Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VTELEC 03/2569-NAV
TELEC 03/2570-NAV (hoofdzaak)
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen
KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster, tevens eiseres (hierna: verzoekster)
gemachtigde mrs. J. Erwteman en Q.R. Kroes, beiden advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,
met als derde-partij:
Tiscali B.V., gevestigd te Utrecht,
gemachtigde mr. G.J. Zwenne, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 1 mei 2003 heeft verweerder - kort gezegd - op verzoek van Tiscali op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) verzoekster opgelegd Tiscali een aanbod te doen, bestaande uit de bitstroomtoegangsdienst inclusief de functionaliteiten die verzoekster zichzelf levert ten behoeve van ADSL van KPN, alsmede kostengeoriënteerde tarieven vastgelegd die tussen Tiscali en verzoekster hebben te gelden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 5 mei 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 5 mei 2003 verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit. Bij brief van 16 mei 2003 heeft de gemachtigde van verzoekster het verzoekschrift nader aangevuld.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld heeft Tiscali als partij aan het geding deelgenomen.
Bij uitspraak van 17 juli 2003 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat verweerders besluit van 1 mei 2003 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster.
Bij besluit van 22 augustus 2003 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster grotendeels ongegrond verklaard en - kort samengevat - overeind gehouden dat verzoekster aan Tiscali bitstroomtoegang dient aan te bieden onder de in het besluit beschreven voorwaarden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 27 augustus 2003 beroep ingesteld.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 27 augustus 2003 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 23 september 2003 heeft de voorzieningenrechter een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen.
Bij beslissing van 24 september 2003 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Ten aanzien van een brief van 17 juli 2003 met bijlagen van verzoekster aan verweerder heeft Tiscali toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb onthouden. Dit stuk heeft de voorzieningenrechter derhalve buiten beschouwing gelaten. Partijen hebben voor het overige toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2003. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door N. Siljee. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tiscali heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken (..) ,die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken (..) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
Op grond van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen aanbieders, welke op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw zijn aangewezen door het college, te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
In artikel 1.1, onder j Tw wordt bepaald dat onder bijzondere toegang wordt verstaan 'toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers wordt aangeboden'.
In artikel 1.1, onder l, TW wordt bepaald dat onder vast openbaar telefoonnetwerk wordt verstaan 'de elementen van een openbaar telecommunicatienetwerk die geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst'.
Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid, van de Tw luidt als volgt:
"1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te kunnen verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid."
De navolgende artikelen van de Tw luiden als volgt:
Artikel 6.3:
"1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet.
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
3. Met betrekking tot aanvragen als bedoeld in het eerste en tweede lid geldt dat het college:
a. binnen zes maanden na de datum van de aanvraag op de aanvraag beslist
b. in spoedeisende gevallen een voorlopig besluit neemt, dat tussen de betrokken aanbieders geldt tot het definitieve besluit.
4. Het college neemt geen besluit op een aanvraag als bedoeld in het eerste lid indien betrokken aanbieders voor het tijdstip van het nemen van het besluit overeenkomstig artikel 6.2, eerste lid, het afschrift van een tussen hen totstandgekomen overeenkomst bij het college hebben gedeponeerd, welke voldoet aan het bepaalde bij of krachtens deze wet, dan wel, indien er sprake is van een buitenlandse aanbieder, deze voor het tijdstip van de uitspraak te kennen geeft af te zien van interconnectie."
Artikel 6.5:
"Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:
a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden;
b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen;
c. verstrekken aan aanbieders als bedoeld in artikel 6.1 op aanvraag alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie alsmede de voorgenomen wijzigingen die binnen de volgende zes maanden zullen worden ingevoerd;
d. gebruiken de aan hen verstrekte informatie uitsluitend voor het doel waarvoor deze aan hen werd verstrekt.
Artikel 6.6:
"1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
4. Het college dan wel een door het college aan te wijzen bevoegde derde onderzoekt jaarlijks of er in overeenstemming met het in het derde lid bedoelde systeem is gehandeld. Van het resultaat van het onderzoek wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
5. Bij ministeriële regeling kunnen ten aanzien van de in het eerste en tweede lid genoemde verplichtingen nadere regels worden gesteld. Hierbij kunnen aan het college nadere taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend."
KPN is aangewezen als aanbieder aanmerkelijke marktmacht van vaste openbare telefoonnetwerken en dient mitsdien aan andere aanbieders bijzondere toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals omschreven in artikel 6.5, onder a Tw en onder gelijke voorwaarden als die welke gelden voor haarzelf of haar dochterondernemingen, zoals beschreven in artikel 6.5, onder b, Tw (non-discriminatiebeginsel).
In artikel 6.9 Tw juncto artikel 6.3 Tw is verweerder de bevoegdheid toegekend om als geschilbeslechter op te treden als het gaat om geschillen over bijzondere toegang. Het college kan op grond van deze artikelen, op verzoek van één of beide partijen, de regels vaststellen die tussen degene die bijzondere toegang moet verlenen en degene die er om verzoekt zullen gelden.
Partijen houdt primair verdeeld de vraag of verweerder bevoegd was tot het nemen van het bestreden besluit.
In de uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 juli 2003 (reg.nr.: VTELEC 03/1400-HRK) is terzake overwogen dat:
"Gegeven de aanwijzing van verzoekster als partij met aanmerkelijke macht op de markt met betrekking tot telefoonnetwerken komt verweerder, gezien het bepaalde in de artikelen 6.3 jo. 6.9, eerste en tweede lid jo. 6.4, eerste lid van de Tw, slechts de bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit toe indien sprake is van een geschil omtrent het voldoen aan een redelijk verzoek tot bijzondere toegang tussen verzoekster en een derde partij met betrekking tot een telefoonnetwerk. Derhalve dient te worden vastgesteld in hoeverre bij de bitstroomtoegangsdienst waarop het bestreden besluit ziet gebruik wordt gemaakt van het telefoonnetwerk van verzoekster. Daarbij dient te worden aangetekend dat het navolgende een sterk vereenvoudigde weergave van de werkelijke opbouw van dat netwerk vormt, gebaseerd op de processtukken en hetgeen ter zitting hieromtrent is aangevoerd. De voorzieningenrechter heeft echter ter zitting zijn perceptie van dit netwerk steeds aan partijen voorgehouden en hen in staat gesteld deze te corrigeren of aan te vullen, zodat geen reden bestaat om aan te nemen dat het onderstaande geen correcte weergave van de werkelijkheid vormt. Waar in het navolgende wordt gesproken over spraakverkeer wordt gedoeld op al het traditionele telefoonverkeer, dus ook faxverkeer, smalbandige internettoegang en dergelijke.
Het telefoonnetwerk van verzoekster voorzover te dezen van belang loopt vanaf de adressen van abonnees (hierna: particulier(en)) naar een locale nummercentrale, verder aan te duiden als de aansluitlijnen, en vervolgens naar een regionale verkeerscentrale. Bij een ADSL-aansluiting van een particulier wordt de aansluitlijn zowel voor spraak- als dataverkeer gebruikt en wel zodanig dat het spraakverkeer gebruik maakt van het lage deel van het frequentiespectrum en het dataverkeer van het hoge deel van dat spectrum. Deze twee delen van het spectrum worden in de locale nummercentrale gescheiden, waarna spraak- en dataverkeer afzonderlijke bewerkingen ondergaan (het spraakverkeer wordt via een telefooncentrale geleid en het dataverkeer via een DSLAM). Daarna worden beide stromen naar de regionale verkeerscentrale behorend bij de betreffende locale nummercentrale gestuurd. De verbinding tussen beide centrales wordt door verweerder als universeel transportnetwerk aangeduid. Dit netwerk kent drie digitale verkeersstromen, namelijk spraakverkeer, dataverkeer en verkeer via huurlijnen. Van belang is dat deze stromen door de transmissieapparatuur gescheiden worden gehouden in die zin dat sprake is van vastgestelde maximale capaciteiten voor iedere verkeersstroom, en er geen overloop mogelijk is indien een of twee van die stromen hun maximale capaciteit hebben bereikt. Of er van een fysieke scheiding van deze stromen sprake is kan niet in zijn algemeenheid worden vastgesteld en hangt mede af van de locale situatie zoals de technische specificaties van de aanwezige kabelverbinding(en).
In de regionale verkeerscentrale ondergaan data- en spraakverkeer wederom afzonderlijke bewerkingen (het spraakverkeer wordt weer via een telefooncentrale geleid terwijl het dataverkeer via een ATM-centrale en een IP-router of varianten daarop verloopt.
De regionale verkeerscentrale is het punt waarop volgens het bestreden besluit verzoekster bitstroomtoegang aan de derde-partij dient te geven, ook wel aangeduid als uitkoppelpunt. Vanaf dat punt heeft verzoekster geen betrokkenheid meer bij een eventueel door de derde-partij aan te bieden breedbandige internettoegang, en daarop heeft het bestreden besluit dan ook geen betrekking.
De vraag welke voorligt is of van het hierboven omschreven openbare telecommunicatienetwerk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder g, van de Tw, voorzover dat kan worden gebruikt voor het verlenen van bitstroomtoegang, elementen geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst.
Elementen die geheel voor de levering van de vaste openbare telefoondienst worden gebruikt heeft de voorzieningenrechter in het hiervoor omschreven telecommunicatienetwerk van verzoekster voorzover dat voor bitstroomtoegang gebruikt zou kunnen worden, in het geheel niet kunnen ontwaren. Een aantal elementen, zoals de DSLAM in de locale nummercentrale en de ATM-centrale in de regionale verkeerscentrale, wordt geheel niet voor de levering van die vaste openbare telefoondienst gebruikt maar alleen voor dataverkeer. (….)"
De voorzieningenrechter komt dan in zijn uitspraak van 17 juli 2003 tot het volgende oordeel:
"Dit houdt in dat het bestreden besluit voor een belangrijk deel betrekking heeft op een openbaar telecommunicatienetwerk dat niet tevens als telefoonnetwerk kan worden aangemerkt. Weliswaar heeft verweerder niet aan verzoekster voorgeschreven welke netwerkelementen op welke wijze moeten worden gebruikt maar meer in zijn algemeenheid verzoekster tot het leveren van een bitstroomtoegangsdienst met bepaalde functionaliteiten verplicht, doch vast staat dat hiertoe een aantal, zo niet alle, van de hiervoor besproken elementen van het telecommunicatienetwerk van verzoekster gebruikt zullen moeten worden.
De voorzieningenrechter is gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat van het meeromschreven telecommunicatienetwerk in de zin van artikel 1.1., aanhef en onder g, van de Tw, voorzover dat kan worden gebruikt voor het verlenen van bitstroomtoegang, niet alle elementen geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst. Gegeven het hiervoor omschreven wettelijk kader waaraan verweerder zijn bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit zou kunnen ontlenen moet voorshands worden vastgesteld dat verweerder niet bevoegd was tot het nemen van het bestreden besluit, nu dit betrekking heeft op het gehele netwerk zoals hiervoor omschreven waarvan de verschillende elementen niet los van elkaar kunnen worden gezien.
De voorzieningenrechter volgt derhalve niet verweerder in zijn uitleg van het begrip (vast openbaar) telefoonnetwerk waarbij ieder telecommunicatienetwerk dat gedeeltelijk wordt benut voor het leveren van een spraakdienst (de voorzieningenrechter neemt aan dat wordt bedoeld: de vaste openbare telefoondienst zoals omschreven in artikel 1.1, aanhef en onder k, van de Tw) als vast openbaar telefoonnetwerk moet worden aangemerkt."
Verweerder is van opvatting dat de voorzieningenrechter bij zijn uitspraak van 17 juli 2003 heeft aangegeven dat de 'bevoegdheidsvraag' onvoldoende gemotiveerd was in het besluit van 1 mei 2003.
De voorzieningenrechter kan verweerder daarin niet volgen, reeds omdat in de uitspraak van 17 juli 2003 niet over een motiveringsgebrek wordt gerept.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen ter zake van de bevoegdheid van verweerder in het bestreden besluit is weergegeven en in de aanloop van de zitting alsmede ter zitting van 1 oktober 2003 namens verweerder is aangevoerd niet met zich brengt dat het oordeel van de voorzieningenrechter terzake, zoals neergelegd in de uitspraak van 17 juli 2003, onjuist is. Derhalve is verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet bevoegd tot het nemen van het bestreden besluit, nu dat betrekking heeft op het gehele, hiervoor omschreven, telecommunicatienetwerk.
Reeds hieruit volgt dat het beroep, wegens strijd met de Tw, gegrond is en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding, met toepassing van artikel 8:72, zesde lid, van de Awb, het verzoek om een voorlopige voorziening toe te wijzen en te bepalen dat de terzake van het besluit van 1 mei 2003 getroffen voorlopige voorziening (schorsing) doorloopt tot zes weken nadat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar van verzoekster heeft genomen.
De voorzieningenrechter bepaalt dat naast het griffierecht in de hoofdzaak ook het griffierecht in de voorlopige-voorzieningprocedure wordt vergoed.
De voorzieningenrechter ziet ten slotte aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek en het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 1932,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar van verzoekster neemt met in achtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 464,00 vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1932,00 en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden,
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de schorsing van het besluit van 1 mei 2003 wordt verlengd tot zes weken na de bekendmaking van de nieuwe beslissing op het bezwaar van verzoekster.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Naves als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.B.H. Fijneman als griffier, uitgesproken in het openbaar op 30 oktober 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoekster wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak, voorzover betrekking hebbende op de hoofdzaak, hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage.
De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.