Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 03/2075-STU
Uitspraak
in het geding tussen
Van Dijkhuizen Finance & Investment Beheer B.V., gevestigd te Hoevelaken, eiseres,
gemachtigde: mr. C.W. Kniestedt, advocaat te Utrecht,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 15 augustus 2002 heeft verweerster aan eiseres een boete ten bedrage van € 87.125,- opgelegd in verband met overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: de Wte 1995).
Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 24 september 2002 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 5 juni 2003 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 8 juli 2003, aangevuld bij brief van 22 augustus 2003, beroep ingesteld.
Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 8 januari 2004 een verweerschrift ingediend.
Partijen zijn akkoord gegaan met het achterwege blijven van het onderzoek ter zitting. De rechtbank heeft aldus besloten en het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 10 van Pro de Wte 1995:
1. kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) vrijstelling verlenen van artikel 7, eerste lid;
2. kunnen aan een vrijstelling beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
"1. Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij:
a. een beleggingsinstelling;
b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of
c. een effecteninstelling die ingevolge de artikelen 13, 14, 15, 16, 17 of 18 is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de wet.
2. Onverminderd artikel 20 wordt Pro aan de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, het voorschrift verbonden dat de natuurlijke persoon of rechtspersoon bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van de in het eerste lid bedoelde diensten de regels, bedoeld in artikel 24 van Pro het besluit, naleeft. Artikel 26, eerste lid, van het besluit is van overeenkomstige toepassing.".
Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van ondermeer voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 7, eerste lid.
Ingevolge artikel 48d, eerste tot en met vierde lid, van de Wte 1995:
1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900 000 bedraagt;
2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;
3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;
4. kan de Minister het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
De bijlage als bedoeld in de eerste drie leden van artikel 48d van de Wte 1995 voorziet in een boetetarief van € 87 125,- voor overtreding van voorschriften gesteld bij artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Ingevolge artikel 40 van Pro de Wte 1995 heeft de Minister ondermeer de bevoegdheid een boete op te leggen overgedragen aan verweerster.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Eiseres is op 16 maart 1995 als cliëntenremisier ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995. Zij stond ingeschreven als cliëntenremisier voor Kreeuwen Effecten B.V. (per 16 maart 1995), B&S kantoren II C.V. (per 26 juni 2001) en OHRA Bank B.V. (eveneens per 26 juni 2001). Verweerster heeft onder toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Wte 1995 op 25 september 2002 de inschrijving doorgehaald daar naar haar oordeel de betrouwbaarheid van de dagelijks beleidsbepalers van eiseres niet meer buiten twijfel stond.
In oktober 2001 heeft verweerster een onderzoek ingesteld naar mogelijke schending door eiseres van het bepaalde in de artikelen 3 en 7 van de Wte 1995. Uit de stukken leidt de rechtbank af dat verweerster in dit verband stukken bij eiseres heeft opgevraagd en blijkens ondermeer haar brief van 17 mei 2002 op 11 december 2001 een onderzoek heeft ingesteld bij de vestiging van eiseres alwaar is verzocht om inzage in voorhanden documenten betreffende (producten van) New World Investments (hierna: NWI) en FinResult B.V. (hierna: FinResult). Van de zijde van eiseres zijn daarbij de deelnemersformulieren inzake deelname aan producten van NWI en/of FinResult overgelegd. Voorts heeft verweerster blijkens voornoemde brief correspondentie aangetroffen inzake de werkzaamheden van eiseres in het algemeen en de betrokkenheid bij de producten Result en ResultPlus en de instellingen NWI en FinResult in het bijzonder.
Bij brief van 17 mei 2002 heeft verweerster eiseres bericht dat zij voornemens is haar een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995, waarna op 17 juni 2002 inzake dit boetevoornemen een zienswijzegesprek heeft plaatsgehad waarbij eiseres zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. W. de Jong. Voorts waren daarbij namens eiseres aanwezig H.P. van Dijkhuizen en G.P. Schipaanboord.
Verweerster heeft vervolgens het besluit van 17 mei 2002 genomen dat bij het bestreden besluit is gehandhaafd.
2. 3. Standpunten van partijen
In het primaire boetebesluit heeft verweerster - ondermeer - overwogen dat uit het onderzoek door verweerster is gebleken dat eiseres vanaf eind (lees: maart) 2000 tot en met oktober 2001 actief cliënten heeft benaderd voor de uitgevende instellingen NWI en FinResult door middel van direct mail en dat zij collega-bedrijven actief heeft benaderd en afspraken heeft gemaakt om te bemiddelen in producten van FinResult en NWI. Door het aanbrengen van cliënten bij effecten uitgevende instellingen heeft eiseres volgens verweerster buiten de reikwijdte van de verleende vrijstelling en daarmee in strijd met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 gehandeld nu zij niet beschikte over een vergunning. Het aanbrengen van cliënten, die bij haar zijn aangebracht door derden, bij NWI en FinResult levert daarnaast zelfstandig een overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995, aldus verweerster.
In het bestreden besluit heeft verweerster naar aanleiding van hetgeen in bezwaar is aangevoerd overwogen dat de producten van NWI en FinResult zijn aan te merken als effecten als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wte 1995. In dit verband heeft zij de uitspraken van deze rechtbank van 14 april 2003 inzake NWI en RinResult aangehaald. Voorts maakt zij eiseres het verwijt dat zij behoorde te weten dat haar gedragingen in strijd waren met de regelgeving en dat zij bij twijfel omtrent de vraag of de producten van NWI en FinResult als effecten gekwalificeerd dienen te worden hieromtrent contact had moeten opnemen met verweerster in plaats van af te gaan op de standpunten van NWI en FinResult. Tenslotte heeft verweerster overwogen dat zij geen aanleiding ziet tot matiging van de boete nu geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid en eiseres geen enkel inzicht heeft gegeven in haar financiële omstandigheden.
In beroep is herhaald hetgeen in bezwaar is aangevoerd tegen de kwalificatie van de producten van NWI en FinResult als effecten in de zin van artikel 1 van Pro de Wte 1995. Voorts is in beroep aangevoerd dat de boete onevenredig hoog is nu geen sprake is van opzet of doelbewust misleiden van de kant van eiseres. Tenslotte is eiseres van mening dat de boete in geen verhouding staat tot de boetes die aan ABN AMRO en Fortisbank zijn opgelegd inzake hun aandeel in een tweetal aandelenemissies.
In het verweerschrift is van de zijde van verweerster met betrekking tot de hoogte van de boete aangevoerd dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat en dat de boete niet disproportioneel is, gelet op het op grote schaal aanbieden van de betreffende effecten, de bedragen die eiseres daarvoor heeft ontvangen (omgerekend in totaal € 98.863,64) en de duur van de schending, zijnde 1 mei 2000 tot en met 1 november 2001.
2.4. Beoordeling
Ter beoordeling staat of verweerster met het bestreden besluit terecht de aan eiseres opgelegde boete tot een bedrag van € 87.125,- wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 heeft gehandhaafd.
2.4.1. Overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995
Niet in geschil is dat eiseres heeft bemiddeld in financiële producten van NWI en FinResult, terwijl zij niet over een vergunning beschikte als bedoeld in die bepaling. Eiseres meent dat die bemiddeling geen strijd oplevert met het verbod van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 omdat haars inziens de betreffende producten niet als effecten zijn te kwalificeren.
In haar uitspraak van 14 april 2003 (BC 02/594-KRD, gepubliceerd in JOR 2003/148) heeft de rechtbank met betrekking tot de beleggingsproducten Result en ResultPlus van NWI overwogen dat deze moeten worden aangemerkt als effecten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995. In haar uitspraak van diezelfde datum (BC 02/962-STU, gepubliceerd in JB 2003/203) heeft zij hetzelfde overwogen met betrekking tot het waardecertificaat van FinResult. Voorts heeft de rechtbank in die uitspraken in het verlengde daarvan overwogen dat NWI en FinResult het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 hebben overtreden terwijl zij voorts heeft vastgesteld dat NWI noch FinResult beschikten over een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen. De rechtbank ziet geen aanleiding thans tot een andere beoordeling te komen en maakt de feitenvaststelling en de rechtsoverwegingen die de rechtbank hebben geleid tot die oordelen tot de hare.
Nu eiseres cliënten heeft aangebracht bij NWI en FinResult met betrekking tot door hen uitgegeven effecten volgt dat sprake is geweest van (meervoudige) overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 door eiseres.
De rechtbank zal daarbij als uitgangspunt nemen dat deze overtredingen hebben geduurd van mei 2000 tot 1 november 2001, zoals in het verweerschrift is gesteld en door eiseres niet is weersproken.
2.4.2. Boeteoplegging
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat verweerster op grond van artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995, in verbinding met de overdracht van bevoegdheden door de Minister terzake, de bevoegdheid toekwam tot het opleggen van een boete aan eiseres wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Met betrekking tot de vraag of verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten van deze bevoegdheid gebruik te maken overweegt de rechtbank het volgende.
Een beleid dat met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten en de bescherming van de beleggers op die markten uitgaat van handhavend optreden bij normovertredingen als hier aan de orde kan in beginsel de terughoudende rechterlijke toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb doorstaan. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerster had moeten afzien van het opleggen van een boete.
Voorzover eiseres meent dat haar geen schuld treft daar zij te goeder trouw heeft gehandeld omdat zij in de stellige overtuigen verkeerde dat sprake was van een legitiem product, overweegt de rechtbank dat het tot de eigen verantwoordelijkheid van eiseres behoort om conform het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 te handelen en dat zij op de hoogte behoorde en kon zijn van de reikwijdte van de haar verleende vrijstelling terzake.
Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat verweerster niet in redelijkheid met toepassing van artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 heeft kunnen besluiten tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt de rechtbank het volgende.
De hoogte van de boete wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 volgt rechtstreeks uit artikel 48d, eerste en tweede lid, van de Wte 1995 in verbinding met de bijlage waarnaar in het eerste lid wordt verwezen (hierna: de Bijlage). De Bijlage kent een systeem van gefixeerde boetebedragen met oplopende tarieven al naar gelang de overtreding als zwaarder wordt gekwalificeerd. Blijkens tabel 2 van de Bijlage valt overtreding van voorschriften gesteld bij artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 onder tariefnummer 5. Blijkens artikel 1 van Pro de Bijlage past daarbij een boetebedrag van € 87.125,-. Verweerster heeft aldus conform de Bijlage de hoogte van de boete bepaald. Voor toepassing van artikel 48, vierde lid, van de Wte 1995 heeft verweerster geen aanleiding gezien.
De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval evenredigheid bestaat tussen enerzijds de ernst van de verweten gedragingen en de mate waarin eiseres deze gedragingen verweten kan worden en anderzijds de zwaarte van de opgelegde sanctie. Bij gebrek aan inzicht in de financiële omstandigheden van eiseres bestaat er geen grond voor matiging van het boetebedrag.
Met betrekking tot het bezwaar dat verweerster heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door twee met name genoemde banken lichter te beboeten, overweegt de rechtbank dat, wil een beroep op dit algemene beginsel van behoorlijk bestuur slagen, het moet gaan om vanuit rechtsoogpunt vergelijkbare gevallen. In de genoemde gevallen is andersoortige regelgeving overtreden. Reeds daarom gaat een vergelijking niet op en kan op dit beginsel niet met vrucht een beroep worden gedaan.
Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Groen als voorzitter en mr. F. Stuurop en mr. L.A.C. van Nifterick als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 9 april 2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.