunning heeft volstaan met het vertalen van de programmatische voornemens naar de artikelen 7, eerste lid, onder a en b van de vergunningvoorschriften. Dat die voorschriften thans het enige kader vormen waaraan de uitzendingen van verzoekster kunnen worden getoetst wordt bevestigd door hetgeen in het kader van de Vraag en Antwoordprocedure die ter voorbereiding van de procedure vergelijkende toets is gehouden bij vraag nummer 332 is geantwoord. Zakelijk weergegeven komt dit er op neer dat een vergunninghouder slechts is gebonden aan de vergunningvoorschriften en niet aan haar aanbod.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat indien en voor zover verweerder na verlening van de frequentievergunning aan de daaraan verbonden voorschriften een andere uitleg wenst te geven dan het geval was op het moment van verlening van die vergunning, zulks in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij speelt mee dat de vergunning voor een vastgestelde periode is verleend.
Het voorgaande leidt ertoe dat vastgesteld dient te worden welke invulling verweerder op het moment van vergunningaanvraag en -verlening aan het begrip hitmuziek gaf. Bepalend hiervoor is vraag 284 en het antwoord daarop dat in het kader van meergenoemde Vraag en Antwoordprocedure is gegeven.
“Vraag:
Bij de bepaling van de muziekinhoud bij de geclausuleerde pakketten voor bijzondere muziek, (...) zouden andere versies van muziekstukken die in de gangbare hitlijsten staan (zoals Radio-edit versie, dance-versie, anderstalige versie) mee moeten worden geteld bij de bepaling van de hoeveelheid muziek die ten hoogste mag worden gespeeld. Dergelijke versies van een muziekstuk lijken vaak in grote mate op het originele muziekstuk dat in de hitlijsten staat. Wordt die ook meegeteld?
Antwoord:
Nee, alleen muziek die een notering in één van de gangbare hitlijsten heeft of heeft gehad telt dan mee. Indien dus een muziekstuk dat in de hitparade staat of heeft gestaan in diverse uitvoeringen, versies wordt uitgebracht welke geen hitnotering hebben of hebben gehad, tellen deze niet mee als hitmuziek bij de bepaling van de hoeveelheid hitmuziek die ten hoogste mag worden uitgezonden.”
Verzoekster interpreteert deze passage aldus dat de Slam!FM radio-edits - die naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor een gemiddelde objectieve radioluisteraar in hoge mate op het originele muziekstuk dat in de hitlijsten staat of heeft gestaan lijken - niet zullen worden meegeteld als hitmuziek.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moeten vraag en antwoord in hun geheel worden gezien en dienen daaruit geen onderdelen geïsoleerd te worden. De tweede volzin van het antwoord sluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan bij de uit de stukken blijkende en ter zitting namens verzoekster nog eens geadstrueerde praktijk dat artiesten in de regel meerdere versies van een muziekstuk uitbrengen, doorgaans op dezelfde drager. Vraag 284 en het antwoord daarop moeten derhalve geacht worden betrekking te hebben op die andere door de artiest (meer specifiek: de houder van het auteursrecht op het muziekstuk) uitgebrachte versies van het muziekstuk die zelf geen hit zijn geworden maar daarmee wel nauw verwant zijn.
Nu geenszins is gebleken dat verzoekster houder van de auteursrechten op de originele muziekstukken waarvan de Slam!FM radio-edits worden vervaardigd is, kan het daarvan ten gehore brengen op de radio niet als het uitbrengen van versies die geen hitnotering hebben (gehad) in de zin van het antwoord op vraag 284 worden beschouwd. Het ten gehore brengen van dergelijke eigen bewerkingen die zoals eerder overwogen voor een gemiddelde objectieve radioluisteraar in hoge mate op het originele muziekstuk dat in de hitlijsten staat of heeft gestaan lijken, is derhalve aan te merken als het uitzenden van hitmuziek, hetgeen in strijd is met artikel 7, eerste lid, onder b, van de vergunningvoorschriften.
Gezien al hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de lasten onder dwangsom moet worden geoordeeld dat verweerder op grond van artikel 15.2, eerste lid, van de Tw en artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht bevoegd was om tot de oplegging van de lasten onder dwangsom over te gaan.
Tussen partijen is de vraag of verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken nauwelijks onderwerp van discussie geweest. Het door verweerder geschetste belang van houders van andere frequentievergunningen die geen beperkingen ten aanzien van het format kennen en daarom aanzienlijk meer voor die vergunningen hebben betaald, is evident en behoeft geen nader betoog.
Overigens bestaat er een beginselplicht tot handhaving, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden dan wel optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen; hiervan is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Ook overigens ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het treffen van enige voorlopige voorziening, zodat het verzoek in alle onderdelen dient te worden afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door mr. J.W. van den Hurk, voorzieningenrechter, en mr. A. Vermaat, als griffier is ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: