Uitspraak
Parketnummer van de berechte zaak: 10/000044-03
Datum uitspraak: 9 juni 2005
Tegenspraak
VONNIS
van de RECHTBANK ROTTERDAM, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen:
[naam verdachte],
geboren op [geboortedatum] 1947 te [geboorteplaats],
ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres:
[postcode, woonplaats, adres].
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van
5 oktober 2004, 6 oktober 2004, 7 oktober 2004, 11 oktober 2004, 15 oktober 2004,
13 december 2004, 17 maart 2005, 18 maart 2005, 21 maart 2005, 24 maart 2005, 29 maart 2005,
31 maart 2005, 1 april 2005, 5 april 2005, 7 april 2005, 11 april 2005, 12 april 2005, 10 mei 2005,
11 mei 2005, 20 mei 2005, 24 mei 2005 en 26 mei 2005.
TENLASTELEGGING
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding onder bovenvermeld parketnummer zoals die overeenkomstig de vorderingen wijziging tenlastelegging van de officier van justitie van 7 oktober 2004, 17 maart 2005 en 24 mei 2005 ter terechtzitting is gewijzigd.
Van deze dagvaarding en vorderingen zijn kopieën in dit vonnis gevoegd (bladzijden genummerd A.1 t/m A.25).
DE EIS VAN DE OFFICIER VAN JUSTITIE
De officieren van justitie hebben gerekwireerd - zakelijk weergegeven - de bewezenverklaring van het op de gewijzigde tenlastelegging onder 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 en 9 ten laste gelegde en de veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van 9 (negen) maanden, met aftrek van voorarrest.
I DE NIETIGHEID VAN DE TENLASTELEGGING VOOR ZOVER VAN INVLOED OP DE VERJARING
Het Openbaar Ministerie, hierna te noemen het OM, verwijt verdachte onder verschillende feiten (het medeplegen van) feitelijk leidinggeven aan oplichting. De huidige tekst van deze verwijten is na wijziging van de tenlastelegging tot stand gekomen. Het OM heeft bij wijze van toelichting te kennen gegeven, dat het OM - en dus de steller van de tenlastelegging - oplichting ziet als een voortdurend delict, waarvan de voltooiing bepaald wordt door het gevolg, zodat in casu de oplichting (dus) eerst voltooid is nadat de laatste betaling is verricht. Deze opvatting is naar het oordeel van de rechtbank niet juist.
Oplichting is geen voortdurend maar een aflopend gedragsdelict, dat gelet op de wettelijke delictsomschrijving in verschillende vormen voorkomt.
Voor zover thans van belang zijn te onderscheiden:
- ten eerste de variant waarin de wederpartij wordt bewogen tot het aangaan van een schuld; dat is hier steeds: het totstandkomen (door middel van gunning na een inschrijving door de aannemer(s)) van een overeenkomst tot aanneming van werk en
- ten tweede de variant waarin de wederpartij wordt bewogen tot afgifte van een goed (dat zou hier kunnen zijn: de betaling van een of meer geldbedragen).
Elk van deze beide varianten vormt, gegeven de structuur van art. 326 Sr Pro, een apart oplichtingsfeit, met een eigen voltooiingsmoment (en daarmee ook een eigen verjaringsdatum).
De onjuiste rechtsopvatting van de steller van de tenlastelegging heeft er toe geleid, dat er een tekst is ontstaan waarin weliswaar, gelet op de feitelijke uitwerking, duidelijk beoogd is oplichting in de eerste variant - het aangaan van een schuld - ten laste te leggen, doch waarin - mede als gevolg van de wijziging tenlastelegging - ook elementen zijn opgenomen, die daar los van staan en als overbodige zinsneden de tekst onduidelijk en verwarrend maken, nu zij zien op de tweede variant die niet ten laste is gelegd. Zoals de verdediging terecht heeft opgemerkt moet zulks tot gevolg hebben dat de tenlastelegging nietig wordt verklaard, doch - anders dan betoogd - uitsluitend ten aanzien van de gedachtestreepjes die zien op het zenden van de facturen en het ontvangen van de betalingen. Voor het overige is het verwijt helder en concreet uitgewerkt, terwijl tegen de achtergrond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting ook geen onduidelijkheid heeft bestaan over dat verwijt.
Dit leidt er toe dat de dagvaarding partieel nietig is ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat als de tenlastelegging, in afwijking van de mededelingen en de bedoeling van het OM wordt opgevat als inhoudende een verwijt van een voortgezette handeling van meerdere oplichtingen (waarvan dan de eerste het aangaan van een schuld - de aannemingsovereenkomst - is en de volgende zien op de afgifte van een of meer geldbedragen in verband met de betalingen voortvloeiend uit die aannemingsovereenkomst) haar lot hetzelfde is; in dat geval is de tenlastelegging partieel nietig omdat de verwijten aangaande die volgende oplichtingen dan niet, althans onvoldoende concreet en feitelijk zijn uitgewerkt, zoals ook door de verdediging is aangevoerd.
II DE ONTVANKELIJKHEID VAN DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN DE VERVOLGING VOOR ZOVER HET BETREFT DE VERJARING, LEIDEND TOT VERVAL VAN HET RECHT TOT STRAFVERVOLGING
II.1 De verjaring van de oplichtingsverwijten
De verdediging heeft aangevoerd dat de officier van justitie ten aanzien van feit 2 niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, omdat dit feit verjaard is.
De verdediging stelt primair dat de verjaringstermijn ten aanzien van feit 2 is aangevangen op de dag nadat de aanbesteding van bedoeld project heeft plaatsgevonden, te weten 16 december 1995, subsidiair dat de verjaringstermijn van dit feit is aangevangen op de dag volgende op de dag waarop de gunning van een project heeft plaatsgevonden, te weten 10 januari 1996.
Deze datum ligt meer dan zes jaar voor de dag van de stuitingshandeling, zijnde de dag waarop verdachte in bewaring is gesteld, te weten 25 april 2003.
Met betrekking tot dit verweer overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank heeft reeds overwogen dat oplichting geen voortdurend maar een aflopend delict is, dat gelet op de wettelijke delictsomschrijving in verschillende vormen voorkomt; thans is van belang, gelet op het voorgaande, de variant waarin de wederpartij wordt bewogen tot het aangaan van een schuld; dat is hier steeds: het totstandkomen (door middel van gunning na een inschrijving door de aannemer(s)) van een overeenkomst tot aanneming van werk.
Het delict is dus voltooid op het moment van het totstandkomen (door middel van gunning na een inschrijving door de aannemer(s)) van een overeenkomst tot aanneming van werk.
Feit 2 ziet op een misdrijf waarvan het recht tot strafvordering ingevolge artikel 70, aanhef en onder 2 Sr vervalt door verjaring in zes jaren. Ingevolge artikel 71 Sr Pro vangt de verjaring bij aflopende delicten aan op de dag volgende op die, waarop het feit is gepleegd. Derhalve is ten aanzien van feit 2 de verjaring aangevangen op 11 januari 1996.
Als daad van vervolging die de verjaring stuit in de zin van artikel 72 lid 1 Sr Pro kan worden aangemerkt de inbewaringstelling van verdachte op 25 april 2003.
Deze daad van vervolging is te laat om stuitende werking te hebben. Dat betekent dat feit 2 is verjaard. Derhalve dient de officier van justitie ten aanzien van dit feit niet ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging.
Ten aanzien van de stuiting van de verjaring is door de verdediging aangevoerd dat aan de (vordering tot) inbewaringstelling geen stuitende werking toekomt, omdat de inbewaringstelling geen daad van vervolging is; zij is immers niet gericht op het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare eindbeslissing van een rechter. Dit verweer faalt.
Vooropgesteld moet worden dat art. 72 Sr Pro blijkens de wetsgeschiedenis ruim uitgelegd moet worden. In de jurisprudentie blijkt dat ook feitelijk te gebeuren en is een vordering tot inbewaringstelling al eerder aangemerkt als een daad van vervolging, zij het dat deze toen gecombineerd was met een vordering gerechtelijk vooronderzoek.
In dit geval is er een vordering van het OM gericht aan een rechter (de rechter-commissaris) gericht op het verkrijgen van een (voor tenuitvoerlegging vatbare) rechterlijke beslissing (de inbewaringstelling) in de vervolgingsfase van de onderhavige zaak tegen deze verdachte, welke vordering de verdachte uiteraard ook bekend is geworden. Dat is naar het oordeel van de rechtbank voldoende om haar aan te merken als een daad van vervolging.
De verdediging meent dat doorslaggevend zou moeten zijn dat deze vordering niet gericht is op het verkrijgen van een eindbeslissing. Voor dat standpunt bieden wet en jurisprudentie echter onvoldoende aanknopingspunt, nog daargelaten dat in de literatuur onduidelijk blijft wat dan als eindbeslissing moet worden beschouwd (de verdediging verwijst naar art. 138 Sv Pro, daarbij echter kennelijk de eindbeslissing verwarrend met de einduitspraak).
II.2 De verjaring van de feiten 8 en 9
Ter zake van de stuiting van de verjaring ten aanzien van de verwijten inzake de deelname aan een criminele organisatie (feiten 8 en 9) is door de verdediging aangevoerd dat aan de inbewaringstelling geen stuitende werking toekomt, omdat deze verwijten niet voorkomen althans niet of onvoldoende zijn geëxpliciteerd in de vordering inbewaringstelling. Dit verweer faalt.
Op zichzelf is juist dat aan de inbewaringstelling alleen stuitende werking toekomt indien deze, voor verdachte kenbaar, mede ziet op het feit waarvoor hij thans vervolgd wordt en de verjaring een rol speelt. Aan deze voorwaarde is in casu echter voldaan. Het artikelnummer 140 is in de beschikking weliswaar niet genoemd, maar de bewaring is wel voor het feit dat betrekking had op artikel 140 Sr Pro gelast.
III DE OVERIGE VERWEREN AANGAANDE DE NIETIGHEID VAN DE TENLASTELEGGING
III.1 Nietigheid van de tenlastelegging voor zover die ziet op overtreding van artikel 140 Sr Pro
De verdediging heeft omstandig gemotiveerd betoogd dat en waarom de tenlastelegging voor wat betreft de verwijten van deelname aan een criminele organisatie (feiten 8 en 9) nietig zou zijn. Dit verweer berust in de kern op de opvatting, dat de mogelijkheden die de rechtbank heeft om bij bewezenverklaring van de tenlastelegging bepaalde passages (al dan niet tussen haakjes) weg te strepen zonder daarbij de tenlastelegging te denatureren, zeer beperkt zijn. De verdediging heeft daarbij echter miskend dat het OM slechts gebruik gemaakt heeft van de gebruikelijke en geaccepteerde mogelijkheid om door middel van een samengestelde tenlastelegging in gecondenseerde vorm meerdere varianten van een delict aan de orde stellen, aan welke methodiek inherent is dat de rechtbank vervolgens, afhankelijk van de variant die zij bewezen acht, door middel van het wegstrepen van de andere vormen keuzes maakt. Wat het OM de verdachte heeft verweten is, tegen de achtergrond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, voldoende duidelijk en verdachte heeft blijk gegeven zich daartegen ook uitvoerig te kunnen verweren.
Voor zover nog in het bijzonder de aandacht is gevestigd op de eigenaardigheid dat er, naar inderdaad aannemelijk is geworden, meerdere gremia vergaderden onder de naam WO-6, kan ook dat niet tot het oordeel van nietigheid leiden. Dat die meerdere gremia er waren, hangt kennelijk samen met de omstandigheid dat overleg tussen dezelfde bedrijven op meerdere niveaus plaatsvond. Dat maakt de tenlastelegging niet ontoelaatbaar onduidelijk.
III.2 Nietigheidsverweer ten aanzien van feit 3
De verdediging heeft aangevoerd dat de tenlastelegging wegens een onvoldoende duidelijke opgave van het verweten feit in de zin van artikel 216 Sv Pro nietig is.
De rechtbank verwerpt bovenstaand verweer.
De rechtbank is, anders dan de verdediging, van oordeel dat de tenlastelegging voldoende gedetailleerd en gespecificeerd is, terwijl ter terechtzitting gebleken is dat verweer daartegen alleszins mogelijk was.
III.3 Nietigheid van het WEM-verwijt
(feit 4)
De verdediging voert aan dat de tenlastelegging onbegrijpelijk is, dientengevolge niet voldoet aan de vereisten van artikel 261 lid 1 Sv Pro en dus nietig is, althans niet te kwalificeren als het strafbare feit van artikel 15 WEM Pro , wat moet leiden tot ontslag van rechtsvervolging.
De verdediging wijst er daarbij op dat de tekst na de twee gedachtestreepjes na “te weten” niet aansluit bij de omschrijvingen in het Besluit mededingingsregelingen aanbestedingen,
zodat onduidelijk is wat in de tenlastelegging aldaar wordt bedoeld met “bepalingen”.
Dit verweer faalt.
De omschrijvingen achter de gedachtestreepjes zijn naar het oordeel van de rechtbank een nadere uitleg van de eerder in de tenlastelegging opgenomen woorden ”bepaling(en) in mededingingsregelingen” terwijl achter de bedoelde gedachtestreepjes als uitwerking daarvan de bepalingen van artikel 3 en Pro artikel 4, eerste lid, onder a. en b. van het Besluit mededingingsregelingen aanbestedingen zijn opgenomen.
Aangezien tussen deze gedachtestreepjes de woorden “en/ of” zijn opgenomen is kennelijk door het OM bedoeld dat beide bepalingen of een daarvan voor bewezen verklaring in aanmerking kan komen.
OVERWEGINGEN AANGAANDE DE BESPREKING VAN DE VERWEREN
De rechtbank bespreekt hierna slechts de gevoerde verweren voor zover zij uiteindelijk van invloed zullen zijn op de beslissingen ex artikel 348 tot Pro en met 350 Sv. Bij de overigens gevoerde verweren heeft de verdachte geen rechtens relevant belang, gelet op hetgeen - mede naar aanleiding van andere verweren - wordt beslist, zodat zij onbesproken blijven. Dat geldt ook voor de gedane beroepen op nietigheid van de tenlastelegging, voor zover deze hiervoor niet behandeld zijn.
IV DE OVERIGE VERWEREN DIE ZOUDEN MOETEN LEIDEN TOT NIET-ONTVANKELIJKHEID VAN DE OFFICIER VAN JUSTITIE
IV.1 Bosadministratie
Aangevoerd is dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, nu deze vervolging haar grondslag vindt in een door misdrijf verkregen goed - de Bosadministratie -, dat door justitie opzettelijk is geheeld of witgewassen.
De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
Het door het OM ontlenen van een redelijk vermoeden van schuld aan gegevens afkomstig uit de Bosadministratie, welke administratie door middel van misdrijf in het bezit van A. Bos zou zijn gekomen, brengt niet zonder meer met zich mee dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging.
Hiertoe dient allereerst de vraag beantwoord te worden of het KLPD en/of het OM enige wijze van bemoeienis heeft gehad met de onrechtmatige verkrijging van deze administratie door A. Bos, dan wel dat het KLPD en/of het OM dienaangaande iets te verwijten valt.
Uit meerdere verklaringen blijkt dat bij het OM ten tijde van de verkrijging van deze administratie door het OM weliswaar tenminste twijfel bestond aangaande de rechtmatigheid van de herkomst van deze administratie, maar niet aannemelijk is geworden dat het KLPD
en/of het OM met deze onrechtmatige verkrijging bemoeienis heeft gehad dan wel daarbij op enige wijze verwijtbaar sturend is opgetreden in de zin dat inbreuk is gemaakt op het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro.
Voorts is de stelling onjuist dat het OM heling heeft gepleegd dan wel zich aan witwassen schuldig heeft gemaakt door de onderhavige administratie in ontvangst te nemen wetende althans vermoedende dat deze van misdrijf afkomstig was. Onder “als geschenk aannemen” zoals bedoeld in artikel 416 (oud) Sr is, volgens de Hoge Raad, slechts te verstaan hetgeen daaronder in het dagelijks leven wordt verstaan, daaronder valt niet het door het OM aannemen van stukken wetende althans vermoedende dat deze van misdrijf afkomstig zijn met het oog op het instellen van een opsporingsonderzoek (NJ 1991, 175). Hoewel dit artikel met ingang van 1 februari 1992 is gewijzigd, is de rechtbank van oordeel dat de visie van de Hoge Raad dienaangaande niet is veranderd en dat bij het interpreteren van de bedoeling van dit artikel moet worden uitgegaan van hetgeen in het dagelijks leven onder "heling" wordt verstaan.
Het belang dat artikel 416 Sr Pro beoogt te beschermen is het voorkomen dat de heler profiteert van het misdrijf van een ander, in het bijzonder van een goed dat door misdrijf is verkregen. De rechtbank is van oordeel dat niet gesproken kan worden van een "profiteren" van de Bosadministratie door het KLPD en het OM, zodat het verweer faalt.
IV.2 Selectie/gelijkheidsbeginsel
Aangevoerd is dat het OM onjuiste selectiecriteria zou hebben gebezigd teneinde te komen tot strafvervolging van de verdachten in de onderhavige zaak, deze criteria zouden niet onderscheidend en vaag zijn, willekeur in de hand werken en dus in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.
Voorts zou het OM deze criteria op onjuiste wijze hebben toegepast. Een en ander zou moeten leiden tot niet ontvankelijkheid van het OM in de vervolging.
De rechtbank merkt allereerst op dat, gezien het feit dat het opsporingsonderzoek is aangevangen op grond van de Bosadministratie, het niet verwonderlijk en ook niet onjuist is, dat deze administratie feitelijk als uitgangspunt van het onderzoek is genomen.
Daarbij kwam naar voren dat deze administratie bestond uit twee onderdelen: een deel dat bestond uit projecten waarbij aan Koop Tjuchem BV de opdracht tot het uitvoeren van een werk was gegund en een deel waarbij Koop Tjuchem wel bij het vooroverleg ter zake betrokken zou zijn geweest, maar waarbij het werk aan een ander bedrijf was gegund.
Het eerstgenoemde (Koop)onderdeel betrof ongeveer 250 projecten; de totale Bosadministratie betrof zo’n 2500 à 3000 projecten.
Gezien de zeer grote hoeveelheid projecten en daaruit voortvloeiend betrokken bouwbedrijven die mogelijkerwijs voor opsporing en vervolging in aanmerking zouden kunnen komen was selectie binnen deze projecten en bouwbedrijven onontkoombaar en gezien vanuit het opportuniteitsbeginsel ook toegestaan. Het opportuniteitsbeginsel houdt immers in dat het het OM is dat afweegt of gronden ontleend aan het algemeen belang, zich tegen vervolging verzetten. De wijze waarop - in geval van vervolging - deze belangenafweging heeft plaats gevonden staat in zijn algemeenheid niet ter beoordeling van de rechter. Voor zover het verweer er op neer komt dat van de rechtbank wordt gevraagd een eigen belangenafweging in de plaats te stellen van die van het OM faalt het dus. Wel mag de rechter in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging van de verdachte de beslissing om tot vervolging over te gaan ten volle toetsen aan beginselen van een goede procesorde.
De rechtbank merkt hierbij op dat zij in casu het selectieproces met betrekking tot de projecten en de daarbij betrokken rechtspersonen in zijn geheel zal toetsen, aangezien het naar haar oordeel te ver voert om iedere stap in het selectieproces afzonderlijk aan toetsing te onderwerpen.
Allereerst dient dan de vraag beantwoord te worden of het OM bij zijn vervolgingsbeslissing bepaalde criteria heeft gehanteerd en of deze criteria niet onredelijk zijn.
In de selectievergadering van 3 januari 2002 is door het OM als daartoe bevoegde instantie het Plan van aanpak, opgesteld door (medewerkers van) het KLPD, vastgesteld. In dit Plan van aanpak werden als selectiecriteria voor de mogelijk gepleegde feiten vastgelegd: haalbaarheid qua bewijsbaarheid, de ernst, de ouderdom, de omvang en de representativiteit daar waar de gehanteerde modus operandi exemplarisch is. Blijkens de notulen van die vergadering werden in die vergadering onder leiding van het OM voorts de te selecteren bouwprojecten ingedeeld naar de clusters: gemeenten, rijksdiensten en provinciale diensten, NS Rail, particulieren en overigen. Binnen deze groepen werd een nadere selectie doorgevoerd met als doel een dwarsdoorsnede van de bouwfraude te verkrijgen namelijk door per cluster als volgt één of meerdere projecten te selecteren: kleine én grote bouwprojecten; projecten over de gehele periode namelijk 1994, 1995, 1997 en 1998; projecten waar Koop Tjuchem als eerste aannemer staat vermeld en projecten waar andere aannemers als eerste geselecteerd staan; 3 projecten die ook in het TV-programma Zembla behandeld waren.
Op grond van deze criteria werden uit 23 projecten 8 projecten geselecteerd waarop het onderzoek zich verder diende te richten.
Bij deze projecten waren blijkens de verklaring van [naam] afgelegd bij de rechter-commissaris d.d. 2 juni 2004, ongeveer 70 à 80 bedrijven betrokken en mogelijk als verdachte aan te merken. Gezien de capaciteit en de haalbaarheid van de vervolging werd in het Plan van aanpak vervolgonderzoek, opgesteld door (medewerkers van het) KLPD een aantal weegfactoren voorgesteld om dit aantal rechtspersonen verder te beperken.
Naar aanleiding van dit Plan van aanpak vervolgonderzoek, door het OM besproken in de vergadering van 18 juni 2002, werd in diezelfde vergadering op grond van de criteria: betrokkenheid bij de 8 onderzochte projecten, het aantreffen van een schaduwadministratie bij het bedrijf, het aantreffen van valse facturen en het betrokken zijn bij een OEF/ EFN of ander verrekeninstituut, blijkens het verslag van die vergadering, besloten tot nader onderzoek van de rechtspersonen “Koop concern, Heijmans Wegenbouw NV, KWS en NBM” als eerste 4 voorkomend op een lijst van 20 rechtspersonen die voor nader onderzoek in aanmerking zouden kunnen komen. Deze bedrijven voldeden aan (vrijwel) alle selectiecriteria, zij het dat het ene bedrijf hoger “scoorde” op de aangegeven criteria dan het andere. Zo ontbrak bij het Heijmansconcern het criterium “aantreffen van valse facturen”, terwijl bij NBM (nog) geen schaduwadministratie was aangetroffen.
Door de verdediging is dienaangaande nog aangevoerd dat de zogenoemde “[naam]” niet bij het selectiecriterium “schaduwadministratie” had mogen worden meegenomen, nu deze administratie op onrechtmatige wijze, namelijk door een onrechtmatige mededeling over het bestaan van deze administratie door de NMa aan het KLPD aan het licht is gekomen.
Wat daar ook van zij, noch van het KLPD noch van het OM kon verwacht worden dat zij zich reeds op het moment van de selectie een duidelijk beeld hadden gevormd omtrent de eventuele (on)rechtmatigheid van de verkrijging van deze administratie. Derhalve faalt dit verweer.
Het bovenstaande overziende is de rechtbank van mening dat de door het OM in deze zaak gehanteerde selectiecriteria op grond van de op dat moment bekende gegevens geschikt waren om tot een verantwoorde selectie van projecten en daarbij betrokken rechtspersonen te kunnen komen. De constatering dat - achteraf gezien - andere selectiecriteria wellicht beter zouden zijn geweest kan niet leiden tot de conclusie dat de onderhavige selectie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Voorts is niet aannemelijk geworden dat het OM zich niet aan de door hem opgestelde selectiecriteria heeft gehouden. Daar doet niet aan af dat deze criteria niet bij alle bedrijven per onderdeel even zwaar hebben meegewogen. Dit verweer faalt.
Voorts dient onderzocht te worden of de door het OM gehanteerde criteria om de in deze zaak terecht staande natuurlijke personen te vervolgen onredelijk zijn te achten.
Door het OM is bij repliek aangegeven - kort gezegd - dat er een per concern vergelijkbare keuze is gemaakt hierin bestaande dat er gezocht is naar diegene die op het moment van de selectie in redelijkheid als een van de hoogste feitelijk leidinggevenden kon worden beschouwd van wie aannemelijk was dat hij uit eigen wetenschap kennis droeg of zou moeten dragen van de te vervolgen feiten en/of van wie uit het onderzoeksmateriaal op dat moment bleek van concrete betrokkenheid bij een of meer van deze feiten.
Deze door het OM gehanteerde criteria komen de rechtbank niet onredelijk voor. Voorts is niet aannemelijk geworden dat het OM zich bij de selectie niet aan de door hem opgestelde criteria heeft gehouden. Het verweer faalt derhalve. Dat er wellicht ook twee of drie anderen zijn op wie deze selectiecriteria evenzeer van toepassing zouden zijn geweest, is op zich onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
IV.3 Parlementaire Enquête Bouwnijverheid
Bij wijze van preliminair verweer is aangevoerd dat een fair trial niet meer mogelijk zou zijn na de enquête van de parlementaire enquêtecommissie (PEC). Dat verweer is thans herhaald en zou in de visie van de verdediging tot niet-ontvankelijkheid van het OM moeten leiden. Voorts is, meer specifiek, aangevoerd dat de sterk inquisitoire wijze waarop de enquête is uitgevoerd en de omstandigheid, dat personen die thans als verdachten terechtstaan dan wel in dienst zijn van verdachte rechtspersonen, daar onder ede hebben moeten verklaren, zodat de verdachten thans niet meer in vrijheid hun procespositie kunnen bepalen, hetgeen in strijd is te achten met de beginselen van een goede procesorde onder meer het nemo tenetur-beginsel, en het EVRM. Daarbij is voorts gewezen op art. 24 WPE Pro, dat - zelfs in de door de verdediging voorgestane ruime uitleg - voor dit probleem onvoldoende soelaas biedt.
De rechtbank blijft bij hetgeen zij omtrent deze verweren heeft beslist in oktober 2004. Daarbij heeft zij toen reeds overwogen dat voor de procedure voor de PEC geldt, dat deze geen procedure is in de zin van art. 6 EVRM Pro; dat daar wellicht personen zijn gehoord in strijd met het nemo tenetur-beginsel is als zodanig in deze procedure niet van rechtstreeks belang.
Anders dan de verdediging heeft aangevoerd is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er in de zomer van 2002 al sprake was van een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM Pro. De selectie van de als verdachte aan te merken (en eventueel te vervolgen) natuurlijke personen was toen (voor zover die datum uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt) nog niet gemaakt en van enige verdachten bekende, op deze strafbare feiten betrekking hebbende, actie jegens hen van de zijde van de politie of het OM was nog geen sprake. Ook in de visie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens is in die situatie het niet toekennen van een zwijgrecht ten tijde van de parlementaire enquête niet per definitie in strijd met art. 6 EVRM Pro. Dat de selectie van de rechtspersonen toen al wel gemaakt was, doet daaraan niet af; nog daargelaten dat het kwestieus is of in dat stadium sprake was van een criminal charge ten aanzien van de rechtspersonen geeft de enkele omstandigheid van een dienstverband met die rechtspersonen nog geen zwijgrecht.
Dat de betreffende verklaringen vervolgens niet mogen worden gebruikt voor het bewijs in deze strafzaak is evident, niet alleen op grond van art. 6 EVRM Pro maar ook op grond van art. 24 WPE Pro. De enkele omstandigheid dat in het strafdossier - met name in het proces-verbaal ZK00 - inderdaad kennelijk op meerdere plaatsen wordt gebruik gemaakt van materiaal, afkomstig van de PEC, welk materiaal dus op die wijze in de loop van de strafzaak aan de rechtbank is voorgelegd, is niet, ook niet ingevolge de jurisprudentie over de werking van art.6 EVRM Pro dan wel (de ratio van) art. 24 WPE Pro, in strijd met genoemde artikelen dan wel de beginselen van een goede procesorde, in die zin dat de ontvankelijkheid in het geding zou zijn.
De rechtbank overwoog voorts in oktober 2004:
“In deze strafrechtelijke procedure gelden uiteraard de eisen van art. 6 EVRM Pro, inclusief de eis van een fair trial, ten volle. Als de enkele gang van zaken bij de PEC mee zou brengen dat geen fair trial meer mogelijk is zouden daaraan dus hier consequenties verbonden moeten worden.” Ook hierbij blijft de rechtbank, maar daaraan wordt in dit stadium het volgende toegevoegd. Bij aanvang van dit proces was de rechtbank slechts zeer globaal op de hoogte van de enquête door de PEC en het opgestelde rapport en dat is zij nog steeds. Hoewel dat rapport en de verslagen van de verhoren etc. openbaar en beschikbaar zijn behoren zij niet tot de processtukken en de rechtbank heeft het, gezien de door partijen ingenomen posities, ter waarborging van haar onbevangenheid geraden geacht om daarvan verder geen kennis te nemen. De keerzijde van die onbevangenheid is echter dat haar wetenschap zich dus beperkt tot genoemde zeer globale kennis alsmede hetgeen omtrent de PEC uit de processtukken blijkt. Op grond daarvan heeft de rechtbank niet de indruk dat de PEC ten aanzien van verdachten specifieke schuldigverklaringen heeft uitgesproken, terwijl vast staat dat de PEC, bij gebreke van enige bevoegdheid daartoe, ook geen straffen heeft opgelegd.
Nog daargelaten of het de rechtbank past een oordeel te geven over de wijze waarop de Tweede Kamer het enquêterecht uitoefent, volgt uit het voorgaande dat zij dat ook niet kan, hetgeen het logische gevolg is van de wens van de verdediging dat de PEC-stukken zoveel mogelijk buiten beschouwing dienen te blijven; de verdediging kan zich dus niet in dit verband ter staving van haar stelling dat het PEC onderzoek zo uitzonderlijk indringend en inquisitoir is geweest op die stukken beroepen. Voor het verbinden van consequenties aan de gang van zaken bij de PEC is gezien het voorgaande geen plaats.
Verdachten zijn, mede ingevolge art. 6 EVRM Pro, in dit strafproces niet gehouden zichzelf te belasten (het nemo tenetur-beginsel) en hebben het recht om te zwijgen. Aan dat recht, dat velen van hen ook hebben gebruikt, is echter op geen enkele wijze afbreuk gedaan. Met name is niet aannemelijk geworden dat zij in het voorbereidend onderzoek bij deze strafzaak op enigerlei wijze tot het afleggen van verklaringen zijn gebracht of verlokt met gebruikmaking van door de PEC verkregen materiaal.
Dat de gang van zaken (het horen van verdachten in het kader van de PEC terwijl het onderzoek naar de zaak al wel was aangevangen maar de betreffende verdachten in de strafzaak nog niet waren gehoord) wellicht betreurenswaardig is, brengt nog niet mee dat het OM om die reden niet ontvankelijk zou zijn.
Het verweer wordt dus verworpen.
Op de invloed van de PEC op de bruikbaarheid van concrete stukken, processen-verbaal en/of verklaringen voor het bewijs zal, voor zover daartoe aanleiding bestaat en verdachte daarbij, gelet op de overigens te nemen beslissingen, nog belang heeft, hierna worden teruggekomen.
IV.4 Voorgeschiedenis en opportuniteitsbeginsel
De verdediging heeft uitvoerig betoogd dat de voorgeschiedenis ertoe zou moeten leiden dat het OM niet ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging. Daartoe heeft zij, vanuit diverse invalshoeken, het vooroverleg in de GWW-sector gezet in de sleutel van de structuur van de markt, waar het een reeds tientallen jaren bestaand, branchebreed en algemeen bekend fenomeen is, en benadrukt dat in de aanvankelijk welwillende houding van de overheid tegenover vooroverleg in de bouw na de beschikking van Europese Commissie in 1992 slechts aarzelend, traag en halfslachtig wijziging is gekomen. Vervolgens is, tegen die achtergrond, geschetst hoe de vervolging in deze zaak tot stand is gekomen. Daarbij is benadrukt dat er reeds voor het overhandigen van de Bosadministratie in november 2001 bij het OM voldoende kennis over het fenomeen vooroverleg bekend was, op basis van enerzijds de reeds bestaande algemene kennis en anderzijds de contacten met Bos die al in april 1999 concrete informatie had verschaft. Voorts is aangevoerd dat het OM niet geïnteresseerd was in de zaak en daarom voor de hand liggende en beschikbare onderzoeksmogelijkheden, waaronder mogelijkheden om de complete Bosadministratie eerder te bemachtigen, onbenut heeft gelaten. Slechts als gevolg van de politieke druk op de Minister van justitie die ontstond door acties van enige Tweede Kamerleden was er zo nu en dan enige activiteit en eerst na, en als gevolg van, de uitzending van het televisieprogramma Zembla en de daarop volgende publieke en politieke verontwaardiging is de beslissing tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek en uiteindelijk de vervolging van deze verdachten genomen. Dit is in strijd met het opportuniteitsbeginsel; het OM had van vervolging dienen af te zien op grond van de beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder het beginsel van evenredige, dan wel redelijke en billijke belangenafweging, zuiverheid van oogmerk en het gelijkheidsbeginsel. Door een van de raadslieden is in dit verband ook art. 7 EVRM Pro aangehaald.
Ook de rechtbank maakt uit het beschikbare materiaal op, dat de Nederlandse regering het kartelsysteem zoals dat door de Europese Commissie in de SPO-beschikking is be- en veroordeeld (waarmee overigens niet gezegd is dat dat ook de dagelijkse praktijk volledig weergaf) in grote lijnen onderschreef en steunde en dat duidelijke actie van de kant van de overheid kort na die beschikking uitbleef. De rechtbank is echter van oordeel dat de overheid in 1994 met duidelijke legislatieve actie, te weten het Besluit mededingingsregelingen aanbestedingen d.d. 19 januari 1994 houdende de generieke onverbindendverklaring van de mededingingingsregelingen in de bouwsector, ondubbelzinnig heeft laten weten dat die steun teneinde was en dat er met ingang van in elk geval 1 juni 1994 een verbod gold. Nog daargelaten dat volgens vaste jurisprudentie aan het bestaan van een gedoogbeleid niet zonder meer conclusies verbonden kunnen worden ten aanzien van de mogelijkheid tot vervolging in een bepaald geval, kan ook niet als vaststaand worden aangenomen dat er een gedoogbeleid gold. Aannemelijk is veeleer dat het handhaven van het kartelverbod geen prioriteit genoot, zodat er weinig actieve handhaving plaatsvond, doch dat bij tijd en wijle de ECD wel een geval onderzocht.
Voor wat betreft de contacten met Bos blijkt weliswaar niet van grote daadkracht en voortvarendheid, doch zulks is, gelet op de geringe prioriteit en grote bewerkelijkheid van het onderzoek naar dit type delicten enerzijds en de problematische opstelling van Bos anderzijds niet verwonderlijk en ook niet verwijtbaar, hoewel achteraf gezien kan worden vastgesteld dat een betere aanpak denkbaar was geweest.
De rechtbank acht aannemelijk dat inderdaad als gevolg van een combinatie van de maatschappelijke onrust die volgde op de uitzending van Zembla en de door de Kamer geuite wens in de richting van de Minister van Justitie om actie te ondernemen (door de verdediging aangeduid als politieke druk) het OM, in de vorm van aanvankelijk het college van procureurs-generaal en vervolgens het Landelijk Parket, is overgegaan tot het instellen van een opsporingsonderzoek. In het Nederlandse systeem van de scheiding der staatsmachten evenals in het strafrechtssysteem is er echter in beginsel geen bezwaar tegen dat het OM een dergelijk onderzoek instelt omdat de Minister dat wenselijk acht, getuige de aanwijzingsbevoegdheid die de minister heeft, ook niet als die wens van de minister mede zijn grondslag vindt in de visie van leden van de Kamer.
Dat neemt vanzelfsprekend niet weg, dat, zeker nu geen formele aanwijzing is gegeven, het OM bij de beslissing om deze verdachten ook daadwerkelijk te vervolgen, gebonden is aan de grenzen van het opportuniteitsbeginsel gelet op de beginselen van een goede procesorde.
Naar het oordeel van de rechtbank is de toets waarop het aankomt deze, of het OM tegen de geschetste achtergrond en met de wetenschap van dat moment, in redelijkheid heeft kunnen beslissen dat het algemeen belang om deze verdachten te vervolgen zwaarder woog dan het algemene en hun eigen belang om dat niet te doen. Daarbij moet bedacht worden, dat de vervolgingsbeslissing pas definitief haar vorm heeft gekregen toen de dagvaarding werd uitgestuurd (dat wil zeggen in augustus/september 2004), maar dat het OM kennelijk al in december 2003 (getuige de brief van 15 december 2003) en zelfs al in het voorjaar van 2003 (getuige de tekst van de vorderingen inbewaringstelling) over de vervolging had nagedacht, zodat de beslissing in elk geval niet overhaast genomen is.
Voor wat betreft het bij voormelde toets in aanmerking te nemen moment gaat het echter om augustus/september 2004.
Het OM had toen, wetend dat het maken van een keuze onvermijdelijk was, al een aantal projecten en deze verdachten geselecteerd. Die selectie is, zoals elders in dit vonnis is overwogen, in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel geschied. De enkele omstandigheid dat hoe dan ook niet alle mogelijk betrokkenen maar slechts deze zestien verdachten terecht zouden staan, behoefde voor het OM dus op zichzelf geen reden te zijn om van vervolging af te zien. Voorts betreft dit strafrechtelijk onderzoek grootschalige ernstige feiten, waar mogelijk door vele aanbesteders schade was geleden, waarnaar weliswaar de PEC onderzoek had gedaan, doch waarop nog geen handhavende reactie was geweest, want de relevante boetebeschikkingen van de NMa (GWW-sector, WO-6) waren nog niet genomen. Het beleid waarop later in dit vonnis zal worden teruggekomen ten aanzien van de vervolging van feiten die dateren vanaf 1 januari 1998 was toen kennelijk nog onvoldoende uitgekristalliseerd.
In die situatie kon het OM in redelijkheid menen dat het algemeen belang een vervolging van deze verdachten vorderde, en daarmee ook algemeen geaccepteerde (straf)doelen zoals normbevestiging, preventie en vergelding nastreven. De daar volgens de verdediging tegenoverstaande algemene belangen die tot afzien van vervolging hadden moeten nopen (de toegevoegde waarde van dit onderzoek is minimaal, zodat dit leidt tot verspilling van tijd en kosten, strafvervolging door wraakzuchtige particulieren moet voorkomen worden, er zijn geen gedupeerden, de algemene strafbaarstelling omvat in dit geval gedrag dat vooral de continuïteit dient en daarmee minder strafwaardig is, er is te weinig rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden) vinden, met uitzondering van de laatste, die hierna apart wordt besproken, en de rol van de wraakzuchtige particulier Bos allemaal hun weerlegging in het voorgaande. Voor wat betreft de rol van Bos geldt, dat wat zijn motieven ook geweest zijn, die bij de beslissing om tot vervolging over te gaan niet van belang zijn geweest.
Het belang van de verdachte in de vorm van, geheel in het algemeen, de aan een strafvervolging nu eenmaal inherente mogelijkheid dat de strafzaak aan een of meer verdachten ernstig nadeel zou toebrengen, behoefde het OM niet zwaarder te laten wegen dan het door de vervolging gediende belang. Omtrent de specifieke gevolgen van een strafvervolging voor elk van verdachten was in dat stadium niet uitzonderlijks kenbaar.
IV.5 Onrechtmatige informatie-uitwisseling NMa-OM
De verdediging heeft aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging doordat doelbewust is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 90 en Pro 91 Mededingingswet (Mw). Voorts heeft het OM door de verdediging in het ongewisse te laten hoe informatie is uitgewisseld, met name hoe het KLPD en het OM aan hun informatie zijn gekomen, en hierover onvolledig en onjuist te verbaliseren doelbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdediging gehandeld in strijd met de wet alsmede in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Naar de rechtbank begrijpt heeft de verdediging subsidiair aangevoerd dat het OM in ieder geval niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ter zake van artikel 140 Sr Pro, doordat een relevant deel van de bewijsgaring omtrent de egalisatiefondsen betrekking heeft op schriftelijk materiaal dat het OM verkreeg via de NMa.
De verdediging heeft de volgende stellingen aan haar verweer ten grondslag gelegd.
Informatie verkregen door de NMa mag in beginsel niet verstrekt worden aan derden. Artikel 90 Mw Pro beoogt een zeer strikte geheimhoudingsverplichting. Op grond van artikel 91 Mw Pro kunnen slechts binnen zeer beperkte grenzen door de NMa gegevens of inlichtingen worden verstrekt. Specifiek met betrekking tot verstrekking van informatie in het kader van het onderhavige onderzoek zijn aanvullende afspraken neergelegd in convenanten. Alle wettelijke waarborgen alsmede de aanvullende afspraken zijn ter zake met voeten getreden. Voorts was de verstrekking van informatie in strijd met het bepaalde in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).
NMa en OM zijn zeer ruimhartig omgegaan met gegevensuitwisseling. Het KLPD heeft dit niet danwel onjuist geverbaliseerd. Er is niet gehandeld overeenkomstig de afspraken vermeld in het convenant. Gebleken is dat het KLPD na bezoeken aan het NMa direct stukken meenam en dat het OM pas achteraf een officieel verzoek aan het NMa tot verstrekking van deze gegevens deed. De NMa toetste het verzoek ook niet inhoudelijk, maar nam genoegen met een in het verzoek opgenomen verwijzing naar de Wet Economische Mededinging (WEM). Daarnaast werd de beslissing niet genomen door de directeur-generaal van de NMa, zoals de wet vereist. De door de NMa aan het OM verstrekte stukken hebben voor een overgroot deel betrekking op de periode vanaf 1 januari 1998 (na afschaffing van de WEM). De convenanten sluiten niet op elkaar aan. In de periode van 1 januari 2003 t/m 16 februari 2003 was er geen convenant van kracht.
De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.
Krachtens artikel 91 onder Pro 2 Mw is de directeur-generaal van de NMa bevoegd gegevens of inlichtingen, verkregen bij de uitoefening van de hem in deze wet opgedragen taken te verstrekken aan een bestuursorgaan dat op grond van een andere wettelijke regeling dan de Mededingingswet is belast met taken die de toepassing of mede de toepassing van bepalingen omtrent mededinging betreffen, voor zover die gegevens of inlichtingen van betekenis zijn of kunnen zijn voor de uitoefening van de genoemde taken van dat bestuursorgaan, mits de geheimhouding in voldoende mate is gewaarborgd en voldoende is gewaarborgd dat de gegevens of inlichtingen niet zullen worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze worden verstrekt. De Wbp is in casu niet van toepassing nu de bij de NMa aanwezige gegevens niet waren opgenomen in een bestand als bedoeld in artikel 1 onder Pro c Wbp. Krachtens artikel 1:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het OM een bestuursorgaan. Dat artikel 1:6 Awb Pro bepaalde hoofdstukken van deze wet uitsluit ten aanzien van de opsporing en vervolging van strafbare feiten doet hieraan niets af. Tot 1 januari 1998 was de WEM van kracht, waardoor al dan niet opzettelijke overtredingen van mededingingsrechtelijke bepalingen strafrechtelijk werden vervolgd, zodat de handhaving van de WEM tot de taak van het OM behoorde. De NMa was derhalve krachtens artikel 91 Mw Pro bevoegd gegevens of inlichtingen over te dragen aan het OM voor zover deze zagen op overtredingen van de WEM. De tussen de NMa en het OM gesloten convenanten scheppen geen aanvullende bevoegdheden op dit punt, maar dienen gezien te worden als formele vastlegging van tussen partijen overeengekomen werkafspraken. Het feit dat de convenanten niet in de tijd op elkaar aansluiten doet derhalve niets af aan de bevoegdheid van de NMa om tot verstrekking aan het OM over te gaan.
Vast staat dat niet de directeur-generaal, maar [naam], in haar hoedanigheid van hoofd van de taakgroep Bouw, en later [naam] als haar feitelijk opvolger, de beslissing om al dan niet tot verstrekking over te gaan, hebben genomen. Indien de stelling van de verdediging al juist zou zijn dat [naam] en [naam] hiertoe niet waren gemandateerd, regardeert dit het OM niet, nu het OM erop mocht vertrouwen - mede gezien de convenanten die van de zijde van de NMa door de directeur-generaal waren getekend - dat de beslissing werd genomen door een daartoe bevoegde persoon.
Gebleken is dat het KLPD niet van elke onderzoekshandeling met betrekking tot het verkrijgen van gegevens van de NMa krachtens artikel 152 Sv Pro een proces-verbaal heeft opgemaakt. De wet verbindt echter geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van het bepaalde in artikel 152 Sv Pro. Niet gebleken is dat het KLPD danwel het OM bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft willen geven omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de overdracht van stukken door de NMa aan het OM. Voorts is uiteindelijk aan de hand van door het OM overgelegde stukken en door verbalisanten nader opgemaakte processen-verbaal voldoende vast komen te staan hoe de informatie-overdracht van de NMa aan het OM is verlopen en heeft het OM op deze wijze in het eindonderzoek in voldoende mate verantwoording afgelegd omtrent dat gedeelte van het opsporingsonderzoek. In die zin is de rechtbank van oordeel dat het vormverzuim is hersteld en derhalve niet tot consequenties dient te leiden.
Voorts is aannemelijk geworden dat het is voorgekomen dat het KLPD nadat bij de NMa inzage was verkregen, direct de gewenste stukken meenam en dat pas daarna een officieel verzoek tot verstrekking van de stukken door het OM aan de NMa werd gedaan. De rechtbank acht deze gang van zaken niet strijdig met artikel 91 Mw Pro, mits de meegenomen gegevens pas gebruikt werden nadat hiertoe de toestemming van de NMa was verkregen, hetgeen is gebeurd. Van alle in het dossier opgenomen stukken die afkomstig zijn van de NMa staat vast dat deze formeel door de NMa aan het OM zijn verstrekt. Ook deze gang van zaken dient derhalve niet tot consequenties te leiden.
Vast staat dat door de NMa in ruime mate stukken zijn verstrekt die betrekking hebben op de periode gelegen vanaf 1 januari 1998. Indien al geoordeeld zou moeten worden dat deze stukken in strijd met artikel 91 Mw Pro zijn verstrekt, is de rechtbank van oordeel dat dit slechts tot bewijsuitsluiting zou kunnen leiden en niet de niet-ontvankelijkheid van het OM tot gevolg dient te hebben, nu hetgeen de verdediging hieromtrent naar voren heeft gebracht onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat het KLPD danwel het OM ernstig inbreuk heeft gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In hoeverre alle danwel bepaalde door de NMa aan het OM overhandigde stukken van het bewijs zouden moeten worden uitgesloten, zoals door de verdediging subsidiair is betoogd, zal hierna worden besproken.
Door de verdediging is ten aanzien van dit punt tot slot nog aangevoerd dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het in strijd met de geheimhoudingsplicht gegevens heeft verstrekt aan de NMa. Deze verstrekking was in strijd met “de aanwijzing verstrekking van strafrechtelijke gegevens aan derden voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden”.
De rechtbank verwerpt dit verweer, nu zij de relevantie voor onderhavige strafzaak niet inziet. Mocht de verstrekking al in strijd zijn met de genoemde aanwijzing, dan raakt dit slechts het onderzoek van de NMa.
IV.6 Situatie vanaf 1 januari 1998: wijziging van wet en beleid
De verdediging heeft aangevoerd dat het OM ten aanzien van alle feiten die betrekking hebben op mededingingsrechtelijke vergrijpen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging vanwege strijd met een redelijke en billijke belangenafweging danwel het vertrouwensbeginsel danwel het verbod van willekeur.
Subsidiair is aangevoerd dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid voor die feiten die zijn gepleegd vanaf 1 januari 1998.
De verdediging heeft daartoe het volgende gesteld:
- mededingingsrechtelijke vergrijpen zijn per 1 januari 1998 gedecriminaliseerd en de wetgever heeft dus bewust gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving;
- het systeem van de Mededingingswet (Mw) verzet zich ertegen dat gedragingen die een overtreding van deze wet opleveren in aanmerking mogen worden genomen bij de beoordeling van de vraag of die gedragingen als overtredingen van de artikelen 225, 326 en 140 Sr zullen worden vervolgd;
- de ratio van artikel 1 lid 2 Sr Pro verzet zich tegen de vervolging van die gedragingen als commune delicten;
- in de bouwwereld is het vertrouwen opgewekt dat met de invoering van de Mw op 1 januari 1998 het strafrecht niet meer als instrument gehanteerd zou worden voor de uitvoering van het kartelbeleid;
- de NMa heeft ook daadwerkelijk de feiten vanaf 1 januari 1998 afgedaan via boetebesluiten;
- het OM heeft ook als beleidslijn mededingingsrechtelijke vergrijpen vanaf 1 januari 1998 te laten afdoen door de NMa.
Ten aanzien van de feiten die zien op mededingingsrechtelijke vergrijpen en die zijn gepleegd vóór 1 januari 1998 verwerpt de rechtbank dit verweer. Met invoering van de Mededingingswet heeft de wetgever slechts gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving in plaats van strafrechtelijke handhaving. Van gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van mededingingsrechtelijke vergrijpen is geen sprake. Ook het systeem van de Mededingingswet verzet zich niet tegen het vervolgen van deze vergrijpen gepleegd vóór 1 januari 1998, gezien artikel 106 Mw Pro waarin wordt bepaald dat de straffen en maatregelen, gesteld op overtredingen van de WEM, die een economisch delict opleveren van toepassing blijven ten aanzien van feiten die zijn begaan vóór 1 januari 1998. De rechtbank begrijpt dit zo dat daarmee is bepaald dat ten aanzien van delicten uit de periode vóór 1 januari 1998 het toen geldende strafrechtelijk regime ten volle in stand blijft. Dit brengt tevens met zich dat ook natuurlijke personen hiervoor nog steeds kunnen worden vervolgd en dat een gevangenisstraf opgelegd kan worden. De rechtbank handhaaft derhalve in zoverre haar in oktober 2004 genomen beslissing op het op dit punt reeds gevoerde preliminaire verweer.
Ten aanzien van de feiten die zien op mededingingsrechtelijke vergrijpen en die zijn gepleegd vanaf 1 januari 1998 ligt dit anders. De rechtbank is ten aanzien van deze feiten van oordeel dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging en komt derhalve in zoverre terug op haar in oktober 2004 op dit punt genomen beslissing. Zij overweegt hiertoe het volgende.
Bij de totstandkoming van de Mededingingswet is uitgebreid aandacht besteed aan de keuze deze wet bestuursrechtelijk te handhaven in plaats van strafrechtelijk. Weliswaar is hierbij de vraag of er naast deze bestuursrechtelijke handhaving nog ruimte is voor strafrechtelijke handhaving van gedragingen die ook als commune delicten te kwalificeren zijn niet uitdrukkelijk aan de orde gekomen, maar een dergelijke strafrechtelijke handhaving van puur mededingingsrechtelijke vergrijpen ligt, gezien de memorie van toelichting, niet voor de hand.
In deze memorie van toelichting (24 707, nr. 3) wordt in hoofdstuk II.2 toegelicht waarom is gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving in plaats van strafrechtelijke handhaving. Onder meer wordt verwezen naar het kabinetsstandpunt over het advies van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten “Handhaving door bestuurlijke boeten” (23 400 VI, nr. 48), waarin wordt gesteld dat de primaire verantwoordelijkheid voor de handhaving van beleidsinstrumentele wetgeving behoort te liggen bij het bestuursorgaan dat met de uitvoering van de desbetreffende wet is belast en waarin voorts de toetsingscriteria worden besproken die voormelde commissie heeft geformuleerd om te bepalen welke rechtsnormen voor bestuursrechtelijke handhaving in aanmerking komen. In de memorie wordt vervolgens gesteld: “De door bestuurlijke boeten te handhaven normen in dit wetsvoorstel voldoen aan een aantal van deze criteria, zoals de geringe normatieve lading van de norm, het feit dat overtreding geen letsel aan personen of schade aan goederen pleegt toe te brengen, en het niet nodig hebben van vrijheidsbenemende of andere ingrijpende dwangbevoegdheden voor de handhaving van de norm”. Voorts wordt gesteld: “Daarnaast is het zo dat de mededingingswetgeving een van de vele wetten zou zijn die het strafrechtelijk apparaat moet handhaven. In verband met capaciteitsproblemen enerzijds en anderzijds de ingewikkeldheid van mededingingszaken en de relatief geringe verontrusting die inbreuken op de mededingingswetgeving teweeg brengen, zal het Openbaar Ministerie mededingingszaken snel seponeren of via een schikking afdoen. Ik acht het niet zinvol om naast bestuursrechtelijke handhaving het strafrecht achter de hand te houden (…). De aard van de overtreding brengt niet met zich mee dat er behoefte bestaat aan andere dan bestuursrechtelijke sancties, zoals gevangenisstraf. Bovendien kan bij bestuursrechtelijke handhaving sneller en eenvoudiger gereageerd worden op inbreuken op de wet.”
Blijkens een aantal kamerstukken stellen de regering en de minister van justitie zich op het standpunt dat er voor mededingingsrechtelijke vergrijpen gepleegd vanaf 1 januari 1998 naast bestuursrechtelijke handhaving geen ruimte is voor strafrechtelijke handhaving van deze vergrijpen welke ook als commune delicten te kwalificeren zijn.
In een verslag van een algemeen overleg, vastgesteld op 6 april 2004 (28 244, nr. 70) is te lezen dat de minister van justitie de volgende mening is toegedaan: “Overtredingen van de Mededingingswet die na 1 januari 1998 zijn opgetreden vallen onder de NMa. In principe kan ook voor deze zaken een constructie onder de strafwet worden bedacht, maar volgens het ‘ne bis in idem’-beginsel kan men niet twee keer voor hetzelfde feit worden veroordeeld. Individuele delicten vallen onder het strafrecht”.
In een brief van de regering d.d. 28 juni 2004 (28 244, nr. 77) is te lezen: “Zoals ook in het debat van 16 maart jl. met Uw kamer is aangegeven, worden nieuwe gevallen van mogelijke schaduwboekhoudingen primair door de NMa onderzocht en aangepakt. Handelingen die wellicht kunnen worden aangemerkt als oplichting en valsheid in geschrifte zijn onderdeel van het overtreden van het kartelverbod en worden in die constellatie door de NMa onderzocht en gesanctioneerd. Indien buiten eventuele mededingingsfeiten sprake is van andere, zelfstandige, strafbare feiten, beoordeelt het OM of geïndiceerd is eveneens strafrechtelijk onderzoek te starten.”
In een verslag van een algemeen overleg vastgesteld op 11 augustus 2004 (28 244, nr. 81) is te lezen dat de Minister van Justitie dit standpunt nogmaals herhaalt en aanscherpt. Hij stelt: “Bij de totstandkoming van de Mededingingswet is in de Kamer gediscussieerd over de verhouding tussen het mededingingsonderzoek en het strafrechtelijk onderzoek. De aangebrachte zaken worden primair langs de lijn van de inbreuken op de mededingingsverhoudingen vervolgd. (…) Valsheid in geschrifte en oplichting zijn als zodanig strafbare feiten, maar waar ze samenhangen met mededingingsrechtelijke feiten kan niet gemakkelijk een onderscheid worden gemaakt. Het ‘ne bis in idem’-beginsel is dan al snel aan de orde. Er wordt dan een keuze gemaakt langs welk van de twee kanten wordt vervolgd. (…) De wetgever heeft indertijd besloten om mededingingsrechtelijke aspecten uit het strafrecht te lichten en apart te vervolgen. Die keuze is in het volle besef gemaakt dat dat consequenties kan hebben voor de strafbaarheid.” En voorts: “Bij de bouwfraude speelt de problematiek van de dubbele boekhouding. Dat is valsheid in geschrifte. Het mededingingsdelict blijkt uit die dubbele boekhouding. Het is dan alleen al vanuit het oogpunt van de hoogte van de op te leggen boete voor de hand liggend om het mededingingsdelict te vervolgen en om het element van de dubbele boekhouding daar niet naast te vervolgen. Dan dreigt het fenomeen dat twee keer voor hetzelfde vervolgd wordt. Als uit de dubbele boekhouding blijkt dat sprake is van corruptie, dan wordt die als strafbaar feit vervolgd.”
Naar inmiddels duidelijk is geworden, hanteert ook het OM als beleidslijn dat niet opgetreden wordt tegen mededingingsrechtelijke vergrijpen gepleegd vanaf 1 januari 1998 die tevens als commuun delict gekwalificeerd kunnen worden, hetgeen onder meer blijkt uit de ter terechtzitting van 17 maart 2005 afgelegde getuigenverklaring van de voorzitter van het college van procureurs-generaal, mr. De Wijkerslooth de Weerdesteijn.
Hij heeft onder meer verklaard: “Wat je als kartelfeit kan typeren kan je zelf niet zelden als strafbaar feit typeren omdat er een zekere mate van overlap is tussen de feiten. Als er kwestie is van samenloop na 1 januari 1998 dan schuiven wij het in de richting van de NMa.”
Op de vraag of het college zich heeft afgevraagd of er reden is om strafrechtelijk op te treden tegen commune delicten verband houdend met kartelkwesties vanaf 1 januari 1998 heeft hij geantwoord: “Ja. (…) Wij hebben (…) als standpunt dat wij geen aanleiding zien strafrechtelijk te vervolgen datgene wat de NMa, laten we zeggen bestrijdt of handhaaft via bestuursrechtelijke, via de NMa toekomende bevoegdheden. Met andere woorden (…) we hebben geprobeerd daar een tijdknip te maken. Wij doen het verleden. De NMa doet de periode na 1998. En dan is de vraag waar zit de overlap. Dat is (…) een beetje een lastige vraag te beantwoorden. Dat kun je eigenlijk alleen maar nagaan als je over de concrete feiten beschikt. Maar zolang het nog redelijkerwijs (…) als een kartelzaak zou kunnen worden bezien, treden wij terug.”
Dat de NMa ook daadwerkelijk is opgetreden tegen de mededingingsrechtelijke vergrijpen waarop onderhavige strafzaak ziet en die zijn gepleegd vanaf 1 januari 1998, blijkt uit het rapport van de NMa met nummer 4155 d.d. 13 oktober 2004 betreffende GWW-aktiviteiten en uit het feit dat daaruit boetebesluiten zijn voortgevloeid. Gezien onder andere hoofdstuk 5.3 (met name punt 135) in samenhang met hoofdstuk 4.8 (met name punt 123) zien de opgelegde boetebesluiten op het terzake van GWW-aktiviteiten in Nederland in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deelnemen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving, welke afzonderlijke vooroverleggen met elkaar samenhingen en samen een voortdurend systeem van afstemming vormden.
Uit het voorgaande blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de NMa zou optreden tegen mededingingsrechtelijke vergrijpen die vanaf 1 januari 1998 zijn gepleegd, dat het OM het beleid heeft terug te treden ten aanzien van deze vergrijpen en dat ten aanzien van de mededingingsrechtelijke vergrijpen waarop onderhavige strafzaak ziet de NMa ook daadwerkelijk is opgetreden. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden strafvervolging van mededingingsrechtelijke vergrijpen gepleegd vanaf 1 januari 1998 als commuun delict in strijd is met de beginselen van een goede procesorde.
De ten laste gelegde oplichting(en) en deelname aan een criminele organisatie, waarbij gedoeld wordt op de egalisatiefondsen, zien buiten twijfel op mededingingsrechtelijke vergrijpen. Het OM zal derhalve in de vervolging van deze feiten voor zover zij zien op de periode vanaf 1 januari 1998 niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging. Zoals hiervoor is overwogen ten aanzien van de verjaring, is voor de oplichting beslissend het moment waarop het werk daadwerkelijk door de opdrachtgever is gegund. De rechtbank acht ook hier dat moment beslissend voor de beoordeling of het OM al dan niet ontvankelijk is in de vervolging.
De ten laste gelegde feiten die zien op het vervalsen van de bedrijfsadministratie dienen naar het oordeel van de rechtbank eveneens gezien te worden als mededingingsrechtelijke vergrijpen.
Het feit dat de in het vooroverleg gemaakte afspraken verboden zijn, brengt met zich dat deze afspraken niet in een reguliere boekhouding opgenomen zullen worden. In die zin is het vervalsen van de bedrijfsadministratie (wat daarvan verder ook overigens moge zijn; zie hierna) inherent aan het systeem van vooroverleg. Ook ten aanzien van deze feiten zal het OM derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging voor zover het de periode vanaf 1 januari 1998 betreft.
Ook het ten laste gelegde feit dat ziet op heling, subsidiair witwassen dient naar het oordeel van de rechtbank gezien te worden als een mededingingsrechtelijk vergrijp, nu het hier zou gaan om de overname door Heijmans Infrastructuur (& Milieu) BV van de rechten en verplichtingen van aannemingsmaatschappij [naam] voortvloeiende uit vooroverleg. Nu de gehele ten laste gelegde periode loopt vanaf 1 januari 1998 zal het OM ten aanzien van dit feit geheel niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het voorgaande leidt ertoe dat het OM in de vervolging van de feiten 1, 5, 7 en 9 geheel en in de vervolging van de feiten 6 en 8 deels niet ontvankelijk wordt verklaard.
IV.7 WEM-feiten
De enkele omstandigheid dat het OM enige medeverdachten (nog) niet heeft gedagvaard voor, kort gezegd, WEM-misdrijven (nadat bezwaarschriften tegen de eerder ten laste gelegde corresponderende WEM-overtredingen wegens verjaring gegrond waren verklaard) is onvoldoende grondslag voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.
Het verweer faalt dus.
V OVERWEGINGEN AANGAANDE DE RECHTMATIGHEID EN DE BRUIKBAARHEID VAN BEWIJSMATERIAAL
V.1 Bosadministratie
De verdediging heeft gesteld dat de verkrijging van de Bosadministratie door
het onrechtmatig optreden van een natuurlijke persoon in deze zaak een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft gehad dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dit onrechtmatig handelen is verkregen.
Door [naam] is op 16 november 1998 aangifte gedaan van insluiping in zijn woning, waarbij naar zijn zeggen een drietal A3 mappen bevattende gegevens van zijn werkgever Koop Tjuchem BV werd ontvreemd.
Deze mappen bleken de gegevens die later Bosadministratie genoemd zijn te bevatten.
De rechtbank is van oordeel dat deze insluiping primair onrechtmatig was ten opzichte van de bewoner van de woning, [naam]. [naam] wordt echter niet als verdachte in deze procedure vervolgd.
Voorts is de diefstal van deze administratie onrechtmatig te achten tegenover de eigenaar van deze administratie, Koop Tjuchem BV.
Ten aanzien van verdachte geldt dat hij door de onrechtmatige verkrijging van de Bosadministratie niet rechtstreeks getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogde te beschermen, zodat het beroep op bewijsuitsluiting wordt afgewezen.
V.2 Betrouwbaarheid van de Bosadministratie
Door de verdediging is aangevoerd dat de Bosadministratie niet betrouwbaar is in die zin, dat niet onderzocht is of de daarin opgenomen onderlinge afspraken of vermeende data van vooroverleg juist zijn. Hierbij is er op gewezen dat in de Bosadministratie en bijvoorbeeld de schaduwadministratie van [naam] verschillende bedragen worden genoemd met betrekking tot project 1, alsmede op de verklaring van [naam] die opmerkt dat [naam] onbetrouwbaar was en afspraken niet nakwam. Voorts is aangevoerd dat er blijkens diverse verklaringen onderlinge meningsverschillen over de gegevens opgenomen in de diverse schaduwadministraties bestonden. Hieruit vloeit voort dat de Bosadministratie onvoldoende betrouwbaar is om als zelfstandig bewijsmiddel te bezigen.
De rechtbank is van mening dat de gegevens opgenomen in de Bosadministratie met de nodige voorzichtigheid dienen te worden gebruikt. Zij acht echter, nu gegevens uit deze administratie op tal van punten ondersteuning vinden in ander materiaal, geen aanleiding aanwezig om de gehele Bosadministratie te onbetrouwbaar te achten om delen daarvan als bewijsmiddel te gebruiken. Zij tekent daarbij aan dat (delen van) de Bosadministratie als zijnde (een) schriftelijk bescheid(en) uiteraard alleen in verband met een ander bewijsmiddel als zodanig zullen/zal kunnen gelden. De rechtbank heeft dan ook bij haar gebruik van gegevens uit deze administratie voor het bewijs slechts die gegevens betrokken, die althans in enigerlei mate worden geschraagd door verklaringen afgelegd door verdachten en/of getuigen en/of door andere schriftelijke bescheiden.
V.3 De NMa-stukken en de verklaring van [naam]
De verdediging heeft aan haar stellingen betreffende de in haar ogen onrechtmatige overdracht van stukken van de NMa aan het OM, zoals hiervoor bij de bespreking van de ontvankelijkheid van het OM opgenomen, de subsidiaire conclusie verbonden dat alle stukken afkomstig van de NMa dienen te worden uitgesloten van het bewijs.
De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Artikel 91 Mw Pro dient niet zo strikt te worden uitgelegd dat alleen stukken die betrekking hebben op de periode van vóór 1 januari 1998 hieronder kunnen vallen. Voorstelbaar is dat stukken die zien op een periode vanaf
1 januari 1998 ook relevantie kunnen hebben voor gedragingen die zijn verricht vóór die datum. Wel dient geconstateerd te worden dat de NMa in ruime mate stukken aan het OM heeft verstrekt en dat een aanzienlijk deel van deze stukken zien op een periode ver gelegen na 1 januari 1998. De rechtbank is echter van oordeel dat het OM erop mocht vertrouwen dat de NMa, tenslotte eveneens een bestuursorgaan dat bovendien bij uitstek ter zake kundig was, op juiste wijze gebruik maakte van haar bevoegdheden. Indien derhalve al geconstateerd zou moeten worden dat de NMa heeft gehandeld in strijd met artikel 91 Mw Pro dient dit niet te leiden tot consequenties in onderhavige strafzaak.
Dit geldt ook voor de inlichtingen die de NMa heeft verstrekt over de tegenover haar afgelegde verklaringen van [naam]. Weliswaar was het het KLPD aan het begin van het verhoor duidelijk dat [naam] de toezegging had gekregen van medewerkers van de NMa dat zij eigenmachtig geen informatie over hem aan het KLPD dan wel het OM zouden verstrekken, maar vervolgens heeft [naam] besloten om toch ook tegenover het KLPD verklaringen af te leggen.
De verdediging heeft nog betoogd dat er sprake is van detournement de pouvoir doordat in de verzoeken aan de NMa om stukken te verstrekken telkens werd vermeld dat het opsporingsonderzoek zag op de WEM, maar dat het de bedoeling was deze stukken slechts te gebruiken voor onderzoek naar commune delicten. De rechtbank verwerpt deze stelling. Het opsporingsonderzoek had mede betrekking op overtredingen van de WEM, zodat het OM met goede gronden de WEM noemde in bedoelde verzoeken aan de NMa.
Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat zij voor het bewijs geen stukken gebruikt die afkomstig zijn van de NMa en betrekking hebben op de periode vanaf 1 januari 1998.
V.4 Beslag onrechtmatig
Door de verdediging is aangevoerd dat de bijlagen 366 tot en met 371 onrechtmatig in beslag zijn genomen tijdens de doorzoeking naar aanleiding van een rechtshulpverzoek van de Nederlandse Antillen op 22 oktober 2002 bij KWS.
Wat daar van zij, het verweer kan onbesproken blijven, nu de rechtbank deze bijlagen niet heeft gebruikt voor de bewezenverklaring van enig aan verdachte ten laste gelegd feit.
V.5 Uitsluiting bewijsmateriaal in verband met de PEC
De verdediging heeft aangevoerd, dat hetgeen is betoogd omtrent de PEC, zoals hiervoor weergegeven, er in elk geval toe moet leiden dat het proces-verbaal van relaas in zaak 00 wordt uitgesloten van het bewijs, omdat dat doordrenkt is van PEC-materiaal. Dit verweer behoeft geen beslissing, nu de rechtbank dat relaasproces-verbaal niet gebruikt voor het bewijs van enig aan verdachte ten laste gelegd feit.
De verdediging heeft voorts aangevoerd, dat hetgeen is betoogd omtrent de PEC, zoals hiervoor weergegeven, er in elk geval toe moet leiden dat het computerbestand c13.xls, ook wel aangeduid als de schaduwadministratie van {naam], wordt uitgesloten van het bewijs, nu dat bestand als rechtstreeks gevolg van het PEC-verhoor van verdachte [naam] bij de politie bekend is geworden. Het KLPD zou namelijk, op daartoe strekkend verzoek, bestanden ter beschikking hebben gesteld aan de PEC die vervolgens bij het verhoor van [naam] ter sprake zijn geweest, waarna het KLPD uit de krant heeft vernomen dat ook een schaduwadministratie deel uitmaakte van die bestanden. Dit is door het OM niet betwist, zij het dat er op is gewezen dat de Minister van Justitie de gegevensdragers met bestanden heeft overhandigd.
Dit verweer treft doel. De lezing van de verdediging omtrent de wijze, waarop de politie kennis heeft gekregen van het bestand is voldoende aannemelijk geworden. Hoewel het bestand moet worden beschouwd als een onafhankelijk van de wil van verdachte bestaand bewijsstuk is het, gelet op de grote hoeveelheid in beslaggenomen materiaal, onwaarschijnlijk dat de politie de aard van dit bestand beseft zou hebben zonder het PEC-verhoor, waarbij [naam] verplicht was onder ede te verklaren. De strekking van art. 24 WPE Pro in combinatie met de eisen van art. 6 EVRM Pro staat in de weg aan het gebruik van dit bestand voor het bewijs. Het zal daarvan dan ook worden uitgesloten. Daarbij is in aanmerking genomen dat dit bestand alle verdachten aangaat. Aan het voorgaande doet niet af, dat het KLPD, zoals het OM heeft aangevoerd, op zichzelf rechtmatig over dat bestand beschikte.
NIET BEWEZEN
Het op de gewijzigde tenlastelegging onder 6 ten laste gelegde is, voor zover de officier van justitie in de vervolging daarvan ontvankelijk is, niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.
VI TOELICHTING OP DE VRIJSPRAAK
Vervalste bedrijfsadministraties
De rechtbank begrijpt de tenlastelegging aldus dat feit 6 ziet op het vervalsen van de bedrijfsadministratie door de rechten en verplichtingen die zijn neergelegd in de zogenaamde “schaduwadministratie” daar niet in op te nemen. Omdat niet staat uitgeschreven wat onder bedrijfsadministratie moet worden verstaan en dit begrip ook niet duidelijk in de wet dan wel jurisprudentie is omlijnd, is de rechtbank van oordeel dat de tenlastelegging beperkt uitgelegd dient te worden en in dit verband onder bedrijfsadministratie slechts de diverse administraties die ten grondslag liggen aan de jaarrekening dienen te worden verstaan (door de verdediging ook wel aangeduid als de intracomptabele boekhouding).
De rechtbank is voorts van oordeel dat op basis van het onderzoeksdossier niet is vast komen te staan dat de bedragen vermeld in de zogenaamde “schaduwadministraties” op hun nominale waarde gewaardeerd moeten worden, nu uit diverse verklaringen blijkt dat het in het algemeen niet de bedoeling was dat deze bedragen daadwerkelijk afgerekend werden, maar dat deze gebruikt werden om bij een toekomstig werk te bepalen wie dit werk mocht maken. Weliswaar vertegenwoordigen deze afspraken wel een bepaalde waarde, maar de wijze waarop deze waarde bepaald moet worden is niet gemakkelijk vast te stellen en afhankelijk van veel factoren. Omdat dit zo onzeker is, is de rechtbank van oordeel dat niet vast is komen te staan dat de som van de betrokken afspraken met deze nominale waarde opgenomen dient te worden in de jaarrekening, mede gelet op doel en functie van de jaarrekening, waarbij grote terughoudendheid is geboden bij opname van posten waarvan de waarde niet kan worden vastgesteld. Hieruit volgt dat evenmin is vast komen te staan dat bedoelde rechten en verplichtingen opgenomen dienen te worden in de administraties die ten grondslag liggen aan deze jaarrekening. Bovendien bevat het dossier onvoldoende bewijsmiddelen op basis waarvan vastgesteld kan worden dat de bedoelde rechten en verplichtingen inderdaad niet in deze administraties waren opgenomen.
Het voorgaande dient te leiden tot vrijspaak van het onder 6 ten laste gelegde, voor zover de officier van justitie nog ontvankelijk is.
BEWEZEN
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het op de gewijzigde tenlastelegging onder 3, 4 en 8 ten laste gelegde, voor zover de officier van justitie in de vervolging daarvan ontvankelijk is, heeft begaan op de wijze als vermeld in de hierna ingevoegde bijlage (bladzijden genummerd P.M.), die van dit vonnis deel uitmaakt.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet ook daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de bewezen verklaarde tenlastelegging kennelijke verschrijvingen voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
BEWIJS
De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de inhoud van wettige bewijsmiddelen.
De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het vonnis vereist, in een aan dit vonnis gehechte bijlage worden opgenomen.
VII TOELICHTING OP HET BEWIJS C.Q. DE BEWEZENVERKLARING EN BEWIJSOVERWEGINGEN
VII.1 Het oogmerk van de criminele organisatie(s)
(feit 8)
Op basis van het onderzoek ter terechtzitting acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen, dat het bespreken en tegen elkaar wegstrepen van vorderingen voortvloeiend uit het vooroverleg in de egalisatiefondsen (OEF en WO-6) mede bedoeld was om het voor de deelnemers mogelijk te maken hun positie te bepalen in volgende vooroverlegsituaties; dat was ook voor alle leden van die fondsen duidelijk. De rechtbank acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat het oogmerk van de organisatie daarop was gericht. Dat de WO-6 ook andere oogmerken had doet daaraan niet af.
Dat er, met het oog op de verrekening, zo nu en dan gebruik gemaakt werd van valse facturen werd, zo blijkt uit het dossier, in het algemeen beschouwd als een niet nastrevenswaardige oplossing in uitzonderlijke gevallen. De rechtbank acht daarom niet bewezen dat het oogmerk van de organisatie was gericht op valsheid in geschrift. Voor het oogmerk oplichting is onvoldoende bewijs, nu het bepalen van de onderlinge posities in het kader van het vooroverleg en ook het vooroverleg zelf niet noodzakelijkerwijs oplichting impliceert.
VII.2 Het voldoen aan de vereisten van art. 140 Sr Pro
Voor wat betreft de door de verdediging opgeworpen vraag of het OEF en de WO-6 voldoen aan de eisen van een criminele organisatie in de zin van art.140 Sr Pro merkt de rechtbank op, dat blijkens de jurisprudentie weliswaar een zekere mate van structuur en bestendigheid noodzakelijk is, doch dat daaraan geen zeer hoge eisen gesteld behoeven te worden. Uit het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder de verklaringen van [naam], [naam] (ten aanzien van het OEF), [naam] en [naam], alsmede uit de notulen van de WO-6 voorzover die zien op de periode voor 1 januari 1998 blijkt dat zowel het OEF als de WO-6 de vereiste structuur en bestendigheid bezaten. Dit verweer wordt dus verworpen.
VII.3 Is voldaan aan de eisen van art. 326 Sr Pro?
Op basis van het onderzoek ter terechtzitting acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte en zijn mededaders voorafgaande aan een inschrijving in een vooroverleg bij elkaar kwamen, afspraken wie van hun als laagste zou inschrijven en voor welk bedrag, voorts afspraken voor welk bedrag de anderen zouden inschrijven en vervolgens ook daadwerkelijk met deze bedragen inschreven. Naast de vermelding in de Bosadministratie houdt de rechtbank hierbij rekening met het feit dat zich in het procesdossier meerdere algemene verklaringen bevinden omtrent het in soortgelijke gevallen voorkomen van vooroverleg. De rechtbank heeft deze verklaringen dan ook bij haar overwegingen ter zake betrokken en laten meewegen bij het bewijs. Het hiervoor vermelde vooroverleg dient geplaatst te worden tegen de achtergrond dat dit overleg verboden is en dat voorts (telkens) ingeschreven werd op een werk dat openbaar werd aanbesteed op grond waarvan de aanbesteder er vanuit mocht gaan en het ook van belang achtte dat de inschrijvers voorafgaande aan de inschrijving geen contact dan wel overleg met elkaar hadden gehad omtrent de inschrijfcijfers. Uit verschillende verklaringen blijkt ook dat een vermoeden van vooroverleg reden was om de betreffende aanbesteding als mislukt te beschouwen en geen aanbestedingsovereenkomst aan te gaan. In het geval dit aantoonbaar anders ligt, zal vrijspraak dienen te volgen.
Het in het geheim houden van een vooroverleg als hiervoor omschreven en het vervolgens conform de gemaakte afspraken inschrijven, kan in dat licht beschouwd worden als listige kunstgrepen dan wel een samenweefsel van verdichtsels waardoor de aanbesteder wordt bewogen tot het aangaan van de aanbestedingsovereenkomst, immers door een combinatie van factoren wordt uiteindelijk een onjuist beeld van de werkelijkheid gegeven. In dat kader is het niet van belang of het laagste inschrijfcijfer een reële prijs voor het aan te besteden werk was. Vast staat dat de inschrijvers beoogden voordeel te behalen door mee te doen aan het vooroverleg, hiermee namen ze op de koop toe dat er nadeel zou worden toegebracht aan de aanbesteders. Voorts is de rechtbank van oordeel dat als er eenmaal een vooroverleg als hiervoor omschreven is gehouden er per definitie niet meer gesproken kan worden van een (markt)prijs die in concurrentie (hetgeen naar het oordeel van de rechtbank opgevat dient te worden als volledig vrije concurrentie) tot stand is gekomen; het een sluit het ander uit.
VII.4 WEM-verweren
Door de verdediging is voorts betoogd dat artikel 15, eerste lid, van de WEM met ingang van 1 september 1995 zodanig is gewijzigd dat onder het woord “bepalingen” gezien de memorie van toelichting bij deze wijziging niet meer zouden vallen ”zuiver mondelinge, noch schriftelijk in bepalingen uitgewerkte, noch in correspondentie of notulen van vergaderingen en dergelijke vastgelegde, niet bindende regelingen”. Niet bewezen is een vastlegging van de vermeende afspraken in een dergelijk schriftelijk stuk. Vrijspraak dient dan te volgen.
De rechtbank is van oordeel dat gezien deze passage in de memorie van toelichting het er voor gehouden moet worden dat - a contrario redenerend - “zuiver mondelinge, wel bindende regelingen”, dus harde afspraken waarop door de deelnemers onderling een beroep kon worden gedaan, ook na 1 september 1995 onder het woord “bepalingen” bleven vallen.
Voorts is aangevoerd dat blijkens artikel 1 van Pro de WEM onder een mededingingsregeling moet worden verstaan een overeenkomst of een burgerrechtelijk besluit waarbij de economische mededinging tussen ondernemers wordt geregeld. Rechtens niet bindende afspraken en onderling afgestemde gedragingen vielen volgens dit verweer niet onder artikel 15, eerste lid, van de WEM. Een vorm van zo’n rechtens niet bindende afspraak is de zogeheten “gentlemen’s agreement”, waaronder onder meer begrepen moet worden onverbindend verklaarde mededingingsregelingen die men vrijwillig bleef naleven.
Niet uitgesloten kan worden, volgens de verdediging, dat er ten aanzien van de in het vermeende vooroverleg gemaakte afspraken sprake zou kunnen zijn van een dergelijk “gentlemen’s agreement” of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, zodat hier vrijspraak dient te volgen.
De rechtbank is van oordeel dat in artikel 1 van Pro de WEM niet is neergelegd dat er sprake dient te zijn van een rechtens afdwingbare overeenkomst, zodat het verweer reeds om die reden faalt.
Voorts leidt een dergelijke interpretatie van het woord “overeenkomst” tot een absurde
cirkelredenering: onverbindend verklaarde, dus verboden mededingingsregelingen zijn immers per definitie niet rechtens afdwingbaar. De afspraken gemaakt in het vooroverleg bonden de deelnemers overigens wel degelijk.
Voor het afdwingbare karakter van de gemaakte afspraken pleiten een aantal zich in het procesdossier bevindende verklaringen: onder meer de verklaring van [naam] d.d. 25 februari 2003 afgelegd tegenover de politie. De gemaakte afspraken waren weliswaar als zijnde verboden niet rechtens afdwingbaar, maar konden op andere wijze feitelijk worden afgedwongen. Dit verweer faalt dus.
Voorts betoogt de verdediging dat niet bewezen kan worden dat de ondernemers door de afspraken gemaakt bij het vooroverleg beperkt zijn in hun vrijheid inschrijfcijfers vast te stellen of in te schrijven op een aanbesteding ( in strijd met artikel 3 van Pro het Besluit mededingingsregelingen aanbestedingen), nu het niet bekend is wat er besproken is tijdens het door het OM veronderstelde vooroverleg. Dit verweer faalt eveneens. Uit meerdere verklaringen die zich in het procesdossier bevinden is naar voren gekomen dat de afspraken gemaakt bij het vooroverleg in elk geval inhielden wie van de aanwezigen als laagste mocht inschrijven. Daardoor werden de overige aanwezigen dus beperkt in hun vrijheid inschrijfcijfers vast te stellen of als laagste in te schrijven op een aanbesteding.
VII.5 project 7
(feiten 3 en 4)
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat [naam] door Heijmans Infrastructuur (& Milieu) BV is overgenomen op 4 juni 1998. De gunning van de opdracht aan [naam] bij dit project (7) dateert van 29 november 1997. Dat is voor de datum van overname door Heijmans Infrastructuur (& Milieu) BV, zodat, bij gebreke van bewijs dat Heijmans Infrastructuur (& Milieu) BV reeds voor de overname geïdentificeerd kon worden met of voldoende zeggenschap had over [naam], ten aanzien van Heijmans Infrastructuur (& Milieu) BV reeds om die reden de ten laste gelegde oplichting niet wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht. Daaruit vloeit voort dat ook verdachte niet veroordeeld kan worden voor het feitelijk leidinggeven aan een door Heijmans Infrastructuur (& Milieu) BV gepleegd delict.
Dat ligt anders voor zover het verwijt inhoudt dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan Wegenbouwmij J. Heijmans BV, die ook heeft ingeschreven op dit project. Dat acht de rechtbank wel wettig en overtuigend bewezen.
STRAFBAARHEID VAN DE FEITEN
De bewezen feiten leveren op:
3.
medeplegen van oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
4.
medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 15, eerste lid van de Wet economische mededinging (oud), opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
8.
het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
De feiten zijn strafbaar.
STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE
Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is strafbaar.
MOTIVERING VAN DE STRAF
De straf die aan de verdachte wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan, de persoon en de persoonlijke omstandigheden waaronder de draagkracht van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Heijmans Infrastructuur B.V. (aanvankelijk genaamd Heijmans Infrastructuur en Milieu B.V.) heeft samen met een aantal bouwondernemingen deelgenomen aan het zogenaamde vooroverleg, tijdens welk overleg prijsafspraken en/of verdelingen van de markt werden gemaakt over de door de overheid aan te besteden bouwprojecten.
Dergelijke prijsafspraken zijn in strijd met de wetgeving ter zake mededinging en aanbesteding, welke wetgeving beoogt het in een vrije markt totstandkomen van effectieve concurrerende prijzen.
Tijdens een daaropvolgende aanbestedingsprocedure werd door Heijmans Infrastructuur B.V. en de andere betrokken bouwondernemingen bij de opdrachtgever de indruk gewekt dat door de gevolgde procedure de uitvoering van een werk aan een bouwonderneming werd toegewezen voor een marktprijs die in concurrentie tot stand was gekomen.
Voorts heeft Heijmans Infrastructuur B.V. deelgenomen aan zogenaamde egalisatiefondsen die tot doel hadden het met gesloten beurzen vereffenen van onderlinge verplichtingen tussen diverse bouwondernemingen, welke voortvloeiden uit het zogenaamde vooroverleg. Tijdens dergelijk overleg werden prijsafspraken en/of verdelingen van de markt gemaakt over de door de overheid aan te besteden bouwprojecten. Daartoe werden periodiek vergaderingen gehouden.
Door aldus te handelen is gedurende een periode van ongeveer drieënhalf jaar de concurrentie bij aanbestedingen in de bouwsector op grootschalig niveau vervalst en is het belang van de samenleving bij een gezond economisch ondernemingsklimaat geschaad.
Kennelijk beschouwde verdachte een en ander als behorend tot de normale gang van zaken in de bouwsector en heeft aldus toegestaan dat daarbinnen het plegen van dergelijke strafbare feiten gedurende jaren een normale gang van zaken was en bleef.
Verdachte, die inmiddels werkzaam is als directeur van Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V., was ten tijde van het plegen van voornoemde delict door Heijmans Infrastructuur B.V. directeur van die rechtspersoon.
Naar het oordeel van de rechtbank had de verdachte als één van de directeuren van Heijmans Infrastructuur B.V. de verantwoordelijkheid om aan voornoemd laakbaar handelen daadwerkelijk een einde te maken. Inmiddels is gebleken dat het branchebreed stoppen met voornoemd laakbaar handelen wel degelijk tot de mogelijkheden behoorde zonder dat kennelijk daarmee overigens de continuïteit van de Grond, Weg- en Waterbouwsector nadelig is beïnvloed.
Dit zijn ernstige feiten waarop naar het oordeel van de rechtbank in beginsel niet anders kan worden gereageerd dan met het opleggen van een vrijheidsbenemende straf.
Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat verdachte blijkens het uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 24 april 2003 niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke feiten. Voorts heeft de rechtbank daarbij ten gunste van verdachte in aanmerking genomen de omstandigheden dat het een oud feit betreft, dat eerder gepoogd is zich aan het systeem te onttrekken, dat men bij Heijmans Infrastructuur B.V. en Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V. gelet op het ingezette integriteitsbeleid kennelijk als (één van de) eerste betrokken bedrijven tot inkeer is gekomen en dat verdachte, Heijmans Infrastructuur B.V. en Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V. enkele van de weinige vervolgde deelnemers zijn van vorenbedoeld branchebreed fenomeen. Ook is, in zijn voordeel, rekening gehouden met de zwaarte van het ondergane voorarrest en de media-aandacht.
Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding af te zien van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf of werkstraf en zal zij aan verdachte een geldboete opleggen.
Hoewel is bepleit dat afgezien zou moeten worden van elke (onvoorwaardelijke) straf is de rechtbank van oordeel dat zulks geen recht zou doen aan de ernst van de feiten.
De rechtbank ziet aanleiding op de voet van artikel 27 lid 3 Sv Pro het voorarrest in aftrek te brengen op de geldboete tegen de maatstaf van € 95,-- per dag, nu de voorlopige hechtenis is doorgebracht in beperkingen.
Alles afwegend acht de rechtbank na te noemen straf passend en geboden.
TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 24, 24c, 47, 51, 57, 140, eerste lid en 326 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 1, aanhef en onder 2° , 2, eerste lid en 6, eerste lid onder 1° van de Wet op de economische delicten (oud).
BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart de dagvaarding partieel nietig ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3;
- verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging voor zover het betreft:
- de feiten 1, 2 (voor het overige);
- 5, 7 en 9 geheel;
- de feiten 6 en 8 deels, te weten voor zover betrekking hebbende op de periode vanaf 1 januari 1998;
- verklaart de officier van justitie voor het overige ontvankelijk in de vervolging;
- verklaart niet bewezen, dat de verdachte het onder 6 ten laste gelegde feit voor zover betrekking hebbende op tot 1 januari 1998 heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;
- verklaart bewezen, dat de verdachte de onder 3, 4 en 8 voor het overige ten laste gelegde feiten, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;
- verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
- stelt vast dat het bewezen verklaarde oplevert de hiervoor vermelde strafbare feiten;
- verklaart de verdachte ter zake van de bewezen verklaarde feiten strafbaar;
- veroordeelt de verdachte ter zake van de bewezen verklaarde feiten tot een geldboete van
€ 3.500,-- (zegge: drieduizend vijfhonderd euro), bij gebreke van volledige betaling en volledig
verhaal te vervangen door 70 dagen hechtenis;
- met bevel tot aftrek van de door de verdachte in verzekering en in voorlopige hechtenis
doorgebrachte tijd volgens de maatstaf van € 95,-- per dag, zodat na deze aftrek een te betalen
geldboete van € 2.740,-- (zegge: tweeduizend zevenhonderdveertig euro) resteert, bij gebreke
van volledige betaling en volledig verhaal te vervangen door 54 dagen hechtenis.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. Hofmeijer-Rutten, voorzitter,
en mrs. Fiege en Daalmeijer, rechters,
in tegenwoordigheid van De Sain en mrs. Broersma en Lemm, griffiers,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 9 juni 2005.