Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: AW 04/1901 AW
Uitspraak
in het geding tussen
[a], wonende te [b], eiser
en
het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [b], verweerder,
gemachtigde mr. K.I. Siem.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Aan eiser is vakantieverlof toegekend voor de periode van 10 juli 2003 tot en met 31 juli 2003. Op
21 juli 2003 heeft eiser telefonisch aan verweerder verzocht om toekenning van calamiteitenverlof op
21 juli 2003 en toekenning van kortdurend zorgverlof van 22 juli 2003 tot en met 4 augustus 2003 (zijnde 72 uur). Bij brief van 25 augustus 2003 heeft verzoeker zijn mondeling verzoek schriftelijk bevestigd.
Bij besluit van 18 september 2003 heeft verweerder het verzoek om toekenning van één dag calamiteitenverlof afgewezen en het verzoek om toekenning van 72 uur zorgverlof voor 16 uur ingewilligd en voor het overige afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 26 oktober 2003 bezwaar gemaakt. Eiser is op 17 februari 2004 op zijn bezwaar gehoord door de algemene bezwaarschriftencommissie (ABC). Deze heeft op dezelfde datum geadviseerd het bezwaar van eiser gegrond te verklaren en het verzoek van eiser te honoreren. Bij ongedateerde brief heeft de algemeen directeur Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SoZaWe) in een contramemorie geadviseerd het bezwaar van eiser ongegrond te verklaren. Bij ongedateerde brief heeft de algemeen directeur Middelen en Control geadviseerd een nieuwe hoorzitting te houden teneinde te vernemen of positief zou zijn beslist op een verzoek van eiser om het resterende vakantieverlof van
21 juli 2003 tot en met 31 juli 2003 in te trekken.
Bij besluit van 17 mei 2004 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit (het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 22 juni 2004 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 20 december 2004 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2005. Verschenen is eiser in persoon. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.I. Siem, die zich heeft laten vergezellen door I.M. Dangremond, medewerkster P&O van SoZaWe.
2. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 48 van Pro het ambtenarenreglement van de gemeente [b] (verder: AR) stellen burgemeester en wethouders regelen met betrekking tot de gevallen waarin en de tijd gedurende welke aan de ambtenaar al dan niet met behoud van bezoldiging verlof kan worden verleend.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de vakantie- en verlofregeling behorende bij het AR heeft de ambtenaar die op grond van de Wet Arbeid en Zorg (WAZO) recht heeft op calamiteiten- en ander kort verzuimverlof gedurende dit verlof aanspraak op doorbetaling van bezoldiging. Ingevolge artikel 3b, eerste lid, kan de ambtenaar met een volledige betrekking voor maximaal 72 uur per kalenderjaar aanspraak maken op kortdurend zorgverlof ingevolge de WAZO.
Ingevolge artikel 4:1, eerste lid aanhef en onder a, van de WAZO heeft de werknemer recht op verlof met behoud van loon voor een korte, naar billijkheid te berekenen tijd, wanneer hij zijn arbeid niet kan verrichten wegens zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden.
Ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de WAZO kunnen dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer zijn arbeid niet verricht wegens het verlof, bedoeld in artikel 4:1, slechts indien in een voorkomend geval de werknemer ermee instemt, worden aangemerkt als vakantie, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het wettelijk minimum aan vakantie-aanspraken.
Ingevolge artikel 5:1 van Pro de WAZO heeft de werknemer recht op verlof voor de noodzakelijke verzorging in verband met ziekte van de echtgenoot, de geregistreerde partner of de persoon met wie de werknemer ongehuwd samenwoont.
Ingevolge artikel 5:9 van Pro de WAZO kunnen dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer zijn arbeid niet verricht wegens het verlof, bedoeld in artikel 5:1, niet worden aangemerkt als vakantie.
3. Feiten
De rechtbank zal bij de beoordeling uitgaan van de volgende vaststaande dan wel onbetwiste feiten. Tijdens het vakantieverlof van eiser heeft eisers echtgenote op 18 juli 2003 op hun vakantie in Wales haar rechterenkel gebroken en haar linkerenkel zwaar gekneusd. De echtgenote van eiser is daarvoor behandeld in een ziekenhuis in Wales op 18 en 19 juli 2003. In de nacht van 20 en 21 juli 2003 is eiser met zijn echtgenote teruggekeerd in Nederland. Op 21 juli 2003 heeft eiser krukken, rolstoel en afspraken met het ziekenhuis geregeld. De woning van eiser is gelegen op de tweede en derde etage en heeft geen lift. Eisers echtgenote was de eerste weken immobiel en eiser heeft haar thuis verzorgd. Vanaf 19 augustus 2003 heeft de echtgenote van eiser loopgips en kan ze zich redden zonder de constante aanwezigheid van eiser.
Tussen partijen is niet in geschil dat hetgeen tijdens de vakantie van eiser is voorgevallen op zich is aan te merken als een zeer bijzondere persoonlijke omstandigheid op grond waarvan calamiteitenverlof kan worden verleend en sprake is van noodzakelijke verzorging in verband met de ziekte van de echtgenote van eiser op grond waarvan kortdurend zorgverlof kan worden verleend. Verweerder heeft dit desgevraagd ter zitting expliciet erkend, namelijk dat de situatie zodanig was dat op zich calamiteiten- en kortdurend zorgverlof verleend zou kunnen worden.
4. Standpunten van partijen
Verweerder heeft in het bestreden besluit de contramemorie van de algemeen directeur SoZaWe overgenomen. In de contramemorie is opgenomen dat de WAZO zowel voor wat betreft het calamiteitenverlof als bedoeld in artikel 4:1 als Pro het kortdurend zorgverlof als bedoeld in artikel 5:1 een Pro concrete relatie legt met de arbeid. Nu eiser geen plicht had tot het verrichten van arbeid gelet op het hem toegekende vakantieverlof, was van een dergelijke relatie geen sprake. Van een combinatie van arbeid met een calamiteit dan wel zorgbehoefte was derhalve geen sprake. De WAZO geeft weliswaar aan dat de werkgever geen vakantie achteraf mag opleggen om de calamiteit dan wel zorgbehoefte op te vangen, maar beantwoordt niet de onderhavige omgekeerde situatie, namelijk of de werkgever reeds toegekend vakantieverlof moet teruggeven als er tijdens de vakantie sprake was van een calamiteit of zorgbehoefte.
Eiser kan zich niet verenigen met het bestreden besluit en heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Het besluit lijkt te zijn genomen en ondertekend door een niet bevoegde. Uit het besluit blijkt niet van een mandaat of volmacht. Voorts is door de ondertekenaar “wnd” opgenomen, zodat onduidelijk is wie het besluit heeft ondertekend. De WAZO vereist voor het verrekenen van calamiteitenverlof met vakantieverlof expliciet toestemming van de werknemer, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Het zorgverlof kan ingevolge artikel 5.9 van de WAZO niet worden aangemerkt als vakantie. De toevallige omstandigheid dat iemand vakantieverlof geniet, ontneemt hem niet de rechten die de WAZO hem toekent. Voorts was eiser bereid weer arbeid te gaan verrichten na terugkeer in Nederland op maandag 21 juli 2003 na het ongeval dat zijn echtgenote op vrijdag 18 juli 2003 was overkomen, maar dat kon niet geëffectueerd worden wegens het bestaan van de calamiteit en de zorgbehoefte van zijn echtgenote. Voorts acht eiser het beginsel van hoor en wederhoor geschonden nu verweerder zijn oordeel heeft gebaseerd op een contramemorie die kennelijk is opgesteld na het advies van de ABC, waarin nieuwe argumenten zijn aangedragen waarop eiser niet heeft kunnen reageren. Voorts is de motiveringsplicht geschonden door zonder enige motivering de contramemorie van SoZaWe over te nemen in afwijking van het advies van de ABC en een andersluidende contramemorie van de directeur middelen en control.
5. Beoordeling
Ten aanzien van de vraag of het bestreden besluit door een daartoe bevoegde is genomen, heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in staat te stellen aan te tonen dat het besluit bevoegd is genomen. Eiser heeft ter zitting toestemming verleend om naar aanleiding daarvan uitspraak te doen zonder een nadere zitting te houden. Voorts heeft eiser ter zitting aangegeven geen behoefte te hebben aan een reactie op de stukken die verweerder nog in zal zenden ten aanzien van de bevoegdheid tot ondertekening. Op 4 mei 2004 heeft verweerder hieromtrent stukken ingediend. Uit deze stukken blijkt dat de handtekening onder het bestreden besluit afkomstig is van wethouder Hulman van kunstzaken en vervoer en dat deze de vervanger is van wethouder Janssens van middelen en sport, welke benoemingen hebben plaatsgevonden in de raadsvergadering van 25 april 2002. De rechtbank stelt op grond hiervan vast dat het bestreden besluit bevoegd is genomen.
Ten aanzien van de beoordeling van het beroep tegen de inhoud van het bestreden besluit staat gelet op hetgeen tussen partijen in geschil is slechts ter beoordeling of verweerder het toekennen van dat verlof terecht aan eiser heeft onthouden op de grond dat hij vakantie genoot.
Ten aanzien van het calamiteiten- en ander kortdurend verzuimverlof als bedoeld in artikel 4:1 van Pro de WAZO acht de rechtbank relevant dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat indien tijdens de vakantie van een ambtenaar een naast familielid overlijdt en de ambtenaar een verzoek indient om vakantiedagen terug te geven, verweerder aan dat verzoek zal voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank dient het verzoek van eiser om toekenning van calamiteiten- en kortdurend zorgverlof tevens te worden aangemerkt als een verzoek om de resterende vakantiedagen vanaf 21 juli 2003 aan eiser terug te geven. Voorts stelt de rechtbank vast dat het overlijden van een naast familielid in artikel 4:1, tweede lid, van de WAZO is aangemerkt als een zeer bijzondere persoonlijke omstandigheid. Voorts heeft de rechtbank hierboven reeds vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat in casu eveneens sprake is van een zeer bijzondere persoonlijke omstandigheid. Verweerder heeft geen motivering gegeven waarom ten aanzien van teruggave van vakantiedagen een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende categorieën zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden. Immers, de WAZO kent geen gradaties in de term “zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden”. Bovendien is blijkens pagina 15 en 24 van de Memorie van Toelichting (MvT, TK 1999-2000, 27 207, nr. 3) het recht op calamiteitenverlof en ander kort verzuimverlof ongeclausuleerd. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de wettekst van artikel 4:6 van Pro de WAZO geen aanknopingspunt biedt voor de opvatting van verweerder. Uit de wettekst blijkt veeleer dat in geen enkel geval, noch vooraf noch achteraf, aanspraken op calamiteitenverlof kunnen worden aangemerkt als vakantie, tenzij de werknemer ermee instemt. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat eiser hiermee niet heeft ingestemd. Nu artikel 4:6 van Pro de WAZO gelijkluidend is aan artikel 7:635 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), is deze bepaling eveneens relevant. In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer (EK 1999-2000, 26 079, nr. 176) inzake deze bepaling wordt door de regering het standpunt ingenomen dat artikel 7:636 van Pro het BW onverlet laat de mogelijkheid dat de werknemer er in perioden van afwezigheid van tevoren voor kan kiezen vakantie op te nemen. Met name de zinsnede “dat de werknemer er in perioden van afwezigheid van tevoren voor kan kiezen” is in dit kader relevant. In het onderhavige geval heeft de werknemer niet vooraf de keuze gemaakt om, indien zich een calamiteit voordoet, niettemin toch vakantie op te nemen. Het vakantieverlof was reeds voorafgaand aan de calamiteit vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank ziet artikel 4:6 van Pro de WAZO, gelet op het voorgaande, dus juist op de onderhavige situatie dat de werkgever eerst vakantiedagen heeft vastgesteld en nadien blijkt dat die dagen samenvallen met andere dagen waarop geen arbeid behoeft te worden verricht wegens een calamiteit.
Ten aanzien van het kortdurend zorgverlof als bedoeld in artikel 5:1 van Pro de WAZO oordeelt de rechtbank als volgt. Artikel 5:9 van Pro de WAZO is gelijkluidend aan artikel 4:6 van Pro de WAZO, met dien verstande dat artikel 5:9 ongeclausuleerd Pro is en derhalve zelfs met instemming van de werknemer dagen waarop de werknemer zijn arbeid niet kan verrichten wegens het verlof bedoeld in artikel 5:1 niet Pro kunnen worden aangemerkt als vakantie. Voorgaande rechtsoverweging, voor zover die betrekking heeft op artikel 4:6 geldt Pro derhalve ook ten aanzien van het kortdurend zorgverlof. Bovendien vermeldt de MvT op artikel 5:9 van Pro de WAZO (TK 1999-2000, 27 207, nr. 3, pagina 57) het volgende “In artikel 5:9 wordt Pro expliciet aangegeven dat het kortdurend zorgverlof niet kan worden gecompenseerd met vakantie-aanspraken.” Naar het oordeel van de rechtbank is dit ongeclausuleerd. Ook hierin is geen aanwijzing te vinden voor verweerders stelling dat geen aanspraak bestaat op zorgverlof indien de werknemer reeds vakantieverlof geniet. Bovendien is hieruit veeleer af te leiden dat bij samenloop van vakantie- en zorgverlof het zorgverlof dient voor te gaan, omdat kortdurend zorgverlof nimmer kan worden gecompenseerd met vakantieaanspraken, ongeacht op welk tijdstip de oorzaak van het kortdurend zorgverlof zich voordoet. Bij terugkeer van eiser in Nederland op 21 juli 2003 had eiser zijn vakantieaanspraken vanaf 21 juli 2003 nog niet geëffectueerd. Blijkens de MvT blijft de vakantieaanspraak derhalve juist bestaan bij een omstandigheid die recht geeft op kortdurend zorgverlof. Bovendien meldt de MvT op pagina 15 en 25 dat het recht op kortdurend zorgverlof slechts geclausuleerd is ten aanzien van de duur, de financiering en de belangenafweging van de werkgever in geval van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De rechtbank stelt vast dat verweerder hierop geen beroep heeft gedaan en dat deze belangen evenmin reden voor de weigering van het verlof is geweest.
Gelet op het voorgaande is het beroep van eiser gegrond en wordt het bestreden besluit vernietigd wegens schending van de verplichting tot deugdelijke motivering zoals neergelegd in artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De overige beroepsgronden behoeven derhalve geen bespreking meer.
Voorts ziet de rechtbank aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:72, vierde lid, van de Awb in die zin dat het bezwaar van eiser gegrond wordt verklaard, het primaire besluit wordt herroepen en bepaalt dat aan eiser calamiteitenverlof in de zin van artikel 4:1 van Pro de WAZO wordt toegekend voor 21 juli 2003 en kortdurend zorgverlof in de zin van artikel 5:1 van Pro de WAZO voor de periode van 22 juli 2003 tot en met
4 augustus 2003 (zijnde 72 uur). Indien eiser in 2003 reeds kortdurend zorgverlof heeft genoten, mag verweerder het reeds genoten kortdurend zorgverlof hierop in mindering brengen.
Van kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
5. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt de beslissing op bezwaar van 17 mei 2004;
3. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
4. verklaart het bezwaar gegrond;
5. herroept het primaire besluit van 18 september 2003;
6. bepaalt dat aan eiser calamiteitenverlof wordt toegekend voor 21 juli 2003;
7. bepaalt dat aan eiser kortdurend zorgverlof wordt toegekend van 22 juli 2003 tot en met 4 augustus 2003, met dien verstande dat voor zover eiser in 2003 reeds kortdurend zorgverlof heeft genoten dit hierop in mindering gebracht dient te worden;
1. bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 136,00 vergoedt;
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van ‘t Laar. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. J. van Dort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 5 juli 2005.
De griffier: De rechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen -en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.