Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: CSV 03/2021-NIF
Uitspraak
in het geding tussen
[x], wonende te [y], eiseres,
gemachtigde: mr. P.A. Goossens, advocaat te Eindhoven,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 3 juni 2002 heeft verweerder eiseres in de hoedanigheid van bestuurder ingevolge artikel 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een deel van de door Donk Installatie- Constructie- en Timmerwerken N.V. (hierna: Donk) verschuldigde premies werknemersverzekeringen, bestaande uit onbetaald gebleven correcties en boeten, over het loontijdvak 1996.
De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 4 juli 2002 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij besluit van 24 december 2002 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit bevat mede de weigering tot vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten van rechtsbijstand.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 30 januari 2003 beroep ingesteld bij de rechtbank te Den Bosch.
Verweerder heeft bij brief van 2 april 2003 een verweerschrift ingediend.
De rechtbank te Den Bosch heeft met het oog op gewenste behandeling door één rechtbank van soortgelijke zaken de zaak doorgestuurd naar de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) waar reeds één of meer soortgelijke zaken aanhangig zijn.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2003. Aanwezig waren eiseres en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Hofland. Ter zitting is op verzoek van eiseres als getuige gehoord [d], echtgenoot van eiseres.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 16d, eerste lid, van de CSV is hoofdelijk aansprakelijk voor de premie en de voorschotpremie verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.
Ingevolge artikel 16d, tweede lid, eerste volzin, van de CSV is het lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling te doen aan het uitvoeringsorgaan en, indien het uitvoeringsorgaan dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen.
Ingevolge artikel 16d, derde lid, van de CSV is, indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de premie of de voorschotpremie het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
Ingevolge artikel 16d, zesde lid, van de CSV wordt voor de toepassing van dit artikel onder bestuurder mede verstaan:
a. de gewezen bestuurder, tijdens wiens bestuur de premieschuld is ontstaan;
b. degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, met uitzondering van de door de rechter benoemde bewindvoerder;
c. ieder van de met de vereffening belaste personen ingeval het lichaam is ontbonden, met uitzondering van de door de rechter benoemde vereffenaar;
d. indien een bestuurder van een lichaam een lichaam is: ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Ten tijde in geding was de vennootschap Donk, opgericht op 8 december 1924, bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam ingeschreven als onderneming die werkzaam was op het gebied van installatie, constructie en het aannemen en uitvoeren van timmerwerk. Tot 20 december 1996 stond eiseres ingeschreven als bestuurder van Donk en vanaf die datum Landstar Real Estate N.V. (hierna: Landstar). Landstar op haar beurt was op 20 oktober 1991 opgericht in Curaçao en per 20 oktober 1994 aldaar gevestigd. Bestuurder van Landstar is [h].
Nadat geplande looncontroles in 1998 geen doorgang konden vinden is door de looninspecteur van Gak Nederland BV aan de hand van de gestorte bedragen op de G-rekeningen van de vennootschap een berekening gemaakt van de loonbedragen die door Donk opgegeven hadden moeten worden. Tegen de opgelegde voorschot- correctie- en boetenota's die daaruit resulteerden, is door Donk bezwaar gemaakt, welk bezwaar ongegrond is verklaard. Het tegen dat besluit ingestelde beroep is door de rechtbank bij uitspraak van 2 augustus 2001, reg.nrs. CSV 99/1244- en 99/1375-LUG, niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van processueel belang van Donk. Donk was inmiddels op 7 december 1999 failliet verklaard.
Voorts is een strafrechtelijk en fiscaal onderzoek ingesteld naar de aan Donk gelieerde personen.
Het grotendeels onbetaald laten van nadien over de ondermeer over het loontijdvak 1996 opgelegde nota's heeft geleid tot het besluit van 3 juni 2002, dat bij het bestreden besluit is gehandhaafd.
2.3. Standpunten van partijen
Naar aanleiding van het bezwaar van eiseres dat zij ten onrechte als bestuurder van Donk is aangemerkt heeft verweerder in het bestreden beslui overwogen dat eiseres blijkens het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 1 januari 1996 tot 20 december 1996 formeel bestuurder was van Donk. Indien deze inschrijving onjuist is geweest had het op de weg van eiseres gelegen die ongedaan te maken, in welk verband verweerder heeft gewezen op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 27 juni 2002, 99/5942 en 5943 CSV. Eiseres heeft deze inschrijving als bestuurder over de in geding zijnde periode echter nimmer ongedaan gemaakt. Verder heeft verweerder in dit verband overwogen dat niet van belang is dat eiseres zich feitelijk niet met bestuurlijke taken heeft beziggehouden.
Verweerder heeft overwogen dat het faillissement (lees: het faillissement van Donk) gelijk gesteld wordt aan de melding als bedoeld in artikel 16d, tweede lid, van het CSV nu een deel van de onbetaald gebleven premies zijn opgelegd na dat faillissement.
Voorts is verweerder van oordeel dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 16d, derde lid, van de CSV. Hiertoe is - samengevat - overwogen:
- door Donk is geen deugdelijke administratie bijgehouden. Deze vennootschap heeft slechts enkele werknemers aangemeld, maar heeft een veelvoud aan mensen uitgeleend aan derden. Een en ander heeft geleid tot de correctie- en boetenota's die grotendeels onbetaald zijn gebleven;
- het door Donk opgegeven bedrijfsadres was nimmer in gebruik;
- de G-rekening van Donk is gebruikt voor andere doeleinden dan betaling aan verweerder of de belastingdienst. Er is geld van die rekening doorgestort naar G-rekeningen van andere aannemers. Door deze onttrekking van gelden aan de G-rekening van Donk is verweerder sterk benadeeld.
Verder heeft verweerder overwogen dat dit kennelijke onbehoorlijk bestuur mede aan eiseres te wijten is nu eiseres als formeel bestuurder mede verantwoordelijk was voor het (financiële) beleid van Donk. Dat eiseres in feite geen bemoeienis met Donk had is niet van belang.
Verweerder is in het bestreden besluit dan ook tot de conclusie gekomen dat eiseres terecht voor een bedrag van € 1.150.794,96 (f 2.536.018,37) hoofdelijk aansprakelijk is gesteld.
Tenslotte heeft verweerder, gelet op het vorenstaande, het verzoek van de gemachtigde van eiseres om vergoeding van gemaakte kosten in verband met de behandeling van het bezwaar op de voet van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) afgewezen.
In het aanvullend beroepschrift heeft de gemachtigde van eiseres gesteld dat eiseres ten onrechte als bestuurder is aangesproken voor eventueel kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft geleid tot het niet (geheel) voldoen van de over het loontijdvak 1996 opgelegde premies aan Donk. Hiertoe is - samengevat - aangevoerd dat:
- de beslissingen inzake hoofdelijke aansprakelijkheid die zagen op de echtgenoot van eiseres, [d], door verweerder in bezwaar wel zijn herroepen, daar de heer Donker als gevolmachtigde met betrekking tot twee zakelijke rekeningen geen beïnvloedende rol had binnen Donk. Voor eiseres geldt dat zij in het geheel geen feitelijke rol heeft gespeeld binnen Donk;
- het bestuurderschap van eiseres uitsluitend is gebaseerd op haar inschrijving in het handelsregister als bestuurder. Zij had echter geen feitelijke rol binnen het bedrijf, maar was ten tijde in geding werkzaam als kraamverzorgster. Eiseres bepaalde derhalve niet (mede) het beleid binnen Donk;
- eiseres en haar echtgenoot de vennootschap in 1994 feitelijk hebben overgedaan aan de heer [k]. Omdat hij stelde niet in één keer de overdrachtsom te kunnen voldoen, liet de heer Donker de vennootschap op zijn naam staan, terwijl de heer [k] via de opening van een rekening en machtigingen in staat werd gesteld Donk te besturen. Toen [k] de koopssom had voldaan werd Donk eind 1996 overgedragen;
- bij de overdracht bij notariële akte is bepaald dat de koper, in casu niet de heer [k], maar de heer [u], feitelijk bestuurder van de vennootschap is geweest sinds november 1994 en dat hij de huidige directeur en gevolmachtigde (zijnde verkoper en zijn echtgenote) vrijwaart voor alle aanspraken welke kunnen voortvloeien uit rechtshandelingen die in deze periode door de vennootschap zijn verricht;
- eiseres er niet van op de hoogte was dat haar positie van directeur van Donk werd gewijzigd in die van bestuurder op 11 november 1994. Aangever was haar echtgenoot, die enig aandeelhouder was. Eiseres heeft zich aldus niet bewust tot bestuurder laten benoemen, welke eis wel lijkt voort te vloeien uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 10 februari 1993, RSV 1993/252;
- eiseres wel heeft geweten dat zij benoemd was tot directeur van Donk eind jaren tachtig. Die papieren benoeming vond plaats omdat haar echtgenoot was geadviseerd door een medewerker van het Gak niet langer als directeur van een vennootschap ingeschreven te staan met het oog op zijn werkloosheidsuitkering;
- eiseres in het kader van het strafrechtelijk onderzoek is verhoord. In het proces-verbaal is een voor haar ontlastende clausule opgenomen door de opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal is ten onrechte niet opgenomen in de stukken;
- eiseres noch haar echtgenoot strafrechtelijk zijn vervolgd, terwijl de belastingdienst de aansprakelijkstelling als bedoeld in artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 jegens hen heeft ingetrokken.
Ter zitting is door de echtgenoot van eiseres verklaard dat hij eiseres in 1994 heeft meegedeeld dat zij zou worden uitgeschreven als directeur en dat eiseres er pas in 1996 achter kwam dat dit niet is gebeurd.
In zijn verweerschrift van 2 april 2003 heeft verweerder ondermeer aangevoerd dat uit de stukken naar voren komt dat eiseres reeds vanaf 16 september 1987 als bestuurder van het lichaam stond ingeschreven en dat civielrechtelijke vrijwaring niet af kan doen aan het dwingende karakter van artikel 16d van de CSV. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat een dubbeltelling inzake openstaande premie over 1996 voorkomt. De aansprakelijkheid voor Donk moet volgens verweerder ten aanzien van eiseres worden beperkt tot een bedrag van € 938.196,21. Tenslotte heeft verweerder geconcludeerd dat toepassing van de nieuwe boeteregelgeving niet tot een lagere boete zou leiden.
2.4. Beoordeling
Eiseres heeft de rechtbank verzocht nadere stukken uit het strafdossier bij verweerder op te vragen. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Voorzover verweerder het bestreden besluit mede heeft gestoeld op verklaringen van verdachten en getuigen, zijn die verklaringen opgenomen in de 17 ordners die zijn ingediend. Voorzover eiseres meent dat er ten aanzien van haar een ontlastend proces-verbaal is opgemaakt dat geen rol heeft gespeeld in de besluitvorming van verweerder stond het haar vrij dat stuk zelf in te dienen. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat haar niet ter beoordeling staat of eiseres zich schuldig gemaakt heeft aan strafbare feiten, maar of zij terecht als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is gesteld, waarbij voorts een andere bewijsmaatstaf geldt, namelijk dat verweerder aannemelijk dient te maken dat het niet betalen van premie door Donk is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiseres in de hoedanigheid van bestuurder van Donk.
Dat de belastingdienst er uiteindelijk van heeft afgezien eiseres (mede) aansprakelijk te stellen voor niet afgedragen belasting doet niet af aan de eigen beoordelingsbevoegdheid van verweerder inzake de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid ingevolge artikel 16d van de CSV. Verweerder heeft dienaangaande een eigen van de belastingdienst te onderscheiden bevoegdheid, terwijl het primaire en het bestreden besluit niet, althans niet in overwegende mate, zijn gebaseerd op onderzoek door de belastingdienst.
De vraag of verweerder eiseres terecht als bestuurder heeft aangemerkt beantwoordt de rechtbank bevestigend. Ingevolge ondermeer de door verweerder aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, die is gepubliceerd in USZ 2002/243, heeft te gelden dat, een ieder die zich laat benoemen tot bestuurder van een rechtspersoon daarmee de verantwoordelijkheid voor het (financiële) beleid van die rechtspersoon op zich neemt en dat een bestuurder zich niet kan onttrekken door zich afzijdig te houden van het bestuur van die rechtspersoon. Tevens volgt uit die jurisprudentie dat, voorzover eiseres zich beroept op een onbevoegd gedane inschrijving, het op haar weg ligt de inschrijving ongedaan te maken of anderszins aannemelijk te maken dat zij niet als bestuurder van Donk kon worden aangemerkt.
Eiseres heeft aangevoerd dat haar echtgenoot op 11 november 1994 zonder haar medeweten de inschrijving heeft gewijzigd van directeur in bestuurder. De rechtbank vermag niet in te zien in dat die omzetting van belang is. Zij overweegt in dit verband dat blijkens de stukken achter tabblad Ah/083 op 8 september 1994 een algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgehad waarbij de echtgenoot van eiseres fungeerde als voorzitter (zijnde de enig aandeelhouder) en eiseres notuleerde. In die vergadering is het voorstel tot wijziging van de statuten overgenomen. Daarbij is niet alleen de naam gewijzigd in Donk, maar is besloten de statuten integraal te wijzigen conform het ontwerp dat bij de stukken zit. In artikel 10 van Pro dat ontwerp zijn de termen bestuurder en directeur door elkaar gebruikt. De rechtbank vermag derhalve alleen al hierom niet in te zien dat een directeur niet als bestuurder zou moeten worden aangemerkt. Voorts volgt uit de achter tabblad Ah/098 opgenomen volmachtbescheiden dat eiseres op 27 december 1994 in de hoedanigheid van bestuurder volmacht heeft verleend aan haar echtgenoot inzake de zakenrekening van Donk bij ABN AMRO. Die volmacht bevat op twee plaatsen de handtekening van eiseres. Eiseres heeft blijkens een door haar getekende volmacht, opgenomen achter tabblad V/01-02, tenslotte eerst in december 1996 haar echtgenoot gevolmachtigd Donk over te dragen, waarbij is bepaald dat zij vanaf 20 december 1996 haar directeurschap zou neerleggen.
Nu eiseres zelf heeft doen aanvoeren dat zij op een eerder moment heeft ingestemd dat zij als directeur van de rechtsvoorgangster van Donk is ingeschreven, kan zij zich er naar het oordeel van de rechtbank niet met succes op beroepen dat zij vanaf een niet nader aangegeven tijdstip in 1994 onwetend was van het in enige hoedanigheid ingeschreven staan bij de Kamer van Koophandel. Het lag op haar weg zelf de nodige stappen te ondernemen de inschrijving als directeur ongedaan te maken indien zij elke aansprakelijkheid uit dien hoofde wenste te voorkomen.
Dat eiseres bij de uiteindelijke overdracht is gevrijwaard voor alle aanspraken die kunnen voortvloeien uit rechtshandelingen die sinds 1994 door de vennootschap zijn verricht is evenmin van belang met het oog op wettelijke aansprakelijkheid als hier in geding.
Niet in geschil tussen partijen is dat de faillietverklaringen van Donk als een melding als bedoeld in artikel 16d, tweede lid, van de CSV dient te worden aangemerkt, zodat verweerder aannemelijk dient te maken dat wegens onbehoorlijk bestuurlijk in de periode van drie jaren voorafgaande aan 7 december 1999 onvoldoende premie is afgedragen. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat, ondermeer blijkens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 10 maart 1993 (RSV 1994/35), premie die materieel is verschuldigd over loontijdvakken voorafgaande aan de referteperiode kan worden toegerekend aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur gedurende de referteperiode. De betreffende premie blijft immers verschuldigd gedurende de referteperiode.
Onbestreden is dat Donk door geen of onjuiste loonopgave te weinig premies heeft afgedragen over de periode in geding. Gelet op de bedrijfsvoering die eruit bestond dat structureel geen loonopgave werd gedaan inzake de uitlening van medewerkers en nauwelijks werknemers werden aangemeld bij verweerders rechtsvoorganger en het uiteindelijke faillissement, acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat ook ten tijde in geding, namelijk de periode 7 december 1996 tot 20 december 1996, onvoldoende gelden zijn gereserveerd voor de alsnog op te leggen premies over de periode 1 januari 1996 tot 20 december 1996. Gelet hierop acht de rechtbank het voldoende vaststaan dat het niet betalen van de in geding zijnde premies te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur gedurende het tijdvak in geding.
De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat verweerder eiseres terecht hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de door Donk onbetaald gebleven premies voor het loontijdvak 1996.
De aansprakelijkstelling ziet niet alleen op de eigenlijke premie die door Donk afgedragen had moeten worden over de periode 1 januari 1996 tot 20 december 1996 voorzover die onbetaald is gebleven, maar tevens op de daaraan gekoppelde verhogingen ingevolge artikel 12, tweede en derde lid, van de CSV, zoals dat artikel luidde ten tijde in geding. De rechtbank ziet geen beletsel om ten aanzien van eiseres aan te nemen dat haar terzake het onbetaald blijven van de premies een verwijt valt te maken. Nu zij als bestuurder stond ingeschreven is zij, zoals hierboven weergegeven, immers mede verantwoordelijk voor het (financiële) beleid binnen de vennootschap ook al had zij daarmee geen feitelijke bemoeienis.
Nu eiseres niet inzake enige betrokkenheid bij Donk wordt vervolgd door het Openbaar Ministerie stond het bepaalde in artikel 12c van de CSV verweerder niet in de weg aan het mede aansprakelijk stellen voor de onbetaald gebleven boeten.
Voorts is de rechtbank niet gebleken dat toepassing van artikel 12 van Pro de CSV, zoals die bepaling thans luidt, en de daarop gebaseerde nadere regelgeving zou leiden tot een lagere boete en dientengevolge aansprakelijkstelling voor een lager bedrag aan verhogingen.
In het verweerschrift heeft verweerder met betrekking tot de aansprakelijkstelling van eiseres voor de betrokken premies inzake Donk voor wat betreft het loontijdvak 1996 aangevoerd dat abusievelijk premiebedragen tweemaal in rekening zijn gebracht door opname van hetzelfde bedrag in verschillende nota's. Verweerder heeft in dit verband geen nadere besluiten als bedoeld in artikel 6:18 van Pro de Awb genomen, maar heeft de rechtbank verzocht onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het verschuldigde bedrag vast te stellen op € 938.196,21.
Nu de grieven niet zien op de hoogte van de aansprakelijkheidsstelling zal de rechtbank dit verzoek inwilligen. Nu verweerder wenst terug te komen van het bestreden besluit voor wat betreft de handhaving van de hoogte van de aansprakelijkstelling, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en zal zij - doende hetgeen het bestuur had behoren te doen - het besluit van 3 juni 2002 herroepen en eiseres aansprakelijk stellen voor de onbetaald gebleven premiebedragen door Donk zoals in rubriek 3 is aangegeven.
Nu het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard dient te worden staat daarmee achteraf vast dat eiseres terecht bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 3 juni 2002, zij het op onjuiste gronden. De rechtbank ziet gelet hierop aanleiding verweerder in de proceskosten te veroordelen zoals in rubriek 3 is vermeld.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt dat besluit, herroept het besluit van 3 juni 2002 en bepaalt het bedrag dat eiseres verschuldigd is aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op € 938.196,21, wegens hoofdelijke aansprakelijkheid voor onbetaald gelaten premie sociale zekerheidswetten door Donk,
bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 29,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten in beroep tot een bedrag van € 644,- en in de kosten die zijn gemoeid met het maken van bezwaar tot een bedrag van € 322,- en wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. F. Stuurop en mr. L.A.C. van Nifterick als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 15 december 2003.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.