Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 02/757-HRK
Uitspraak
in het geding tussen
KPN Telecom B.V. (verder: KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,
met als derde-partij:
VersaPoint N.V. (verder: Versapoint), gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 9 maart 2001 (verder: het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 6.9 juncto artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een beslissing genomen in het geschil tussen Versapoint en KPN inzake - kort gezegd - collocatie.
Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 20 april 2001 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 12 februari 2002 heeft verweerder het bezwaar ten dele gegrond verklaard, voor zover het zich richt tot de randnummers 34, 35, 43, 46 en de onderdelen g en i van het dictum van het primaire besluit. Voor wat betreft de overige onderdelen van het primaire besluit, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de (kantoorgenoot van de) gemachtigde van eiseres bij brief van 26 maart 2002 beroep ingesteld. Bij brief van 3 mei 2002 zijn de gronden van beroep aangevuld.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft Versapoint als partij aan het geding deelgenomen en heeft zij bij brief van 23 september 2002 haar zienswijze ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 27 februari 2003 een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 10 juni 2004 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. B.J.H. Braeken. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.Th. Meijer, kantoorgenoot van verweerders gemachtigde. Versapoint heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Mede in het licht van de verklaring van de gemachtigde van verweerder ter zitting, dat Versapoint omstreeks maart 2002 is overgenomen door Versatel en de omstandigheid dat de gemachtigde van Versapoint ter zitting niet een volstrekt helder antwoord kon verstrekken omtrent de vraag of Versapoint (nog wel als derde-partij) aan dit geding kan deelnemen, heeft de rechtbank aanleiding gevonden met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Awb te bepalen dat het onderzoek wordt heropend.
Bij brief van 20 juli 2004 heeft de rechtbank partijen van voornoemde beslissing op de hoogte gesteld. Bovendien is aan (de gemachtigde van) Versapoint verzocht bescheiden te overleggen waaruit haar rechtspositie blijkt en daarbij aan te geven waarom zij in het licht van artikel 8:26 van de Awb meent, (nog) als derdebelanghebbende bij dit geding betrokken te zijn.
Bij brief van 9 augustus 2004 heeft de gemachtigde van Versapoint aan het voornoemde verzoek van 20 juli 2004 voldaan. Daarbij heeft Versatel zich tevens als derdebelanghebbende in deze beroepsprocedure gemeld, welk verzoek door de rechtbank - onder overweging 2.5.2 - gemotiveerd wordt afgewezen.
Eiseres en verweerder hebben geen aanleiding gezien een reactie te geven op de zienswijze van de gemachtigde van Versapoint van 9 augustus 2004.
Vervolgens hebben partijen aan de rechtbank schriftelijke toestemming gegeven de behandeling van het beroep ter zitting in tweede instantie achterwege te laten.
2. Overwegingen
Daar partijen schriftelijk toestemming hebben gegeven de behandeling van het beroep ter zitting in tweede instantie achterwege te laten, heeft de rechtbank, met toepassing van artikel 8:57 van de Awb, bepaald dat het onderzoek ter zitting in tweede instantie achterwege blijft en heeft de rechtbank de partijen bij brief van 11 oktober 2004 medegedeeld dat het onderzoek in deze procedure is gesloten.
2.1 Bevoegdheid rechtbank
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Artikel 17.1 van de Tw luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
“1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.”
Ingevolge artikel 19.11 van de Tw - zoals dit met ingang van 19 mei 2004 luidt - is, op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.
Gelet op het vorenstaande, de data van het primaire en bestreden besluit, alsmede artikel 17.1 van de Tw (oud) is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.
2.2 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)
Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken (..), die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken (..) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
Op grond van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen aanbieders, welke op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw zijn aangewezen door het college, te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
Ingevolge het derde lid van dit artikel is, onverminderd het eerste en tweede lid van dit artikel, voor aanbieders van vaste openbaren telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden.
In artikel 1.1, onder j, van de Tw wordt bepaald dat onder bijzondere toegang wordt verstaan ‘toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers wordt aangeboden’.
De navolgende artikelen van de Tw luiden als volgt.
Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid:
“1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te kunnen verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.”
Artikel 6.3, eerste en tweede lid:
“1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet.
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.”
Artikel 6.5:
“Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:
a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden;
b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen;
c. verstrekken aan aanbieders als bedoeld in artikel 6.1 op aanvraag alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie alsmede de voorgenomen wijzigingen die binnen de volgende zes maanden zullen worden ingevoerd;
d. gebruiken de aan hen verstrekte informatie uitsluitend voor het doel waarvoor deze aan hen werd verstrekt.
Artikel 6.6, eerste tot en met het derde lid:
“1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.”
Artikel 6.10, eerste en derde lid:
“1. In deze bepaling wordt verstaan onder verordening: verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4).
3. In het kader van het toezicht op de in artikel 3, derde lid, van de verordening opgenomen verplichting tot het hanteren van op kosten georiënteerde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten wordt door de aangemelde exploitant, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, een systeem voor de toerekening van de kosten van bedoelde ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.”
Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de verordening willigen per 31 december 2000 de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten in, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. Een verzoek kan alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. In geval van weigering van toegang, kan de benadeelde partij de zaak ter beslechting volgens de procedures van artikel 4, vijfde lid, voorleggen. De aangemelde exploitanten leveren aan de ontvangers faciliteiten die gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan hun eigen diensten of hun geassocieerde ondernemingen leveren, en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen.
Ingevolge artikel 4, vijfde lid, van de verordening worden geschillen tussen ondernemingen in verband met kwesties die onder deze verordening vallen, beslecht volgens de overeenkomstig Richtlijn 97/33/EG vastgestelde nationale procedures en worden met spoed en op snelle, billijke en transparante wijze afgedaan.
Artikel 2, aanhef en onder h en i, van de verordening definieert “collocatie” en “bijbehorende faciliteiten” als volgt.
h. ‘collocatie’: het leveren van fysieke ruimte en technische faciliteiten, nodig om het installeren en aansluiten van de betreffende apparatuur van een ontvanger onder redelijke voorwaarden mogelijk te maken, als genoemd in deel B van de bijlage.
i. ‘bijbehorende faciliteiten’: de faciliteiten die behoren bij het verlenen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, met name collocatie, aansluitkabels en de relevante informatietechnologiesystemen, waartoe een ontvanger toegang moet hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden de diensten te kunnen verlenen.
2.3 Feiten en achtergronden
KPN is aangewezen als aanbieder van vaste openbare telefoonnetwerken die beschikt over aanmerkelijke macht op die markt en dient mitsdien aan andere aanbieders bijzondere toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals omschreven in artikel 6.5 van de Tw.
Ingevolge artikel 6.9 van de Tw juncto artikel 6.3 van de Tw is verweerder bevoegd om als geschilbeslechter op te treden als het gaat om geschillen over bijzondere toegang. Het college kan op grond van deze artikelen, op verzoek van één of meer partijen, de regels vaststellen die tussen degene die bijzondere toegang moet verlenen en degene die er om verzoekt zullen gelden.
Ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk stelt aanbieders in staat om de concurrentie met KPN aan te gaan door het aanbieden van zowel snelle datatransmissiediensten voor een permanente internettoegang en multimediatoepassingen [op basis van “digital subscriber line”-technologie (DSL)] als van spraaktelefoniediensten.
Bij brief van 5 juli 2000, aangepast bij brieven van 9 oktober 2000 en 14 november 2000, heeft Versapoint (opgericht om DSL-diensten aan te bieden) verweerder verzocht een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 6.9 juncto artikel 6.3 van de Tw in een geschil met KPN, omdat – kort gezegd – KPN niet alle door Versapoint bestelde collocaties heeft geleverd.
Daarbij is aangegeven dat collocatie een essentiële randvoorwaarde is voor het realiseren van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn, hetgeen verband houdt met de technische karakteristieken van de zogenaamde DSL-diensten welke in hoofdzaak via een dergelijke aansluitlijn aangeboden zullen worden. Voor zowel het bereik als het kwaliteitsniveau van de dienstverlening is het voor de aanbieder van belang zijn apparatuur zo dicht mogelijk bij de hoofdverdeler op te kunnen stellen. Daarvoor dient toegang verkregen te worden tot centrales van KPN.
KPN en Versapoint hebben met elkaar een overeenkomst gesloten over de levering door KPN aan Versapoint van ontbundelde toegang tot het aansluitpunt en de daarbij behorende collocatie. In het kader daarvan heeft Versapoint fysieke collocaties besteld. Vanwege schaarste in de beschikbare capaciteit was KPN - naar zij destijds heeft aangegeven - niet in staat alle door Versapoint bestelde collocaties te leveren. Dit was voor Versapoint één van de redenen om bij brief van 5 juli 2000 een geschil bij verweerder aanhangig te maken.
Het primaire besluit bevat elf (deel)beslissingen. In het licht van de gronden van beroep beperkt de rechtbank zich bij deze uitspraak tot de volgende weergave van de relevante beslissingen, zoals deze bij het bestreden besluit in stand zijn gelaten.
(..)
f. KPN is het, met inachtneming van de overwegingen van dit besluit, eerst toegestaan aan te vangen met haar Mxstream-dienstverlening (de “eigen” DSL-dienst van KPN) 2 weken nadat een door Versapoint uit dezelfde lijst als KPN bestelde fysieke collocatie aan Versapoint is opgeleverd met de in de richtsnoeren collocatie genoemde basisvoorzieningen én nadat KPN Versapoint tijdig de noodzakelijke informatie heeft verstrekt waarmee Versapoint haar eigen voorzieningen ten behoeve van de door haar bestelde fysieke collocaties heeft kunnen realiseren.
g. KPN dient binnen 4 weken na dagtekening van dit besluit, en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit, Versapoint volledig inzicht te geven in de reeds gemaakte relevante kosten voor het aanpassen van de door Versapoint bestelde centrales ten behoeve van collocatie. (..)
h. KPN dient binnen 4 weken na dagtekening van dit besluit, en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit, Versapoint volledig inzicht te geven in de opbouw en omvang van de nog te maken kosten voor het leveren van de door Versapoint bestelde collocaties.
i. KPN dient binnen 4 weken na dagtekening van dit besluit, en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit, Versapoint inzicht te geven in de opbouw van de voor collocatie in rekening gebrachte huurprijzen. (..)
(..)
2.4 Standpunten van partijen
2.4.1 Standpunt van KPN
KPN betoogt dat verweerder onbevoegd is aan haar ten aanzien van de periode tot 1 januari 2001 verplichtingen op te leggen betreffende de door KPN aangeboden collocatiedienstverlening ten behoeve van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn.
KPN erkent dat volledig ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten, waaronder collocatie, op grond van de verordening sinds 1 januari 2001 gereguleerde diensten zijn, en dat verweerder sedert laatstgenoemde datum op grond van artikel 4, vijfde lid, van de verordening en artikel 6.10 juncto 6.3 van de Tw bevoegd is om op aanvraag geschillen daaromtrent te beslechten, doch meent dat in de periode vóór 1 januari 2001 een wettelijke regeling van collocatie ontbreekt. Naar de mening van KPN heeft verweerder zich ten onrechte ten aanzien van de periode tot 1 januari 2001 ook bevoegd geacht om aan KPN verplichtingen op te leggen betreffende de door KPN aangeboden collocatiedienstverlening ten behoeve van de ontbundelde toegang tot de aansluitlijn.
Naar de mening van KPN heeft de wetgever er destijds immers voor gekozen collocatie niet specifiek in de Tw te regelen. Daartoe wijst KPN naar de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Tw (Kamerstukken II, vergaderjaar 1996-1997, 25533, nr. 3), waaruit volgt dat artikel 11 van de Interconnectierichtlijn, betreffende collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten, bewust niet is geïmplementeerd.
KPN is daarnaast van mening dat collocatie bovendien niet kan worden aangemerkt als bijzondere toegang in de zin van de Tw, zodat tot 1 januari 2001 ook langs die weg geen verplichting tot het aanbieden van collocatie, noch een eis tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie, gold.
Dat collocatie kan worden bestempeld als een accessoir onderdeel van de dienst volledig ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk maakt dit niet anders. Immers in de periode voor 1 januari 2001 was volledig ontbundelde toegang tot aan het aansluitnetwerk geen gereguleerde dienst. Een wettelijke regeling alsook Europese regelgeving inzake dit onderwerp ontbrak voor 1 januari 2001.
Bovendien kan volgens KPN in het licht van het Europese regelgevingskader, met name artikel 16 van de ONP-spraakrichtlijn II en artikel 4, tweede lid, van de Interconnectierichtlijn, volledig ontbundelde toegang tot het aansluitnet niet worden aangemerkt als bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 van de Tw.
Naar de mening van KPN volgt uit de tekst van artikel 6.9 van de Tw noch uit de wetsgeschiedenis bij deze bepaling dat de wetgever heeft beoogd verdergaande verplichtingen in het leven te roepen dan waartoe de Europese richtlijnen verplichten. Daarom zal artikel 6.9 van de Tw richtlijnconform uitgelegd moeten worden. Nu uit de Europese regelgeving blijkt dat volledige ontbundeling geen vorm van bijzondere toegang is, vloeit uit de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie voort dat een verzoek om volledig ontbundelde toegang nooit gekwalificeerd kan worden als een redelijk verzoek tot bijzondere toegang als bedoeld in artikel 6.9 van de Tw. Laat staan dat collocatie ten behoeve van ontbundelde toegang dat zou zijn.
Eerst per 1 januari 2001 bestaat er volgens KPN in het licht van artikel 3, tweede lid, van de verordening voor haar de verplichting om collocatie tegen kostengeoriënteerde tarieven aan te bieden. Daarbij is bij wet van 14 september 2001 (Wet Ontbundelde Toegang; hierna: WOT) achter artikel 6.9 een artikel 6.10 Tw ingevoegd, dat bepaalt dat verweerder de instantie als bedoeld in artikel 4 van de verordening is die onder meer toezicht houdt op het aanbod van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk. Ook hieruit blijkt volgens KPN, dat het leveren van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten zoals collocatie geen bijzondere toegang en voor de inwerkingtreding van de verordening ook anderszins geen gereguleerde dienst was. Was dit namelijk wel het geval geweest dan zou de WOT volgens KPN niet nodig zijn geweest.
Dat ontbundelde toegang niet kan worden aangemerkt als bijzondere toegang volgt naar de mening van KPN eveneens uit overweging 2 van de verordening die als volgt luidt:
“De ontbundeling van het aansluitnetwerk vormt een aanvulling op de bestaande bepalingen van de Gemeenschapswetgeving die een universele dienst en een betaalbare toegang voor alle burgers garanderen door concurrentie en economische efficiëntie te bevorderen en de gebruiker maximaal te laten profiteren.”
KPN betoogt daarnaast dat verweerder haar ten onrechte eerst toestaat aan te vangen met haar Mxstream-dienstverlening, twee weken nadat een door Versapoint uit dezelfde lijst als KPN bestelde fysieke collocatie aan Versapoint is opgeleverd met de in de richtsnoeren collocatie genoemde basis-voorzieningen (..). Dit heeft immers tot gevolg dat de aanvang van de Mxstream dienstverlening afhankelijk wordt gemaakt van de handelwijze van één bepaalde concurrerende aanbieder van breedbanddiensten. Als Versapoint bijvoorbeeld besluit uit een bepaalde lijst geen fysieke collocatie te bestellen, zou het – onder de huidige redactie van het bestreden besluit – KPN niet zijn toegestaan een aanvang te nemen met haar Mxstream-dienstverlening.
In concreto komt dit onderdeel van het dictum er volgens KPN op neer dat Mxstream alleen activiteiten mag ontplooien op dezelfde locaties waar Versapoint fysieke collocaties heeft afgenomen, en niet op locaties waar Versapoint heeft besloten (nog) geen fysieke collocatie te willen afnemen. KPN kan zich niet voorstellen dat verweerder zulks heeft beoogd. KPN meent dat verweerder hiermee heeft gehandeld in strijd met het evenredigheids-, het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en verzoekt de rechtbank het bepaalde in onderdeel f van het dictum van het primaire besluit te herformuleren.
Ten slotte betoogt KPN dat verweerder haar ten onrechte verplicht om Versapoint volledig inzicht te verschaffen in de door KPN gemaakte en nog te maken kosten ten behoeve van door KPN aan Versapoint te leveren collocatiefaciliteiten (onderdelen g t/m i, zoals deze gelden na het tot stand komen van het bestreden besluit).
KPN merkt daarbij ter zake van de onderdelen g en i op, dat zij in het licht van de verordening (artikel 4, tweede lid, sub b), de WOT en artikel 18.7 van de Tw een systeem van toerekening van kosten dient op te stellen, welk systeem goedkeuring van verweerder behoeft. Daar heeft Versapoint dus niets mee van doen. Bij het verstrekken van inlichtingen aan verweerder zou KPN bovendien altijd verzoeken de betreffende gegevens bedrijfsvertrouwelijk te behandelen, mede met het oog op tussen KPN en haar toeleveranciers bestaande geheimhoudingsafspraken.
Het opleggen van de verplichting haar concurrenten rechtstreeks informatie te verschaffen over de door haar gemaakte kosten levert volgens KPN bovendien strijd op met de strekking van artikel 10, eerste lid, sub c, van de Wet openbaarheid van bestuur (verder: Wob).
Voor wat betreft onderdeel h is KPN van mening daaraan reeds bij haar bezwaarschrift vrijwillig te hebben voldaan.
2.4.2 Standpunt van verweerder
Verweerder stelt zich ter zake van zijn bevoegdheid op het standpunt dat – voor wat betreft de periode van vóór 1 januari 2001 – ontbundelde toegang tot de aansluitlijn een vorm van bijzondere toegang is in de zin van artikel 1.1, onderdeel j, van de Tw en hij bijgevolg op grond van artikel 6.9 in verbinding met artikel 6.3 van de Tw bevoegd is op verzoek regels te stellen in geschillen daaromtrent.
Verweerder is van mening dat een dergelijke uitleg in lijn is met de doelstellingen van de Tw en de daaraan ten grondslag liggende Europese regelgeving, waaronder de Interconnectierichtlijn en de herziene ONP-Spraakrichtlijn.
Verweerder wijst er daarnaast op dat de wetgever het begrip bijzondere toegang in de Tw met het oog op nieuwe ontwikkelingen op de telecommunicatiemarkt bewust ruim heeft geformuleerd. Bovendien doet naar de mening van verweerder de inwerkingtreding van de verordening geenszins afbreuk aan de reeds op grond van de Tw bestaande bevoegdheden met betrekking tot ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen. Eerst toen de Europese Commissie constateerde dat de ontwikkeling van ontbundelde toegang niet in alle lidstaten voorspoedig verliep, is besloten om ter uniformering een verordening vast te stellen.
Ter zake van het tijdstip aanvang Mxstream-dienstverlening stelt verweerder zich op het standpunt dat KPN zichzelf niet mag bevoordelen ten opzicht van Versapoint, door de voor een bepaalde dienstverlening benodigde faciliteiten en informatie op voortvarender wijze aan zichzelf te leveren dan aan Versapoint. Verweerder is dan ook van mening dat het KPN eerst kan worden toegestaan aan te vangen met haar Mxstream-dienstverlening, twee weken nadat een door Versapoint uit dezelfde lijst als KPN bestelde fysieke collocatie aan Versapoint is opgeleverd en nadat KPN Versapoint tijdig de informatie heeft verstrekt die laatstgenoemde nodig heeft om haar voorzieningen te realiseren.
Verweerder ziet - anders dan KPN - niet in waarom de medewerking van Versapoint voor de oplevering van de door haar bestelde basisvoorzieningen door KPN benodigd is. Voor zover de medewerking van Versapoint al benodigd zal zijn, acht verweerder het voorts niet aannemelijk dat zij die niet zou verlenen. Immers, Versapoint heeft er in het kader van haar eigen dienstverlening baat bij om de oplevering van de door haar bestelde collocaties zo snel mogelijk te laten geschieden.
Voor wat betreft het verschaffen van inzicht in de opbouw en omvang van de kosten en de huurprijzen ter zake van de door KPN te leveren collocatiefaciliteiten wijst verweerder erop dat KPN – gelet op haar positie als partij met aanmerkelijke macht op de markt van vaste telefonie - sterke invloed kan uitoefenen op de condities waaronder zij andere aanbieders bijzondere toegang verleent, met name op de tarieven. KPN moet er dus voor zorgen dat haar tarieven voor bijzondere toegang op transparante wijze worden bepaald, op kosten zijn georiënteerd en in voldoende mate zijn uitgesplitst. Hiermee wordt bewerkstelligd dat aanbieders die om bijzondere toegang verzoeken tot het netwerk van KPN, inzicht hebben in de samenstelling van de tarieven van KPN en niet behoeven te betalen voor datgene dat niet strikt verband houdt met de gevraagde ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen en de daarbij behorende collocatie.
Verweerder hanteert in dit kader het uitgangspunt dat KPN inzicht dient te verschaffen in de opbouw van de aan collocerende aanbieders in verband met de door hen bestelde collocatie in rekening gebrachte kosten en huurprijzen. Verweerder ziet geen aanleiding zulks te herzien en acht KPN - vanuit de gedachte dat collocerende aanbieders niet dienen te betalen voor datgene dat niet strikt verband houdt met de door hen gevraagde collocatie – verplicht om met betrekking tot collocatiediensten zo efficiënt mogelijk te handelen en marktconforme huurprijzen te hanteren. De inzage die Versapoint behoort te krijgen in de door KPN ten behoeve van collocatie te maken en gemaakte kosten en gehanteerde huurprijzen zou tot de conclusie moeten leiden dat de tarieven van KPN inderdaad kosten georiënteerd zijn en voortvloeien uit zo efficiënt mogelijk handelen en marktconforme huurprijzen.
2.4.3 Standpunt van Versapoint
Hetgeen Versapoint betoogt komt in hoofdlijnen overeen met de hiervoor weergegeven standpunten van verweerder.
2.5 Beoordeling
2.5.1 Belang Versapoint
De rechtbank is op basis van de visie van Versapoint van 9 augustus 2004, met bijlagen, tot het oordeel gekomen dat Verspoint nog steeds als derdebelanghebbende in dit geschil is aan te merken. De rechtbank merkt in dit kader op te hebben vastgesteld dat Versatel met ingang van december 2000 wel voor 100% aandeelhouder is geworden van Versapoint, doch dat Versapoint gewoon is blijven bestaan. Eerst in 2002 zijn de werkzaamheden van Versapoint overgenomen door Versatel en is op 8 maart 2002 - dus na het bestreden besluit - het contract tussen KPN en Versapoint aan Versatel overgedragen, waarvoor KPN mede toestemming heeft verleend. Omdat voor Versapoint civielrechtelijk in beginsel nog de mogelijkheid bestaat om ter zake van gebeurtenissen in het verleden schadevergoeding uit onrechtmatige daad van KPN te vorderen, komt Versapoint om die reden in dit geding in het kader van een geschillenregeling nog een direct belang toe.
2.5.2 Belang Versatel
Naar aanleiding van het verzoek van de zijde van Versatel, zoals vervat in de visie van de gemachtigde van Versapoint van 9 augustus 2004, om Versatel als derdebelanhebbende in dit geschil toe te laten overweegt de rechtbank, met verwijzing naar haar vaste jurisprudentie ter zake, als volgt. Bij een besluit in het kader van een geschillenregeling kunnen slechts als belanghebbenden worden aangemerkt degene die het geschil aanhangig heeft gemaakt en degene op wiens handelen of nalaten het verzoek om het geschil te beslechten betrekking heeft. Nu vast staat dat Versatel geen rechtsopvolger onder algemene titel is van Versapoint, is zij derhalve geen belanghebbende en voldoet zij niet aan de eerste voorwaarde die artikel 8:26, eerste lid, van de Awb stelt om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan een geding deel te nemen. Het verzoek van Versatel dienaangaande heeft de rechtbank dan ook afgewezen.
2.5.3 Belang KPN
De rechtbank is in zijn algemeenheid van oordeel dat KPN wegens haar verplichtingen ten aanzien van Versapoint nog (proces)belang heeft in de beoordeling van het onderhavige bestreden besluit. KPN kan immers op grond van het bestreden besluit door Versapoint (civielrechtelijk) worden aangesproken tot nakoming van onder meer de verplichting tot het geven van inzicht in de kosten.
Ter zitting is evenwel ter zake van diverse grieven tegen (onderdelen) van het bestreden besluit de vraag aan de orde gesteld of KPN nog wel (proces)belang heeft bij de beoordeling van het bestreden besluit.
De rechtbank merkt dienaangaande in de eerste plaats op dat de gemachtigde van KPN ter zitting heeft aangegeven akkoord te gaan met verweerders lezing, zoals vervat in het verweerschrift van 27 februari 2003 met betrekking tot de Mxstream-dienstverlening [(deel)beslissing f van het primaire besluit].
In het verweerschrift heeft verweerder voor een juiste uitleg van onderdeel f van het primaire besluit verwezen naar hetgeen daarbij in de randnummers 39 en 40 is overwogen. Daarin verwijst verweerder naar de reactie van KPN naar aanleiding van het aangepaste verzoekschrift van Versapoint, waarin KPN zelf heeft toegezegd dat zij op de verschillende locaties Mxstream pas commercieel zal exploiteren twee weken nadat een dergelijke locatie door KPN aan de marktpartijen zodanig is opgeleverd dat deze marktpartij wat KPN betreft haar dienstverlening op de betreffende locatie zou kunnen starten. Daarnaast stelt verweerder zich op het standpunt dat KPN, indien Versapoint om wat voor reden dan ook geen medewerking aan de oplevering verleent of die oplevering vertraagt, niet langer behoeft te wachten met de commerciële exploitatie van Mxstream op de betreffende locatie. Het gaat erom dat KPN de fysieke collocatie op een bepaalde locatie zodanig heeft opgeleverd dat Versapoint zou kunnen beginnen met haar dienstverlening. Vanzelfsprekend geldt onderdeel f niet indien Versapoint op een bepaalde locatie in het geheel geen fysieke locaties heeft besteld. De termijn van twee weken waarin KPN moet wachten geldt alleen indien Versapoint ook daadwerkelijk op een bepaalde locatie fysieke collocaties heeft besteld.
In de tweede plaats merkt de rechtbank op dat de gemachtigde van KPN ter zitting heeft verklaard, het juist te achten dat KPN ter zake van onderdeel h, zoals opgenomen in het primaire besluit, geen belang meer heeft aangezien zij hieraan feitelijk al vrijwillig heeft voldaan.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, voor zover de grieven van KPN zien op dat gedeelte van het bestreden besluit ter zake van de onderdelen f en h van het primaire besluit, KPN in die zin thans procesbelang ontbeert. Het beroep dient in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Gelet op de overige grieven van KPN resteert voor de rechtbank in dit geding zowel de vraag of verweerder – vóór de inwerkingtreding van de verordening – de bevoegdheid toekwam om op grond van artikel 6.9 van de Tw geschillen te beslechten over ontbundelde toegang tot het aansluitnet - collocatie daarin begrepen - als de vraag of verweerder terecht van KPN heeft verlangd aan Versapoint volledig inzicht in de kosten als bedoeld in de onderdelen g en i van het primaire besluit te verschaffen.
2.5.4 Bevoegdheid verweerder
Tussen partijen bestaat er geen verschil van mening over dat verweerder sinds 2 januari 2001 op grond van de verordening bevoegd is om op te treden in geschillen omtrent ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen en bijbehorende faciliteiten. KPN is evenwel van mening dat verweerder in de periode vóór 2 januari 2001 niet bevoegd was om aan haar verplichtingen op te leggen betreffende de door KPN aangeboden collocatiedienstverlening ten behoeve van de ontbundelde toegang tot de aansluitlijn, omdat tot de inwerkingtreding van de verordening de communautaire regelgeving dit niet wettelijk voorschreef.
Met KPN heeft de rechtbank geconstateerd dat ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk vóór 2 januari 2001 niet door de communautaire wetgever wettelijk was voorgeschreven. De rechtbank kan evenwel het betoog van KPN, dat de wetgever er destijds voor heeft gekozen collocatie niet specifiek in de Tw te regelen omdat artikel 11 van de Interconnectierichtlijn niet is geïmplementeerd, niet volgen. Collocatie in de zin van artikel 11 van voornoemde richtlijn ziet immers niet op de Nederlandse situatie, zodat implementatie in dit geval volstrekt zinledig zou zijn geweest.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat bijzondere toegang ex artikel 1.1., onder j, van de Tw kan worden aangemerkt als een open normstelling. Zo spreekt de wetgever in dit verband onder meer over een flexibel wettelijk raamwerk, waarbij rechten en plichten niet volledig worden vastgelegd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25533, nr. 3, p 31-32). Doordat er bij ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk sprake is van toegang tot het telecommunicatienetwerk op een ander punt dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste eindgebruikers worden aangeboden, en er bovendien sprake is van twee aanbieders van telecommunicatiediensten, waarbij de ene partij wel en de andere partij geen eigen aansluitnet heeft, voldoet zulks aan alle elementen van bijzondere toegang, zoals neergelegd in artikel 1.1, onder j, van de Tw. De begripsomschrijving noch de toelichting op artikel 1.1, onder j, van de Tw vormen voor de rechtbank aanleiding ontbundelde toegang tot de aansluitlijn met het meergenoemde artikel in strijd te achten. Ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen is - anders dan KPN stelt - in die zin dan ook aan te merken als een gereguleerde dienst.
Nu collocatie een essentiële randvoorwaarde vormt voor het realiseren van ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen, en beschouwd dient te worden als integraal onderdeel van de dienst ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen - zonder collocatie is deze vorm van bijzondere toegang immers niet mogelijk -, is naar het oordeel van de rechtbank bijgevolg het wettelijk regime dat van toepassing is op de dienst ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen, te weten artikel 6.9 in samenhang met de artikelen 6.3, 6.5 en 6.6 van de Tw (en daarnaast met ingang van 2 januari 2001 de bepalingen uit de verordening) eveneens van toepassing op collocatie.
De rechtbank wijst er in dit kader op, dat uit de omstandigheid, dat de communautaire wetgeving tot de inwerkingtreding van de verordening ontbundelde toegang niet wettelijk voorschreef, niet reeds kan worden afgeleid dat ontbundelde toegang dus niet als bijzondere toegang is te kwalificeren. De communautaire regelgeving bevat in dezen geen uitputtende regeling, zodat het de nationale wetgever in het licht van de aanvullende werking van het nationale recht, vrij staat strengere normen dan de richtlijn(en) te codificeren, indien daarmee wordt beoogd het doel van de richtlijn(en) te realiseren. Door KPN is niet aannemelijk gemaakt dat met het gelijk stellen van ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen aan “bijzondere toegang” verweerder de doelstelling van de Europese regelgeving voorbij is geschoten.
Ook hetgeen KPN heeft opgemerkt ter zake van de WOT treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Behalve dat de verordening noopt tot de in artikel 6.10 van de Tw opgenomen uitvoeringsbepalingen, waaronder de noodzaak dat een apart toerekeningssysteem dient te worden opgesteld, verliest KPN verder uit het oog dat de verordening een aantal bepalingen bevat op grond waarvan de Nederlandse wetgever aanleiding heeft gezien om de WOT tot stand te brengen. Bovendien volgt uit de reactie van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat ter zake van het wetsvoorstel WOT, waarbij hij met nadruk heeft gesteld dat het voorstel zich op geen enkele wijze uitlaat over, of afbreuk doet aan de bevoegdheden die verweerder had voor de inwerkingtreding van de verordening (Tweede Kamer 2000-2001, 27695, nr. 5, p. 3), dat de wetgever niet heeft beoogd om aan artikel 6.9 van de Tw een andere inhoud te geven.
Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder, ook voor de periode tot 2 januari 2001, bevoegd was regels te stellen ten aanzien van collocatie ten behoeve van ontbundelde toegang.
2.5.5 Volledig inzicht verschaffen in de kosten
KPN is als aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk op grond van artikel 6.9, derde lid, in verbinding met artikel 6.6 van de Tw gehouden om haar tarieven voor ontbundelde toegang en de daarvoor benodigde collocatie op transparante wijze te bepalen, op kosten te oriënteren en voldoende uit te splitsen.
Daarbij is in dit geding niet in geschil dat verweerder bevoegd is toe te zien op de verplichting tot kostenoriëntatie door middel van een beoordeling van het kostentoerekeningssysteem en de bedrijfsvertrouwelijke onderbouwing daarvan.
Verweerder stelt zich in dit geding evenwel op het standpunt dat KPN niet alleen aan verweerder doch ook aan sommige derden, in dit geval Versapoint, verplicht is om inzicht te geven in de mate van kostengeoriënteerdheid van de tarieven. De strekking hiervan is om Versapoint in staat te stellen te controleren of KPN kostengeoriënteerde tarieven in rekening brengt. Daarbij is verweerder van opvatting dat anders elk geschil van mening over de tarieven door verweerder zou moeten worden beslecht.
Het betoog van KPN in dit kader, dat het opleggen van de verplichting haar concurrenten rechtstreeks informatie te verschaffen over de opbouw van door haar gemaakte kosten in strijd is te achten met artikel 10, eerste lid, sub c, van de Wob treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel, nu het hierbij geen informatie betreft, afkomstig van een bestuursorgaan.
Dat het hierbij - naar verweerder stelt - enkel gaat om inzicht in kosten die niet bedrijfsvertrouwelijk zijn daar het louter financiële gegevens betreft, staat evenwel naar het oordeel van de rechtbank op voorhand onvoldoende vast. Het is immers volstrekt niet uit te sluiten dat uit de van KPN te verlangen gegevens informatie kan worden afgeleid omtrent de kostenstructuur van KPN, hetgeen naar zijn aard concurrentiegevoelige informatie betreft en reeds om die reden bedrijfsvertrouwelijk is te achten.
Bovendien strekt het te dien aanzien regelgevend kader, waaronder artikel 6.6 van de Tw en artikel 4, tweede lid, van de verordening, naar het oordeel van de rechtbank niet zo ver dat er voor KPN een verplichting bestaat tevens aan marktpartijen inzage in de kostenstructuur van de huurprijs en het toepassen van collocatie te verlenen.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep van KPN - voor zover dit ziet op de onderdelen g en i van het primaire besluit - gegrond moet worden verklaard en dat het bestreden besluit in zoverre dan ook voor vernietiging in aanmerking komt.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
- verklaart het beroep, voor zover dat betrekking heeft op het bestreden besluit ter zake van de heroverweging van de onderdelen f en h van het primaire besluit, niet-ontvankelijk,
- verklaart het beroep, voor zover dat betrekking heeft op het verschaffen van inzicht in de kosten zoals omschreven in de onderdelen g en i van het primaire besluit, gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
- bepaalt dat verweerder omtrent het verschaffen van inzicht in de kosten een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 218,= vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,=, door hem aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. R. de Knoop en mr. B.A. Jong als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
16 november 2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.