Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 04/3587 ZWI
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in verband met het geding tussen
1. Concept Vermogensadvies Terpstra & v/d Hoop v.o.f., gevestigd Joure (hierna ook: CVT),
2. J. Terpstra, wonende te Joure (hierna ook: verzoeker I),
3. P.C. van der Hoop, wonende te Sneek (hierna ook: verzoeker II)
Tezamen te noemen: verzoekers,
gemachtigde mr. F. van der Hoef, advocaat te Bergum,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 22 april 2003 heeft verweerster de registerinschrijving van CVT onder de categorie cliëntenremisiers met ingang van diezelfde datum doorgehaald op grond van artikel 21, vijfde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).
Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 12 mei 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 20 augustus 2003 heeft verweerster het namens verzoekers ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard en het besluit van 22 april 2003 gehandhaafd.
Tegen dit besluit is namens verzoekers bij brief van 29 september 2003 (aangevuld op 30 oktober 2003) beroep ingesteld bij deze rechtbank.
Bij uitspraak van 28 juli 2004, verzonden op 4 augustus 2004 en geregistreerd onder nummer BC 03/2901 STU, heeft deze rechtbank onder gegrondverklaring van het beroep, “het bestreden besluit” vernietigd.
Bij besluit van 3 november 2004 heeft verweerster verzoekers bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Verweerster heeft het primaire besluit in stand gelaten.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben verzoekers bij brief van 1 december 2004 beroep ingesteld.
Voorts hebben verzoekers bij brief van 2 december 2004 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van doorhaling van de registerinschrijving hangende het beroep.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 januari 2005. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde; J. Terpstra, verzoeker I, was aanwezig. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en F. Nagelkerke, medewerker van verweerster.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Artikel 21 van Pro de Wte 1995 bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
“1. Onze Minister houdt een register waarin zijn opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vergunning of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j, als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vergunning of vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften. In het register zijn tevens opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften, indien zij ingevolge een voorschrift dat aan die vrijstelling is verbonden Onze Minister in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende effectendiensten aan te bieden of te verrichten (2e nota van wijziging).
(…)
5. De registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, wordt geweigerd dan wel doorgehaald indien de voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, dan wel van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn deze personen te benoemen of te ontslaan, Onze Minister aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
6. Het is een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, die niet in het register is ingeschreven, verboden om als effectenbemiddellaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten.”.
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Met ingang van 13 januari 1999 heeft verweerster op verzoek van verzoeker I de op 1 juni 1998 gevestigde eenmanszaak Concept Terpstra Financiële Dienstverlening opgenomen in haar register onder de categorie cliëntenremisiers.
Op 1 januari 1999 is opgericht de vennootschap onder firma Concept Vermogensadvies Terpstra & v/d Hoop (CVT), met als vennoten verzoeker I en verzoeker II.
Met ingang van 1 mei 2001 heeft verweerster CVT ingeschreven in het register onder de categorie cliëntenremisiers, kennelijk op verzoek van verzoeker I zoals blijkt uit zijn brief van 10 november 1999 aan verweerster, waarin verzoeker I verzoekt de notificatie cliëntenremisier ten name van Concept Terpstra Financiële Dienstverlening om te zetten naar de VOF Concept Vermogensadvies Terpstra & Van der Hoop (CVT).
Bij brief van 21 mei 2001 heeft verweerster verzoekers aangekondigd bij CVT een onderzoek in te stellen op grond van artikel 29 van Pro de Wte 1995.
Bij brief van 14 oktober 2002 heeft verweerster aangekondigd, gezien de aard en de ernst van de bij het onderzoek geconstateerde tekortkomingen betreffende de samenwerking tussen CVT, AEGON Financiële Diensten B.V. (hierna: AFD) en diverse andere cliëntenremisiers, voornemens te zijn de registerinschrijving van CVT als cliëntenremisier door te halen.
De zienswijze daartegen heeft verweerster niet van dit voornemen afgebracht, hetgeen heeft geleid tot het besluit van 22 april 2003.
Bij uitspraak van 20 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter het door verzoekers ingediende verzoek om schorsing van de doorhaling van de registerinschrijving afgewezen.
Na een hoorzitting heeft verweerster het besluit van 20 augustus 2003 genomen. Verweerster heeft in dit besluit geconcludeerd dat de betrouwbaarheid van verzoekers I en II als dagelijks beleidsbepalers van de cliëntenremisier CVT niet meer buiten twijfel staat, aangezien CVT de artikelen 7, eerste lid, van de Wte 1995 en 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) heeft overtreden. De geconstateerde overtredingen van CVT vormen antecedenten als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van Bijlage C van de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78). Tegen dit besluit is beroep ingesteld.
De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd omdat het besluit niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. In de motivering ontbreekt een periode waarin CVT zich aan bovengenoemde gedragingen schuldig zou hebben gemaakt. De rechtbank oordeelde dat verweerster onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat CVT in de periode ná haar inschrijving als cliëntenremisier op 1 mei 2001 tot aan de datum van het primaire besluit de haar verweten overtredingen zou hebben gepleegd.
Voorts heeft verweerster het thans bestreden besluit genomen en hebben verzoekers tegen dit besluit beroep ingesteld. Tevens hebben verzoekers verzocht om een voorlopige voorziening.
2.3 Standpunten van partijen
In het thans bestreden besluit heeft verweerster geconcludeerd dat de betrouwbaarheid van verzoekers I en II niet (meer) buiten twijfel staat. Hun gedragingen zijn toe te rekenen aan CVT daar zij als dagelijks beleidsbepalers bij CVT optreden. Hierdoor heeft CVT de artikelen 7, eerste lid, Wte 1995 en 21, zesde lid, Wte 1995 overtreden. De geconstateerde overtredingen van CVT vormen antecedenten als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van Bijlage C van de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78).
Ter onderbouwing van voorgaande stelling voert verweerster de volgende argumenten aan. Op zich vindt verweerster het juist dat verzoekers I en II pas de status als cliëntenremisiers verkregen op 1 mei 2001. De beoordeling van de betrouwbaarheid omtrent verzoekers I en II kan echter desondanks worden gebaseerd op overtredingen van de Wte 1995 en de lagere wet- en regelgeving door CVT. Verweerster is van mening dat de producten “VermogensRendement” en “VermogensConcept” twee verschillende producten zijn. Het aanbieden van het product “VermogensConcept” zonder de daarvoor vereiste vergunning, levert een overtreding op van artikel 7, eerste lid, Wte 1995. Dat zij het product samen met AFD heeft aangeboden en heeft vertrouwd op de expertise van AFD doet daaraan niets af daar verzoekers I en II hun eigen verantwoordelijkheden hebben ten aanzien van hun handelingen. Daar CVT voor 1 mei 2001 niet de vereiste registerinschrijving had, zijn de handelingen als cliëntenremisieractiviteiten voor deze datum verricht in strijd met artikel 21, zesde lid, Wte 1995. Verweerster ziet niet in dat het tijdsverloop en de belangen van de door CVT aangebrachte beleggers zich tegen doorhaling van de registerinschrijving van CVT zouden verzetten.
Verweerster betwist ten slotte de vereiste spoedeisendheid. Het enkel verstoken zijn van inkomsten levert naar de mening van verweerster een onvoldoende spoedeisendheid op. De onmiddellijke uitvoering van een besluit moet dreigen en het moet onmogelijk zijn om de gevolgen van de uitvoering van het besluit nog te herstellen. In dit geval ontbreekt de spoedeisendheid omdat het primaire besluit al jaren geleden is uitgevoerd. Daarnaast is dat besluit niet onomkeerbaar daar het mogelijk is dat CVT naar aanleiding van een uitspraak van de rechtbank of een beslissing op bezwaar weer als cliëntenremisier wordt geregistreerd.
Verzoekers hebben - voor zover van belang en samengevat weergegeven - gesteld dat verweerster ten onrechte een nieuwe beslissing op bezwaar heeft genomen daar de rechtbank bij uitspraak van 4 augustus 2004 zowel het primaire als het bestreden besluit heeft vernietigd, maar slechts de doorhaling van CVT als cliëntenremisier in het daartoe behorende register had behoren te herstellen. Voorts stellen verzoekers zich op het standpunt dat het verwijt dat zij artikel 21, zesde lid, Wte 1995 hebben overtreden, buiten de beoordeling van de rechtbank dient te blijven, daar verweerster niet in beroep is gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank van 28 juli 2004.
Verzoekers hebben vertrouwd op de (juridische) expertise van AFD doordat verweerster niet adequaat heeft gereageerd op de vragen van verzoeker II. Daarnaast zijn verzoekers van mening dat verweerster willekeurig haar sanctiebeleid toepast. Andere cliëntenremisiers die vergelijkbare producten op de markt hebben gebracht zijn geenszins gesanctioneerd.
Verzoekers stellen zich op het standpunt dat zij een voldoende spoedeisend belang hebben. Zij stellen verstoken te zijn van inkomsten. Ter zitting hebben verzoekers hieraan toegevoegd dat zij menen dat er een spoedeisend belang bestaat daar verweerster de uitspraak van de rechtbank van 28 juli 2004 onjuist geïnterpreteerd heeft en ten onrechte een nieuwe beslissing op bezwaar heeft genomen daar de rechtbank het besluit van 22 april 2003 had vernietigd. Verzoekkers stellen dat hun inschrijving in het register hersteld had moeten worden.
2.4 Beoordeling
Met betrekking tot de door verweerster bestreden spoedeisendheid zij het volgende overwogen.
Terzake van het aanwezig zijn van de spoedeisendheid is door verzoekers als eerste aangevoerd dat tengevolge van de doorhaling verzoekers verstoken zijn van inkomsten. Gesteld noch gebleken is dat dit belang van verzoekers op het totaal van hun inkomen zodanig is, dat zij daardoor in de financiële problemen zouden geraken. Daarbij komt dat, mochten verzoekers in de hoofdzaak in het gelijk worden gesteld, zij een vordering tot schadevergoeding kunnen instellen.
Ten aanzien van de andere door verzoekers aangevoerde reden, dat het thans bestreden besluit op bezwaar niet genomen had mogen worden door verweerster, nu bij uitspraak van 28 juli 2004 van de meervoudige kamer van deze rechtbank ook het besluit in primo van 22 april 2003 zou zijn vernietigd, nu dit besluit als bestreden besluit is aangemerkt in die uitspraak, terwijl in het dictum van die uitspraak het beroep van eisers (in casu verzoekers) gegrond wordt verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd, overweegt de voorzieningenrechter aldus.
Met verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat het standpunt van verzoekers in dezen niet juist is. Weliswaar is in de betreffende uitspraak van 28 juli 2004 het besluit in primo van 22 april 2003 aangemerkt als “bestreden besluit” en is in het dictum van deze uitspraak het “bestreden besluit” vernietigd, maar desalniettemin acht de voorzieningenrechter het door verzoekers te dezen gestelde niet correct. Immers afgezien van het feit, dat in deze uitspraak van 28 juli 2004 ook het besluit op bezwaar van 20 augustus 2003 als “bestreden besluit” wordt aangemerkt, valt verder uit deze uitspraak op te maken, dat het aanmerken van het besluit in primo van 22 april 2003 als “bestreden besluit” een kennelijke misslag moet zijn, nu verder steeds gesproken wordt over “het primaire en het bestreden besluit”. Dit impliceert dat nu het primaire besluit van 22 april 2003 is blijven bestaan, verweerster gehouden was, ondanks het feit, dat in het dictum van de uitspraak van 28 juli 2004 daartoe geen opdracht was gegeven, om wederom te besluiten op het bezwaar van verzoekers.
Nu ook overigens niet kan worden geoordeeld dat sprake is van onverwijlde spoed, dient er beslist te worden, zoals in het dictum is weergegeven.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter ten slotte geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. C.A.F. van Ginneken als griffier, uitgesproken in het openbaar op 11 januari 2005.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoekers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak, voorzover betrekking hebbende op de hoofdzaak, hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.