Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VBC 03/1772-ZWI
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedures tussen
Express Padala B.V., gevestigd te Rotterdam, verzoekster,
gemachtigde mr. P. Geraedts, advocaat te Den Haag,
en
de Nederlandsche Bank N.V., verweerster,
gemachtigde mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 10 juni 2003 heeft verweerster het namens verzoekster ingediende verzoek om een inschrijving in het register als bedoeld in artikel 2, eerste lid, juncto artikel 48 van de Wet inzake de Geldtransactiekantoren (hierna: Wgt) afgewezen, terwijl tevens geen ontheffing is verleend als bedoeld in artikel 4, eerste lid van de Wgt. Daarnaast wordt de aan verzoekster verleende ontheffing ex artikel 82 Wet toezicht kredietwezen 1992 (verder te noemen: Wtk 1992) per 13 juni 2003 ingetrokken.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens verzoekster bij schrijven van 12 juni 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts is namens verzoekster bij faxbericht van dezelfde datum verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2003. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door F.T. Badiola. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door F.W. de Rooij en mr. P. van den Berg.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Bij het bestreden besluit heeft verweerster het verzoek om een inschrijving in het register als bedoeld in artikel 2, eerste lid, juncto artikel 48 van de Wgt afgewezen en is tevens geen ontheffing verleend als bedoeld in artikel 4, eerste lid van de Wgt. Tevens wordt de aan verzoekster verleende ontheffing ex artikel 82 Wtk 1992 per 13 juni 2003 ingetrokken.
Hiertoe heeft verweerster – kort weergegeven – overwogen dat zij geconstateerd heeft dat de door verzoekster overgelegde voorziene bedrijfsvoering, waaronder begrepen de maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering, en de voorziene administratieve organisatie van verzoekster, niet voldoen aan de vereisten zoals die zijn neergelegd in de Regeling bedrijfsvoering en administratieve organisatie Wgt (hierna: de Regeling). De overgelegde bedrijfsvoering en de administratieve organisatie zijn volgens verweerster onvoldoende om een integere bedrijfsvoering te bevorderen en te handhaven of om aan de op het geldtransactiekantoor rustende overige wettelijke verplichtingen te voldoen. Verweerster ziet op basis hiervan grond voor het oordeel als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wgt, dat de integriteit van het financiële stelsel wordt aangetast of dat aannemelijk is dat deze zou kunnen worden aangetast.
Daarnaast stelt verweerster dat door verzoekster niet is voldaan aan het vereiste om een bankgarantie conform het model te overleggen, zodat niet voldaan wordt aan artikel 2, tweede lid, van de Wgt.
Namens verzoekster wordt gesteld dat ten aanzien van de verplichting tot het overleggen van een bankgarantie conform het in de Wgt gestelde inmiddels is voldaan. Immers op 23 juni 2003 is aan verweerster een bankgarantie, afgegeven door ABN-AMRO, overgelegd, welke volgens verzoekster aan alle wettelijke eisen voldoet.
Ten aanzien van hetgeen in het bestreden besluit is opgenomen met betrekking tot de bedrijfsvoering en de administratieve organisatie/interne controle verwijst verzoekster naar een brief van 16 juni 2003 van de heer J.C. van Antwerpen RA. Uit deze brief blijkt volgens verzoekster dat de opmerkingen zoals opgenomen in het bestreden besluit op vele punten als geheel of gedeeltelijk onjuist moeten worden gekwalificeerd. Voorts moet worden vastgesteld dat door verweerster veelal is nagelaten haar opmerkingen nader te specificeren. Ten aanzien van de overige punten kan worden vastgesteld dat deze omissies op relatief eenvoudige wijze kunnen worden aangevuld. Alvorens hiertoe zal worden overgegaan dient overigens ter verduidelijking nog wel enig nader overleg plaats te vinden, hetgeen door verweerster is bevestigd en toegezegd.
Uit het voorgaande moge blijken dat verzoekster zo goed als geheel kan voldoen aan de wettelijke vereisten voor de registratie in het kader van de Wgt. In die zin is volgens verzoekster het door verweerster uitgesproken oordeel dat gevreesd dient te worden voor een aantasting van de integriteit van het financiële stelsel, volstrekt prematuur. Zo bezien bestaat er dan ook geen dan wel onvoldoende aanleiding om de aan verzoekster verleende ontheffing ex artikel 82 Wtk 1992 in te trekken.
Ter zitting is namens verzoekster gesteld dat verweerster zou hebben aangegeven dat het niet hebben van een bankgarantie het enige echte struikelblok was en dat indien nodig verzoekster opnieuw in de gelegenheid zou worden gesteld om de beschrijving administratieve organisatie/interne controle aan te passen. Daarnaast stelt verzoekster dat de problematiek absoluut overkomelijk is en in de tijd dat zij een ontheffing in het kader van de Wtk 1992 had zich nooit noemenswaardige problemen hebben voorgedaan. Verweerster heeft naar het oordeel van verzoekster een onjuiste belangenafweging gemaakt.
Verweerster heeft ter zitting nader aangevoerd dat zij niet verplicht is bij gebrekkige informatievoorziening van de zijde van een aanvrager alles in het werk te stellen alle gegevens te verkrijgen die eventueel tot inwilliging van het verzoek zouden kunnen leiden. Daarbij meent verweerster dat zij voldoende duidelijk is geweest door 35 specifieke punten te noemen. De aanwijzingen zijn duidelijk genoeg en ook uit de Regeling zelf volgt wat vereist wordt.
Ook heeft verweerster geen reden gezien op voet van de Beleidsregel ontheffing verzoekster te ontslaan van de eis dat een bankgarantie conform het model van de Wgt moet worden overgelegd. Ontheffing met betrekking tot de bankgarantie kan per definitie niet aan de orde zijn aangezien het hier om één van de belangrijkste vereisten voor inschrijving gaat. Overigens stelt verweerster dat artikel 4 van de Wgt bepaalt dat geen ontheffing verleend kan worden indien verweerster van mening is dat de bedrijfsvoering of de administratieve organisatie onvoldoende is om een integere bedrijfsvoering te bevorderen of te handhaven of om aan de op het geldtransactiekantoor rustende overige wettelijke verplichtingen te voldoen.
Verder heeft verweerster in (telefonische) gesprekken met verzoekster niets anders aangegeven dan dat zij, evenals andere aanvragers, meerdere gelegenheden krijgt om de administratieve organisatie/interne controle op orde te krijgen. Verweerster stelt dat verzoekster in dezen ruim de tijd – een hersteltermijn van 7 weken – heeft gehad dit op orde te brengen.
Geenszins kan volgens verweerster gesteld worden dat bij de huidige stand van zaken het op orde krijgen van de bedrijfsvoering een gelopen race is. Een eventueel voorlopig gedogen is dan ook niet aan de orde. Artikel 82 van de Wtk 1992 is niet meer van toepassing aangezien de Wgt het regime van dat artikel volledig vervangt. Een ontheffing van dat artikel kan dan ook niet meer verleend worden. De op basis van artikel 82 van de Wtk 1992 aan verzoekster verleende ontheffing is op basis van artikel 48 van de Wgt van rechtswege komen te vervallen. In het bestreden besluit wordt abusievelijk gesproken over intrekking.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a van de Wgt wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder geldtransactiekantoor: de natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die beroeps- of bedrijfsmatig ten behoeve van of op verzoek van een derde geldtransacties uitvoert, dan wel beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming daarvan.
Artikel 2 van de Wgt luidt.
1. Onze Minister draagt zorg voor de inschrijving in het register van ieder geldtransactiekantoor dat daarom verzoekt, tenzij Onze Minister op grond van de beoordeling van de betrouwbaarheid van een van de in het derde lid, onder a, b, c of d, bedoelde personen of op grond van de bedrijfsvoering of de administratieve organisatie:
a. van oordeel is dat hierdoor de integriteit van het financiële stelsel wordt aangetast of aannemelijk is dat deze zou kunnen worden aangetast. Daarvan is in elk geval sprake indien Onze Minister een redelijk vermoeden heeft dat het geldtransactiekantoor of een of meer van de in het derde lid, onder a, b, c of d, bedoelde personen zich schuldig maken of schuldig zullen maken aan witwassen of heling van geld dan wel betrokken zijn of zullen zijn bij de financiering van misdrijven die uit hoofde van internationale verplichtingen inzake terrorismebestrijding strafbaar zijn gesteld; of
b. van oordeel is dat de bedrijfsvoering of de administratieve organisatie onvoldoende is om een integere bedrijfsvoering te bevorderen en te handhaven of om aan de op het geldtransactiekantoor rustende overige wettelijke verplichtingen te voldoen.
2. Een geldtransactiekantoor dat geldtransacties als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, onder 3°, uitvoert of voornemens is deze uit te voeren beschikt over een bankgarantie, waarop uitsluitend na toestemming van Onze Minister kan worden getrokken. Het bedrag van de ter beschikking gestelde en nog niet betaalde of betaalbaar gestelde gelden of geldswaarden is niet groter dan het bedrag waarvoor de bankgarantie is afgegeven. Onze Minister stelt een model op voor de bankgarantie.
3. Het verzoek om inschrijving bevat de volgende gegevens en bescheiden:
a. de identiteit en de antecedenten van de bestuurders van het geldtransactiekantoor;
b. de identiteit en de antecedenten van degenen die het dagelijks beleid van het geldtransactie-kantoor bepalen of mede bepalen;
c. de identiteit en de antecedenten van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn de onder a en b bedoelde personen te benoemen of te ontslaan;
d. de identiteit van degenen die een gekwalificeerde deelneming houden in het geldtransactie-kantoor, alsmede de omvang van de desbetreffende gekwalificeerde deelneming;
e. de naam, het adres en de vestigingsplaats van het geldtransactiekantoor en, indien van toepassing, het adres en de vestigingsplaats van diens bijkantoren;
f. de voorziene bedrijfsvoering, waaronder begrepen de maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering, en de voorziene administratieve organisatie van het geldtransactiekantoor;
g. het nummer van inschrijving bij de Kamer van Koophandel;
h. de geldtransacties, genoemd in artikel 1, eerste lid, onder c, die het geldtransactiekantoor uitvoert of voornemens is uit te voeren;
i. indien het geldtransactiekantoor geldtransacties als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, onder 3°, uitvoert of voornemens is deze uit te voeren: de bankgarantie;
j. overige gegevens en bescheiden die Onze Minister nodig heeft in het belang van de beoordeling van de aanvraag.
…
Artikel 3, eerste lid, van de Wgt bepaalt dat het verboden is als geldtransactiekantoor werkzaam te zijn.
Ingevolge het tweede lid is het in het eerste lid vervatte verbod niet van toepassing op:
a. degene die als geldtransactiekantoor is ingeschreven in het register als bedoeld in deze wet;
b. De Nederlandsche Bank N.V.;
c. kredietinstellingen die ingevolge artikel 52, tweede lid, onder a of b, van de Wtk 1992 zijn ingeschreven in het in dat artikel bedoelde register;
d. kredietinstellingen die ingevolge artikel 52, tweede lid, onder c of d, van de Wtk 1992 zijn ingeschreven in het in dat artikel bedoelde register, voor zover het hen op grond van artikel 31, tweede lid, onderscheidenlijk artikel 32, tweede lid, van die wet is toegestaan in Nederland werkzaamheden als geldtransactiekantoor te verrichten;
e. financiële instellingen die ingevolge artikel 52, tweede lid, onder e, f of g, van de Wtk 1992 zijn ingeschreven in het in dat artikel bedoelde register, voor zover het hen op grond van artikel 45, artikel 50, onderscheidenlijk artikel 51, van die wet is toegestaan werkzaamheden als geldtransactiekantoor te verrichten.
Ingevolge het eerste lid van artikel 4 van de Wgt kan onze Minister vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen van het in artikel 3, eerste lid, vervatte verbod.
Ingevolge het tweede lid van artikel 4 van de Wgt wordt een ontheffing van het verbod als geldtransactiekantoor werkzaam te zijn geweigerd indien Onze Minister op grond van de beoordeling van de betrouwbaarheid van een van de personen bedoeld in artikel 2, derde lid, onder a, b, c of d, of op grond van de bedrijfsvoering of de administratieve organisatie:
a. van oordeel is dat hierdoor de integriteit van het financiële stelsel wordt aangetast of aannemelijk is dat deze zou kunnen worden aangetast. Daarvan is in elk geval sprake indien Onze Minister een redelijk vermoeden heeft dat het geldtransactiekantoor of een of meer van de in de aanhef van dit lid bedoelde personen zich schuldig maken of schuldig zullen maken aan witwassen of heling van geld dan wel betrokken zijn of zullen zijn bij de financiering van misdrijven die uit hoofde van internationale verplichtingen inzake terrorismebestrijding strafbaar zijn gesteld; of
b. van oordeel is dat de bedrijfsvoering of de administratieve organisatie onvoldoende is om een integere bedrijfsvoering te bevorderen of te handhaven of om aan de op het geldtransactiekantoor rustende overige wettelijke verplichtingen te voldoen.
Ingevolge artikel 9 kan onze Minister, voor zover dat noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn bij deze wet opgelegde taak, regels stellen met betrekking tot de bedrijfsvoering en de administratieve organisatie van geldtransactiekantoren, daaronder begrepen de financiële administratie en de interne controle. Onder de regels met betrekking tot de bedrijfsvoering worden mede begrepen regels met het oog op een integere bedrijfsvoering, waaronder in ieder geval worden verstaan regels ter zake van:
a. het tegengaan van verstrengeling van tegenstrijdige belangen;
b. het voorkomen van betrokkenheid van het geldtransactiekantoor en van haar werknemers bij strafbare feiten die het vertrouwen in het geldtransactiekantoor of in de financiële markten in het algemeen schaden;
c. het voorkomen van betrokkenheid van het geldtransactiekantoor en van haar werknemers bij handelingen die anderszins in het maatschappelijk verkeer zodanig onaanvaardbaar zijn, dat deze het vertrouwen in het geldtransactiekantoor of in de financiële markten in het algemeen schaden;
d. het vaststellen van de identiteit, de aard en de achtergrond van de cliënten van het geldtransactiekantoor.
Het tweede lid bepaalt dat een geldtransactiekantoor binnen een door Onze Minister te stellen redelijke termijn aan Onze Minister een rapportage zendt omtrent haar bedrijfsvoering en administratieve organisatie. Onze Minister bepaalt de wijze waarop de rapportage geschiedt en de perioden waarop de rapportage betrekking heeft.
Mede op basis van artikel 9 van de Wgt is de Regeling tot stand gekomen. Blijkens de toelichting bij de Regeling is het doel van de regeling algemeen verbindende voorschriften te geven voor de bedrijfsvoering en de administratieve organisatie bij geldtransactiekantoren, daaronder begrepen de financiële administratie en de interne controle waarbij het uitgangspunt is dat de geldtransactiekantoren verantwoordelijk zijn voor een zodanige organisatie en beheersing van de bedrijfsprocessen, dat daarmee voorzien is in een integere bedrijfsvoering.
Artikel 48, eerste lid, van de Wgt bepaalt dat het verbod, bedoeld in artikel 3, eerste lid van deze wet, tot de eerste dag van de derde kalendermaand na de datum van inwerkingtreding van deze wet buiten toepassing blijft ten aanzien van geldtransactiekantoren die op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet beschikken over een ontheffing ingevolge artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 voor het uitvoeren van geldtransacties als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, onder 3°, van deze wet.
Ingevolge het tweede lid blijft het verbod, bedoeld in artikel 3, eerste lid, ten aanzien van het geldtransactiekantoor dat in de periode voorafgaande aan de in het eerste lid bedoelde dag bij Onze Minister een verzoek tot inschrijving heeft ingediend buiten toepassing tot aan de tweede dag nadat de beslissing op het verzoek door Onze Minister is verzonden.
Verweerster heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht kunnen stellen dat de integriteit van het financiële stelsel wordt aangetast of aannemelijk is dat deze zou kunnen worden aangetast als bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Wgt.
Afgezien van het feit dat verzoekster inmiddels op 23 juni 2003 aan verweerster een bankgarantie heeft overgelegd, blijft de andere, naast het ontbreken van een bankgarantie, aangehaalde afwijzingsgrond – dat de voorziene bedrijfsvoering en de voorziene administratieve organisatie van verzoekster, niet voldoen aan de vereisten zoals die zijn neergelegd in de Regeling – naar het oordeel van de voorzieningenrechter overeind. De voorzieningenrechter stelt daartoe het volgende.
Blijkens de Memorie van toelichting behorende bij de Wgt is het hoofddoel van de wet het beschermen van de integriteit van het financiële stelsel, het tegengaan van het witwassen van misdaadgelden en het tegengaan van het financieren van terroristische misdrijven. Daarnaast dient de wet ook het belang van consumentenbescherming.
Het waarborgen van voornoemde belangen is slechts goed mogelijk bij een adequaat functioneren van de administratieve organisatie van verzoekster.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerster naar aanleiding van het namens verzoekster op 10 april 2003 ingediende beleidsplan en het ingediende procedure handboek heeft kunnen vaststellen dat de bedrijfsvoering en administratieve organisatie van verzoekster te wensen overlaat. Verweerster geeft daartoe in het bestreden besluit terecht aan dat het beleidsplan en de beschrijving administratieve organisatie/interne controle niet (geheel) voldoen aan de in de Regeling gestelde eisen. Met verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beschrijving zoals die door verzoekster is opgesteld op veel punten summier en met name niet specifiek genoeg is.
Van de zijde van verzoekster wordt blijkens de door haar overgelegde brief van 16 juni 2003 van de heer J.C. van Antwerpen RA gericht aan verweerster ook erkend dat er sprake was van enige tekortkomingen in de beschrijvingen. Blijkens deze brief is het verzoekster niet geheel duidelijk wat er nu precies van haar verwacht wordt en kwalificeert zij de tekortkomingen als zaken die eenvoudig – al dan niet met behulp van verweerster – te verhelpen zijn. Daarbij stelt verzoekster dat verweerster haar daartoe nog de gelegenheid zou moeten geven, nu zulks volgens haar min of meer was toegezegd.
Dat het verzoekster niet voldoende duidelijk was of is waar zij aan moet voldoen is geen argument dat tot een andere conclusie dan die van verweerster kan leiden gelet op de hierboven vermelde doelstelling van de wet. Het had veeleer op de weg van verzoekster gelegen om zich door verweerster nader te laten informeren over de specifieke eisen.
Daarbij acht de voorzieningenrechter van groot belang dat volgens de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, gebleken is dat verweerster verzoekster heeft uitgenodigd voor een voorlichtingsbijeenkomst in mei 2002 in het kader van de inwerkingtreding van de Wgt, verzoekster door verweerster herinnerd is aan het indienen van een aanvraag in het kader van de Wgt, verweerster verzoekster bij brief van 18 februari 2003 er op heeft gewezen dat het reeds eerder ingediende beleidsplan en de beschrijving administratieve organisatie/interne controle niet voldeden aan de eisen die de Regeling stelt en verzoekster een nadere hersteltermijn van 7 weken heeft gekregen.
Verweerster heeft verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook een voldoende ruime tijdspanne gegeven om de aangegeven tekortkomingen te corrigeren of aan te vullen. Van een toezegging tot nadere aanvulling(en) is de voorzieningenrechter niet gebleken. De omstandigheid, dat het hier zou gaan volgens verzoekster om eenvoudig te verhelpen tekortkomingen doet aan het vorenstaande niets af. Integendeel, juist als het om zulke tekortkomingen zou gaan, had niets verzoekster in de weg gestaan om met voortvarendheid deze tekortkomingen op te heffen, te meer daar er volgens haar zulke grote belangen gemoeid zijn met het verkrijgen van een inschrijving in het hierbedoelde register.
Nu verzoekster niet voldoet aan de eisen van de Regeling kon verweerster dan ook in alle redelijkheid tot het door haar genomen besluit komen.
Gelet op het voorgaande en hetgeen in artikel 4 van de Wgt bepaald is ten aanzien van de bedrijfsvoering en de administratieve organisatie heeft verweerster naar voorlopig oordeel ook geen ontheffing in het kader van artikel van de Wgt verleend.
Dat verweerster bij het bestreden besluit tevens heeft aangegeven dat de aan verzoekster verleende ontheffing ex artikel 82 Wet toezicht kredietwezen 1992 per 13 juni 2003 wordt ingetrokken is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet meer dan een mededeling nu dit reeds van rechtswege volgt uit het gestelde in artikel 48, tweede lid, van de Wgt. De voorzieningenrechter ziet dan ook niet in waarom dit niet rechtens juist zou zijn.
Nu ook overigens niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, zal het bestreden besluit vooralsnog, onder aanpassing van de motivering, in bezwaar naar verwachting in stand kunnen blijven. Het verzoek om voorlopige voorziening dient dan ook te worden afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. L. Hegie als griffier, uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: