Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VBC 05/1131-NIFT
VBC 05/1133-NIFT
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
1. Borderline Constructions B.V., hierna ook: verzoekster I;
2. Borderline Rentals B.V., hierna ook: verzoekster II;
beide gevestigd te Raamsdonksveer,
hierna tezamen ook: verzoeksters,
gemachtigde: mr. W. A.A. Kuijk, advocaat te Tilburg,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Bij besluit van 26 juli 2004 heeft verweerster op grond van artikel 28 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) vastgesteld dat verzoeksters in strijd heeft gehandeld met artikel 3 van Pro de Wte 1995 door effecten aan te bieden zonder daartoe een prospectus algemeen verkrijgbaar te hebben, en hen de aanwijzing gegeven dat zij:
1. per ommegaande stoppen met het aanbieden, dan wel met het in het vooruitzicht stellen van deze aanbieding(en) van effecten tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wetgeving;
2. binnen veertig werkdagen na dagtekening van deze brief een prospectus als bedoeld in artikel 2 van Pro het Besluit toezicht effectenverkeer (hierna: Bte 1995) verkrijgbaar stellen en aan verweerster overleggen en op dat tijdstip aan de participanten verkrijgbaar stellen en hen op ditzelfde moment op basis daarvan in de gelegenheid stellen hun overeenkomst met verzoeksters binnen een redelijke termijn te heroverwegen zonder hiervoor een vergoeding in rekening te brengen, welke heroverweging ertoe kan leiden dat de participant de overeenkomst ontbindt;
3. binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze brief verweerster schriftelijk bevestigt dat zal worden voldaan aan het eerste onderdeel van de aanwijzing alsmede een lijst van alle participanten overlegt, inclusief adres, datum van inleg en inleg per participant, en binnen zestig werkdagen na dagtekening van deze brief de afschriften van alle voor de heroverweging gevoerde correspondentie met de participanten aan verweerster overlegt.
Bij besluit van 22 december 2005 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van verzoeksters tegen dit besluit ongegrond verklaard.
De gemachtigde van verzoeksters heeft tegen het bestreden besluit bij brief van 28 januari 2005, aangevuld bij brief van 2 maart 2005, beroep ingesteld.
Bij brief van 4 februari 2005 heeft verweerster verzoeksters bericht dat het door hen op 27 september 2004 overgelegde concept-prospectus niet voldoet aan de eisen van artikel 2 van Pro het Bte 1995 en derhalve niet als prospectus in de zin van die bepaling aan (potentiële) participanten kan of mag worden gezonden.
De gemachtigde van verzoeksters heeft tegen de brief van 4 februari 2005 bezwaar gemaakt bij brief van 10 maart 2005.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoeksters bij brief van 11 maart 2005 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat zowel de aanwijzing als de brief van 4 februari 2005 worden geschorst totdat definitief is beslist op de bezwaar- of beroepschriften.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2005. Aanwezig waren A. Korteknie, bestuurder van verzoeksters, en de gemachtigde van verzoeksters. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts was namens verweerster aanwezig mr. A. van Tijum, werkzaam bij verweerster.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wte 1995 wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder effecten:
1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 is het eerste lid niet van toepassing indien: ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen.
In artikel 28 van Pro de Wte 1995 is - voor zover hier van belang - bepaald dat:
1. de Minister van Financiën (hierna: de Minister), indien hij vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5 gestelde regels niet naleeft, daarop de aandacht van de betrokkene vestigt;
2. de Minister zonodig de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld doet gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
3. de instelling de in het tweede lid bedoelde aanwijzing opvolgt binnen een door de Minister te bepalen termijn.
In artikel 2 en Pro de daarbij behorende bijlage A van het - mede op artikel 3, tweede lid, onder b, van de Wte 1995 gebaseerde Bte 1995, zijn regels gesteld waaraan het prospectus dient te voldoen, waaronder het in § 2 onder 2.2. van hoofdstuk I van bijlage A opgenomen vereiste dat het prospectus de mededeling van een accountant bevat dat de jaarrekeningen van de uitgevende instelling over de laatste drie boekjaren door een accountant zijn gecontroleerd.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Bte 1995 wordt vóór het tijdstip waarop een aanbieding bij uitgifte wordt gedaan, een prospectus aan de toezichthoudende autoriteit overgelegd en uiterlijk op dat tijdstip algemeen verkrijgbaar gesteld.
Ingevolge artikel 1, onder 2°, van de Wet Economische Delicten (hierna: WED) worden overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 3, eerste lid, en 28, derde lid, van de Wte 1995 aangemerkt als economische delicten.
Ingevolge artikel 7:48a, aanhef en onder a, van het Burgerlijk Wetboek wordt onder koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken verstaan: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met een duur van ten minste drie jaren en met de strekking dat de ene partij - de verkoper - tegen betaling van een totaalprijs aan de andere partij - de koper - een zakelijk of persoonlijk recht geeft of zich verbindt te geven tot het gebruik voor ten minste een week per jaar van een of meer tot bewoning bestemde onroerende zaken of bestanddelen daarvan.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Aan de besluitvorming van verweerster in het kader van de aanwijzing ontleent de voorzieningenrechter het volgende.
Verzoeksters, die zijn gevestigd op hetzelfde adres en dezelfde bestuurder hebben, zijn beide een dochteronderneming van de in Luxemburg gevestigde Borderline S.A.. Voorts hebben beide ondernemingen dezelfde website, namelijk www.bc-br.com.
Verweerster heeft verzoekster I naar aanleiding van vragen van beleggers ingevolge artikel 29 van Pro de Wte 1995 bij brief van 4 maart 2004 verzocht om informatie inzake het aanbieden van gebruiksrechten in vakantiehuizen. Daarbij is verzoekster I tevens verzocht direct te stoppen met het aanbieden, dan wel met het in het vooruitzicht stellen van deze aanbieding(en) van effecten tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wetgeving en dit aan verweerster te bevestigen.
Verzoeksters hebben daarop informatie aan verweerster toegezonden en het standpunt ingenomen dat de verkoop van ‘timeshares’ in kwestie niet vallen onder de bevoegdheid van verweerster, zodat zij niet gehouden zijn aan andere verzoeken dan het verzoek om informatieverstrekking te voldoen. Nadien meldt de gemachtigde van verzoeksters per faxbericht van 7 mei 2004 dat verzoeksters onverplicht de verkoop van het product in kwestie opschorten.
Bij brief van 5 mei 2004 stelt verweerster verzoeksters op de hoogte van haar voornemen tot het geven van een aanwijzing. Verweerster heeft op 10 mei 2004 geconstateerd dat het product van verzoeksters nog steeds wordt aangeboden via de website www.bc-br.com. Op 11 mei 2004 bericht de bestuurder van verzoekster verweerster dat de aanbiedingen dezelfde dag verwijderd zullen worden. Op 25 mei 2004 is de gemachtigde van verzoeksters in de gelegenheid gesteld tot het geven van een mondelinge zienswijze. Verweerster heeft vervolgens het besluit van 26 juli 2004 genomen, dat met het bestreden besluit is gehandhaafd.
De voorzieningenrechter ontleent aan verweersters brieven van 4 en 7 februari 2005 het volgende.
In het kader van de gegeven aanwijzing hebben verzoeksters op 27 september 2004 een concept-prospectus overgelegd. Verweerster heeft verzoeksters op 29 september 2004 bericht dat het concept-prospectus niet voldoet aan Bijlage A van het Bte 1995 voor wat betreft de accountantsverklaring. Nadat een samenstellingsverklaring naar verweerster is gefaxt meldt verweerster verzoeksters op 4 oktober 2004 schriftelijk dat het concept-prospectus niet voldoet aan Bijlage A van het Bte 1995, in ieder geval voor wat betreft de accountantsverklaring, aangezien een verklaring van de accountant dat de jaarrekeningen over 2001, 2002 en 2003 zijn gecontroleerd ontbreekt.
In de nadien toegezonden accountantsverklaringen over de jaren 2001, 2002 en 2003 onthoudt de accountant zich van een oordeel omtrent de getrouwheid van de jaarrekening als geheel. In zijn bevindingen bij het accountantrapport meldt de accountant: ‘gegeven de aard van de activiteiten en de omvang van de vennootschap kan de interne organisatie niet op economisch verantwoorde wijze zodanig worden ingericht dat door accountantscontrole op rationele wijze de vereiste zekerheid kan worden verkregen over de volledigheid van de in de jaarrekening opgenomen omzet en de daarmee rechtstreeks samenhangende posten’, aldus verweerster in haar brief van 4 februari 2005.
Bij brief van 24 november 2004 bericht verweerster eiseres dat de financiële paragraaf en de overige delen van het concept-prospectus onderlinge tegenstrijdigheden bevatten en voorts andere gebreken kleven aan het prospectus. In dit verband heeft verweerster tevens het voornemen tot het geven van een aanvullende aanwijzing bekend gemaakt. In de brief van 4 februari 2005 heeft verweerster puntsgewijs aangegeven op welke punten het concept-prospectus tekortschiet. Nadien heeft verweerster aangegeven gelet op een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam af te zien van het geven van een nadere aanwijzing. Bij brief van 9 februari 2005 heeft verweerster verzoeksters bericht dat binnen zes weken na dagtekening van de brief van 4 februari 2004 bezwaar kan worden gemaakt tegen dat besluit.
Bovenstaande weergave van feiten is desgevraagd ter zitting niet weersproken door verzoeksters.
In beroep en in het kader van de verzochte voorziening zijn nadere stukken ingebracht door verzoeksters, die in afschrift vervolgens ook door verweerster zijn ingebracht.
Productie 1 bij het aanvullende beroepschrift bevat een uitdraai van de website www.bc-br.com gedateerd 8 maart 2004. Daarin wordt een tweetal producten aangeboden. Het eerste product betreft de aankoop van een volledige woning in Spanje, waarbij de koper de woning vervolgens voor een vaste huurprijs van 9% van de aankoopprijs per jaar doorverhuurt met een minimale looptijd van 5 jaar. Verzoekster II geeft in dit verband een huurgarantie af, waartoe een bankgarantie wordt verleend. Het tweede product - het product in kwestie - bestaat er uit dat bij verzoekster I een gebruiksrecht van € 5.000,- per stuk wordt aangeschaft. Eén gebruiksrecht geeft het recht om 10 jaar lang gedurende één week per kalenderjaar de woning te bewonen of te verhuren. Na 5 of 10 jaar wordt verzoekster I de opdracht gegeven het gebruiksrecht te verkopen. De verkoper ontvangt dan na verkoop gegarandeerd het aankoopbedrag van € 5.000,- terug, dit ongeacht de werkelijke verkoopprijs. Het is niet toegestaan het gebruiksrecht zelf aan een andere partij te verkopen. Verzoekster II geeft ook in het kader van de gebruiksrechten een huurgarantie af onder dezelfde voorwaarden als voor een gehele woning.
Productie 7 bij het verzoekschrift bevat een tweetal met verzoekster I afgesloten overeenkomsten. Daarin is - onder meer - aangegeven dat de betreffende verkrijger van verzoekster I x-gebruiksrecht(en) koopt ten bedrage van € 5.000,- per gebruiksrecht in een vakantiewoning van verzoekster I in Spanje. Een gebruiksrecht gedurende 10 jaar gedurende één week per jaar maakt onderdeel uit van deze overeenkomst. In de bijzondere voorwaarden is vermeld dat verzoekster I in Spanje vakantiewoningen beschikbaar heeft of ervoor zal zorgen dat deze worden aangekocht of gebouwd, dat verzoekster I steeds eigenaar zal zijn van deze woningen en dat verkrijger verklaart een bijlage ontvangen te hebben waarin de omschrijving en ligging van de woning en de staat of de mate van voltooiing van de woning is beschreven. Daarnaast is opgenomen dat verzoekster I zich het recht voorbehoud de woning te verkopen en verkrijger een andere woning toe te wijzen. In die bijzondere voorwaarden is voorts bepaald dat bij tussentijdse beëindiging door de verkrijger binnen vijf jaar verkrijger 75% van de oorspronkelijke betaling ontvangt na verkoop aan de eerstvolgende nieuwe verkrijger en dat bij beëindiging na vijf jaar door verkrijger of verzoekster I, verkrijger 95% van de werkelijke waarde doch tenminste zijn oorspronkelijke betaling na verkoop aan de eerstvolgende nieuwe verkrijger ontvangt, vermeerderd met 6%. Na tien jaar wordt voor een laatste maal dezelfde garantie als na 5 jaar geboden.
Deze productie 7 bevat voorts een tweetal parallelle met verzoekster II afgesloten huurovereenkomsten waarin is bepaald dat de verhuurder x-gebruiksrechten aan verzoekster II verhuurt. Daarin is bepaald dat alle woningen voor de duur van een kalenderjaar collectief aan een reisbureau worden aangeboden zodat de opbrengst per gebruikseenheid hetzelfde zal zijn. De totale huuropbrengt zal worden gedeeld door het aantal gebruiksrechten, waarbij een huuropbrengst van minimaal € 3000,- per kalenderjaar wordt gegarandeerd.
Ter zitting is van de zijde van verzoeksters een brochure overgelegd met dezelfde tekst als de website. Ook bevat de brochure de tekst van de overeenkomsten en van de bijzondere voorwaarden. In die bijzondere voorwaarden is in plaats van het percentage van 95% van de werkelijke waarde bij beëindiging na vijf jaar het percentage 100% vermeld.
2.3. Standpunten van partijen
In het bestreden besluit heeft verweerster overwogen dat kenmerkend voor het product van verzoeksters is dat de verkrijger met het sluiten van de koopovereenkomst met verzoekster I een vast nominaal geldbedrag inlegt, dat de verkrijger met het sluiten van een huurovereenkomst een vast rendement van verzoekster II ontvangt uitgedrukt in een vast percentage van het nominale bedrag en dat hij na afloop van de overeengekomen periode van vijf jaar (of korter tegen een boete van 25% van het ingelegde bedrag) tot maximaal tien jaar in beginsel zijn nominale inleg terugontvangt.
Op grond van deze kenmerken en de functie van de gestandaardiseerde overeenkomst, die aan de doelgroep van beleggers wordt gepresenteerd als investeringsmogelijkheid concludeert verweerster dat sprake is van een obligatie of soortgelijk waardepapier. Hierbij heeft verweerster benadrukt dat zij de aanbieding heeft beoordeeld en niet het product zoals het uiteindelijk wordt gekocht of de gekozen juridische constructie.
Verweerster heeft voorts overwogen dat op website www.Bc-sales.nl een terugkoopgarantie van 100% op het aankoopbedrag is gegarandeerd. De stelling van verzoeksters dat deze site zich uitsluitend richt tot tussenpersonen wordt door verweerster verworpen. Zij is van oordeel dat ook deze site onderdeel uitmaakt van de aanbieding. Bovendien geldt dat met de bijzondere voorwaarden bij de overeenkomst hetzelfde wordt bereikt als met een terugkoopgarantie.
In haar brief van 4 februari 2005 heeft verweerster overwogen dat het overgelegde concept-prospectus niet voldoet aan de eisen van artikel 2 van Pro het Bte 1995 en derhalve niet als prospectus in de zin van die bepaling aan (potentiële) participanten kan of mag worden gezonden. In dit verband heeft zij onder meer overwogen dat een samenstellingsverklaring van de accountant niet volstaat.
In het verzoekschrift en het aanvullend beroepschrift is - onder meer - het volgende aangevoerd.
Verzoekster I bouwt in Spanje vakantiewoningen en heeft die in eigendom. Zij verkoopt het product time-share aan klanten, hetgeen betekent dat klanten een gebruiksrecht van een week vakantieverblijf in zo’n vakantieverblijf kopen. Verzoekster I staat het de klant toe zijn gebruiksrecht te verhuren. Indien de klant zijn recht wenst te verkopen treedt verzoekster I op als bemiddelaar bij de verkoop die dan tegen een vaste verkoopprijs plaatsvindt. Enkel indien geen andere klant beschikbaar is zal verkoop niet plaats kunnen vinden. Indien een klant zijn recht op gebruik wil verhuren (dit is geen verplichting), huurt verzoekster II het gebruiksrecht van de klant en betaalt daar een van tevoren vastgestelde huurprijs voor. Dit laatste betreft een normale huurovereenkomst. Verzoekster II zal daarna het onroerend goed commercieel exploiteren zonder dat de klant daarin meedeelt. Naar het oordeel van verzoeksters vormen deze activiteiten geen effecten in de zin van de Wte 1995. In dit verband is in het aanvullend beroepschrift gemotiveerd aangevoerd dat verweerster een onjuiste invulling geeft aan het begrip effecten.
In het bezwaarschrift tegen de brief van 5 februari 2005 en het verzoekschrift is gemotiveerd aangevoerd dat verweerster niet bevoegd is tot het inhoudelijke toetsen van het overlegde prospectus, dat de uitgevende instelling dienaangaande een eigen verantwoordelijkheid toekomt en dat verweerster, door zich de bevoegdheid aan te meten een prospectus al dan niet goed te keuren, buiten haar bevoegdheid is getreden. Subsidiair is aangevoerd dat het prospectus wel voldoet aan de eisen van artikel 2 van Pro het Bte 1995.
Met betrekking tot het spoedeisende karakter van het verzoek is aangevoerd dat verzoeksters onevenredig veel schade ondervinden door de handelwijze van verweerster. Verzoekster II heeft immers lopende huurovereenkomsten moeten opzeggen doordat zij, omdat alle activiteiten moesten worden gestaakt, geen nieuwe inkomsten kon verwerven. De klanten kunnen nu uitsluitend nog gebruik maken van hun recht op bewoning.
Ter zitting is van de zijde van verzoeksters nog benadrukt dat in de aanbieding geen sprake is van een gegarandeerde terugbetaling van de inleg, omdat de terugbetaling afhankelijk is gesteld van de verkoop van het gebruiksrecht en die verkoop is niet gegarandeerd.
Ter zitting is van de zijde van verweerster nog aangevoerd dat spoedeisend belang ontbreekt nu verzoeksters het product niet langer aanbieden, zodat zij kunnen wachten op een uitspraak in de hoofdzaak.
2.4. Beoordeling
2.4.1. Het bestreden besluit
Omtrent de omvang van het verzoek tot het treffen van een voorziening met betrekking tot het bestreden besluit overweegt de voorzieningenrechter dat die zich uitstrekt tot alle onderdelen van de in stand gelaten aanwijzing. Zij overweegt in dit verband dat het verzoekschrift zich niet uitdrukkelijk beperkt tot één of meer onderdelen van de aanwijzing, terwijl desgevraagd ter zitting door de gemachtigde van verzoeksters is meegedeeld dat het verzoek ziet op alle onderdelen van de aanwijzing.
De voorzieningenrechter is met de gemachtigde van verweerster van oordeel dat nu verzoeksters onderdeel 1 van de aanwijzing hebben opgevolgd, zij op dit onderdeel uitsluitend nog een financieel belang hebben bij het treffen van een voorziening en dat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een onomkeerbare situatie. Nu, zoals hierna ook zal blijken, niet op voorhand kan worden gesteld dat verweerster terzake geen enkele bevoegdheid toekomt, is er geen sprake van een spoedeisend belang met betrekking tot onderdeel 1 van de aanwijzing. Een en ander brengt met zich dat ook ten aanzien van het eerste gedeelte van onderdeel 3 van de aanwijzing (de bevestiging dat wordt gestopt met de aanbieding en het geven van informatie over de participanten en de inleg) spoedeisend belang ontbreekt. De voorzieningenrechter zal het verzoek waar het onderdeel 1 en het eerste gedeelte van onderdeel 3 van de aanwijzing betreft reeds hierom afwijzen.
Met betrekking tot onderdeel 2 van de aanwijzing, dat blijkens de brief van 4 februari 2005 naar het oordeel van verweerster nog niet is opgevolgd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel een spoedeisend belang gemoeid. Het niet opvolgen van een aanwijzing vormt immers - naast overtreding van artikel 3 van Pro de Wte 1995 - een zelfstandig economisch delict, terwijl één van de gedeeltes van onderdeel 2 van de aanwijzing mogelijk onomkeerbare civielrechtelijke consequenties voor verzoeksters teweeg kan brengen. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3 voorzover het ziet op de correspondentie met de participanten inzake de heroverweging van de gesloten overeenkomst(en). De voorzieningenrechter zal zich dan ook een voorlopig oordeel vormen omtrent de rechtmatigheid van die onderdelen van de aanwijzing.
Met betrekking tot de vraag of verzoeksters effecten aanbieden overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Niet van doorslaggevend belang is dat de overeenkomst die met verzoekster I wordt gesloten mogelijk kan worden gekwalificeerd als de koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken en de overeenkomst die met verzoekster II wordt gesloten mogelijk kan worden gekwalificeerd als huurovereenkomst. Voor de vraag of is voldaan aan de aanbieding als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is van belang of het gehele product van verzoeksters zoals dat is aangeboden (of in het vooruitzicht gesteld) op de website van verzoeksters als effect dient te worden gekwalificeerd.
De gebruiksrechten gekoppeld aan verhuur zoals aangeboden op de website van verzoeksters kent een vaste looptijd en voorziet in een vast rendement per jaar gedurende de looptijd, terwijl terugbetaling van het gehele ingelegde bedrag bij afloop van de looptijd (na verkoop van het gebruiksrecht) is gegarandeerd.
De voorzieningenrechter is met verweerster van oordeel dat de intentie van contractspartijen niet anders kan zijn dan dat sprake is van overeenkomsten die tezamen gekwalificeerd moeten worden als obligatie of een soortgelijk waardepapier, in welk verband zij wijst op haar uitspraak van 28 januari 2005 (JOR 2005/68) en op de uitspraken van de rechtbank van 14 april 2003 (JOR 2003/148 en AB 2003/333).
Dat op de website staat vermeld dat de terugbetaling van het aankoopbedrag na verkoop van het gebruiksrecht wordt gegarandeerd maakt niet dat voorshands duidelijk is dat de garantie van terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een onzekere voorwaarde, namelijk de verkoop van het gebruiksrecht, waarbij verzoekster I een makelaarsfunctie zou vervullen. Uit de tekst van de website valt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet eenduidig af te leiden dat eerst sprake is van een recht op terugbetaling van de oorspronkelijke inleg indien een derde het betreffende gebruiksrecht van verzoekster I wil kopen. De tekst van de website lijkt er veeleer op te duiden dat de inleg eerst wordt terugbetaald indien de verkrijger zijn gebruiksrecht verkoopt aan verzoekster I en dat het de verkrijger ter discretie staat om van die mogelijkheid gebruik te maken en het niet aan verzoekster I is om de terugbetalingsgarantie afhankelijk te stellen van de doorverkoop aan een derde verkrijger. In dit verband wijst de voorzieningenrechter er op dat op de website is vermeld dat, indien de gebruiker binnen 5 jaar zijn gebruiksrecht wenst te laten verkopen, hij 75% van het aankoopbedrag retour verkrijgt. Hierbij is niet vermeld dat doorverkoop aan een derde daarbij een voorwaarde is.
Dat uit de bijzondere voorwaarden bij de overeenkomst waarbij verzoekster I contractspartij is kan worden afgeleid dat de verkoop van het gebruiksrecht aan een nieuwe verkrijger een voorwaarde vormt voor restitutie van de inleg (of een deel daarvan, afhankelijk van de duur van de overeenkomst, danwel een hoger bedrag bij een hogere verkoopwaarde) kan hier niet aan afdoen. Niet alleen acht de voorzieningenrechter de bijzondere voorwaarden niet zonneklaar op dit punt, maar heeft te gelden dat reeds de publicatie op de website de in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 besloten liggende verboden gedraging oplevert. Dat de uiteindelijke overeenkomsten die aan de hand van de aanbieding of het in het vooruitzicht stellen van een aanbieding tot stand komen mogelijk afwijken van de aanbieding of het in het vooruitzicht stellen van een aanbieding, maakt die aanbieding of het in het vooruitzicht stellen daarvan niet ongedaan.
In het vorenstaande ligt tevens besloten dat verzoeksters tezamen als de uitgevende instelling moeten worden aangemerkt.
Nu niet in geding is dat ten tijde van de het geven van de aanwijzing geen prospectus voorhanden was of anderszins het verbod als besloten in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 niet van toepassing is geweest op verzoeksters, komt aan verweerster de bevoegdheid toe om toepassing te geven aan artikel 28 van Pro de Wte 1995.
Met betrekking tot de vraag of verweerster daarbij binnen haar aanwijzende bevoegdheid is gebleven overweegt de voorzieningenrechter - daarmee invulling gevend aan de in artikel 8:69, tweede lid, in verbinding met artikel 8:84, vierde lid, van de Awb besloten liggende verplichting tot het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden - als volgt.
Onderdeel 2 van de aanwijzing ziet niet op een beëindiging van de overtreding (naar de toekomst), maar op reparatie naar het verleden. Verzoeksters moeten namelijk ingevolge het eerste gedeelte van onderdeel 2 van de aanwijzing binnen veertig werkdagen een prospectus verkrijgbaar stellen, dat aan verweerster overleggen en op dat tijdstip tevens aan de participanten verkrijgbaar stellen, alsmede dienen verzoeksters de participanten ingevolge het tweede gedeelte van onderdeel 2 van de aanwijzing daarbij uitdrukkelijk in de gelegenheid te stellen de overeenkomsten te ontbinden.
De verplichting alsnog een prospectus als bedoeld in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 algemeen verkrijgbaar te stellen heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nog voldoende binding met de taakstelling van verweerster. Net als met betrekking tot onderdeel 1 van de aanwijzing gaat het immers om een reparatie van publiekrechtelijke aard. Verzoeksters hadden ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 een prospectus algemeen verkrijgbaar dienen te stellen ten tijde van de aanbieding. De aanwijzing voorziet er in dat zij dit gebrek herstellen.
Anders dan met betrekking tot het tegengaan van verdere overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, dat onmiskenbaar is gericht op een adequate functionering van de markt en op de positie van de beleggers in het algemeen, en anders dan met betrekking tot het eerste gedeelte van onderdeel 2 van de aanwijzing dat daar ook op is gericht, is ten aanzien van het laatste gedeelte van onderdeel 2 naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - onder verwijzing naar haar uitspraak van 28 januari 2005 (JOR 2005/68) - niet aanstonds evident dat verweerster daarmee handelt conform het doel en de strekking van artikel 28 van Pro de Wte 1995.
Enerzijds heeft weliswaar te gelden dat ook de groep beleggers die reeds met verzoeksters in zee zijn gegaan, zonder dat zij zich aan de hand van een prospectus konden oriënteren op de aard van het product, op de risico’s ervan alsmede op de relevante gegevens met betrekking tot de uitgevende instelling(en), vallen onder de beleggers op die markten aan wiens belangen artikel 28 van Pro de Wte 1995 bescherming beoogt te bieden. Voorts werpt het geven van een beperkte invulling van de aanwijzingsbevoegdheid de vraag op wat het nut van die bevoegdheid dan nog is, nu het verbod (nog langer) artikel 3 van Pro de Wte 1995 te overtreden ook uit de wet zelf volgt.
Anderzijds heeft te gelden dat de groep in kwestie zeer concreet is en dat de individuele beleggers die reeds overeenkomsten met verzoeksters zijn aangegaan zich mede tengevolge van de aanwijzing zullen kunnen beraden op ontbinding van de overeenkomsten. De aanwijzing krijgt in dit verband een wel zeer faciliterend karakter voor deze concrete groep beleggers, zodat de vraag kan worden gesteld of dit aanwijzingsonderdeel het publieke belang nog in overwegende mate dient. Dat de deelnemende beleggers zich reeds los van de aanwijzing tengevolge van overtreding van artikel 3 van Pro de Wte 1995 zouden kunnen herbezinnen op de overeenkomsten maakt dit niet anders. Daar komt bij dat het niet tijdig opvolgen van de aanwijzing een zelfstandig economisch delict oplevert. De oplegging van de verplichting aan verzoeksters tot het doen van een kennisgeving aan individuele beleggers, opdat die zich kunnen herbezinnen op hun overeenkomsten met verzoeksters, wordt aldus strafrechtelijk gesanctioneerd. De vraag doet zich aldus voor of de scheidslijn tussen het publieke en private belang hiermee niet teveel uit het oog wordt verloren en daarmee de verhouding tussen de publiekrechtelijke en civielrechtelijke handhavingsmogelijkheden met betrekking tot de Wte 1995.
Gelet op de twijfel die de voorzieningenrechter heeft met betrekking tot de vraag of verweerster met het laatste subonderdeel van onderdeel 2 van de aanwijzing binnen haar bevoegdheid is gebleven, afgezet tegen de wellicht onomkeerbare civielrechtelijke gevolgen voor verzoeksters indien zij deze aanwijzing opvolgen, ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding tot het treffen van de verzochte voorziening met betrekking tot dat gedeelte van de aanwijzing.
Dit brengt met zich dat die schorsing zich tevens dient uit te strekken tot onderdeel 3 van de aanwijzing voor zover dit ziet op de verplichting tot het aan verweerster overleggen van de afschriften van alle voor de heroverweging gevoerde correspondentie met de participanten.
Voor het overige zal de voorzieningenrechter het verzoek met betrekking tot de aanwijzing afwijzen.
2.4.2. De brief van 4 februari 2005
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de brief van 4 februari 2005 geen primair besluit als bedoeld in de artikelen 1:3 en 7:1, eerste lid, van de Awb. Zij overweegt in dit verband ambtshalve het volgende.
Ingevolge artikel 1:3 van Pro de Awb wordt onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
In artikel 3 van Pro de Wte 1995 is niet bepaald dat de Minister of de toezichthouder de bevoegdheid toekomt een rechtsvaststellend besluit te nemen omtrent de vraag of een ingediend prospectus voldoet aan de krachtens artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 gestelde regels. Uit het wettelijke systeem volgt veeleer dat van rechtswege al dan niet sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995.
Dit laat onverlet dat verweerster als gedelegeerde toezichthouder bij een door haar vastgestelde constatering van overtreding van het verbod van artikel 3 eerste Pro lid, van de Wte 1995 ingevolge artikel 28, eerste lid, van de Wte 1995 de aandacht daarop kan vestigen bij de betrokkene en over kan gaan tot het geven van een aanwijzing als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Wte 1995, zoals in casu ook is gebeurd, alsook het opleggen van een boete als bedoeld in artikel 48c van de Wte 1995, terwijl verweerster voorts de bevoegdheid toekomt bij (door haar geconstateerde) overtreding van het bepaalde in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 eveneens een aanwijzing te geven of over te gaan tot de oplegging van een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 48b van de Wte 1995. Deze bevoegdheden brengen met zich dat verweerster wel degelijk de publiekrechtelijke bevoegdheid toekomt vast te stellen of artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is overtreden en of in het verlengde daarvan een prospectus is overgelegd dat voldoet aan de wettelijke eisen. Uit het wettelijke systeem volgt dat verweerster eerst tot een dergelijk rechtsoordeel is gekomen indien zij besluit tot het opleggen van een dergelijke sanctie.
Volgens vaste jurisprudentie zal een dergelijk rechtsoordeel dat vooruitloopt op een nog te nemen besluit niet op enig zelfstandig rechtsgevolg zijn gericht. Dit is slechts anders in die gevallen dat niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op ten aanzien van de aangezochte (rechts)persoon te verwachten door hem uit te lokken besluiten tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor de betrokken (rechts)persoon onevenredig belastende weg naar de rechter. In dit verband wijst de voorzieningenrechter op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 21 juli 1998 (AB 1998/437) en 8 augustus 2000 (JOR 2001/65).
Van een dergelijk rechtsoordeel dat vooruitloopt op een nog te nemen besluit is echter geen sprake nu reeds een aanwijzing voorligt en de beoordeling van het prospectus heeft plaatsgehad in het kader van de opvolging van de aanwijzing. Het voldoen aan een aanwijzing als in geding heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter van rechtswege plaats door deponering van een prospectus dat voldoet aan de wettelijke eisen. Ook de vraag of terzake een economisch delict voorligt is niet afhankelijk van het rechtsoordeel van verweerster. Daarvoor is geen afzonderlijk besluit vereist.
De in die brief opgenomen conclusie dat het overgelegde concept-prospectus niet als prospectus in de zin van die bepaling aan (potentiële) participanten kan of mag worden gezonden maakt dit niet anders. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is die conclusie niet op zelfstandig rechtsgevolg gericht, maar betreft het een mededeling van informatieve aard.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zal het bezwaar tegen de brief van 4 februari 2005 dan ook niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. De voorzieningenrechter zal derhalve het verzoek tot het treffen van een voorziening met betrekking tot de brief van 4 februari 2005 afwijzen.
2.4.3. Slotoverwegingen
De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van tweemaal € 276,- door verweerster wordt vergoed. In dit verband overweegt zij dat verzoeksters met betrekking tot het karakter van de brief van 4 februari 2005 mogelijk op het verkeerde been zijn gezet door de rechtsgangverwijzing in verweersters brief van 9 februari 2005.
De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening ten dele toe, in die zin dat de onderdelen 2 en 3 van de aanwijzing zoals gehandhaafd met het bestreden besluit, voor wat betreft het uitdrukkelijk in de gelegenheid stellen van de participanten de overeenkomst(en) te ontbinden en dienaangaande verweerster afschriften van alle correspondentie toe te zenden, worden geschorst totdat uitspraak is gedaan in het beroep,
wijst voor het overige het verzoek om voorlopige voorziening af inzake zowel de aanwijzing als de brief van 4 februari 2005,
bepaalt dat verweerster aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 552,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 5 april 2005.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: