Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VTELEC 03/1400-HRK
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster,
gemachtigde mrs. J. Erwteman en Q.R. Kroes, beide advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,
met als derde-partij:
Tiscali B.V., gevestigd te Utrecht,
gemachtigde mr. G.J. Zwenne, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 1 mei 2003 heeft verweerder - kort gezegd - op verzoek van Tiscali op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) verzoekster opgelegd Tiscali een aanbod te doen, bestaande uit de bitstroomtoegangsdienst inclusief de functionaliteiten die verzoekster zichzelf levert ten behoeve van ADSL van KPN, alsmede kostengeoriënteerde tarieven vastgelegd die tussen Tiscali en verzoekster hebben te gelden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 5 mei 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 5 mei 2003 verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit. Bij brief van 16 mei 2003 heeft de gemachtigde van verzoekster het verzoekschrift nader aangevuld.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld heeft Tiscali als partij aan het geding deelgenomen.
Verzoekster heeft een openbare en een deels vertrouwelijke versie van het (aanvullend) verzoekschrift ingediend. Ten aanzien van de deels vertrouwelijke versie heeft de verzoekster de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen (beperking kennisneming).
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 27 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen.
Bij beslissing van 30 juni 2003 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van een deel van het aanvullend verzoekschrift van 16 mei 2003 en van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2003. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tiscali heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken (..) ,die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken (..) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
Op grond van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen aanbieders, welke op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw zijn aangewezen door het college, te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
In artikel 1.1, onder j Tw wordt bepaald dat onder bijzondere toegang wordt verstaan ‘toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers wordt aangeboden’.
Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid, van de Tw luidt als volgt:
“1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te kunnen verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.”
De navolgende artikelen van de Tw luiden als volgt:
Artikel 6.3:
“1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet.
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
3. Met betrekking tot aanvragen als bedoeld in het eerste en tweede lid geldt dat het college:
a. binnen zes maanden na de datum van de aanvraag op de aanvraag beslist
b. in spoedeisende gevallen een voorlopig besluit neemt, dat tussen de betrokken aanbieders geldt tot het definitieve besluit.
4. Het college neemt geen besluit op een aanvraag als bedoeld in het eerste lid indien betrokken aanbieders voor het tijdstip van het nemen van het besluit overeenkomstig artikel 6.2, eerste lid, het afschrift van een tussen hen totstandgekomen overeenkomst bij het college hebben gedeponeerd, welke voldoet aan het bepaalde bij of krachtens deze wet, dan wel, indien er sprake is van een buitenlandse aanbieder, deze voor het tijdstip van de uitspraak te kennen geeft af te zien van interconnectie.”
Artikel 6.5:
“Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:
a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden;
b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen;
c. verstrekken aan aanbieders als bedoeld in artikel 6.1 op aanvraag alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie alsmede de voorgenomen wijzigingen die binnen de volgende zes maanden zullen worden ingevoerd;
d. gebruiken de aan hen verstrekte informatie uitsluitend voor het doel waarvoor deze aan hen werd verstrekt.
Artikel 6.6:
“1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
4. Het college dan wel een door het college aan te wijzen bevoegde derde onderzoekt jaarlijks of er in overeenstemming met het in het derde lid bedoelde systeem is gehandeld. Van het resultaat van het onderzoek wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
5. Bij ministeriële regeling kunnen ten aanzien van de in het eerste en tweede lid genoemde verplichtingen nadere regels worden gesteld. Hierbij kunnen aan het college nadere taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend.”
KPN is aangewezen als aanbieder aanmerkelijke marktmacht van vaste openbare telefoonnetwerken en dient mitsdien aan andere aanbieders bijzondere toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals omschreven in artikel 6.5, onder a Tw en onder gelijke voorwaarden als die welke gelden voor haarzelf of haar dochterondernemingen, zoals beschreven in artikel 6.5, onder b, Tw. (non-discriminatiebeginsel)
In artikel 6.9 Tw juncto artikel 6.3 Tw is verweerder de bevoegdheid toegekend om als geschilbeslechter op te treden als het gaat om geschillen over bijzondere toegang. Het college kan op grond van deze artikelen, op verzoek van één of beide partijen, de regels vaststellen die tussen degene die bijzondere toegang moet verlenen en degene die er om verzoekt zullen gelden.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat Tiscali verzoekt om een wholesale bitstroomtoegangsdienst ten behoeve van breedbandige internetdiensten op de consumentenmarkt teneinde te kunnen concurreren in deze markt. Doordat verzoekster slechts wijst op haar bestaande aanbod BSA (Bitstream Access) zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen.
Verweerder stelt zich bij het bestreden besluit op het standpunt dat bitstroomtoegang een bijzondere toegangsdienst is als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel j, Tw. omdat er sprake is van toegang tot het telefoonnetwerk van verzoekster. Aangezien verzoekster het verzoek van Tiscali niet binnen twee weken gemotiveerd heeft afgewezen acht verweerder zich op grond van de artikelen 6.1, 6.9 en 6.3 van de Tw bevoegd regels vast te stellen die gelden tussen Tiscali en verzoekster. Daarnaast acht verweerder in het licht van de concurrentie op de markt een oplossing van het geschil urgent en acht hij zich op grond van het derde lid, onder b, van artikel 6.3 Tw bevoegd in beginsel een voorlopig besluit te nemen. Daar verweerder evenwel meent voldoende zicht te hebben op de problematiek wenst zij - anders dan Tiscali vordert - een definitief besluit te nemen Verweerder acht immers het verzoek van Tiscale voldoende duidelijk; verzoekster had dienen te weten welke bitstroomtoegangsdienst Tiscali van haar vroeg. Voorts is voldaan aan het vereiste van hoor en wederhoor.
Verweerder acht verder de toekomstige wetgeving (Kaderrichtlijn) thans niet van belang zodat naar de mening van verweerder op basis van het huidig wettelijk kader (artikel 6.9 van de Tw) dan ook “slechts” de redelijkheid van het verzoek dient te worden beoordeeld. Verweerder is van mening dat doordat verzoekster zichzelf met ADSL van KPN een dienst aanbiedt, zij een dergelijk dienst ook aan anderen dient aan te bieden. Naar het oordeel van verweerder is de redelijkheid van het verzoek reeds gegeven als KPN zichzelf de gevraagde bijzondere toegangsdienst levert. Zulks analoog aan hetgeen in Verordening 2887/2000 van de Europese Commissie is bepaald. Het verweer van verzoekster dat Tiscali diverse alternatieven heeft om haar diensten aan te bieden faalt naar verweerders oordeel.
Verweerder stelt zich dan ook op het standpunt dat verzoekster een aanbod bitstroomtoegang aan Tiscali moet doen dat minimaal de functionaliteiten bevat welke zij zichzelf levert. Een termijn van drie weken acht verweerder daarbij redelijk. De tarieven Bitstroomtoegang dienen daarbij op basis van artikel 6.6 Tw juncto artikel 6.9 Tw kostengeoriënteerd te zijn.
Verweerder komt vervolgens bij het bestreden besluit - samengevat - tot het volgende dictum:
1. wijst het verzoek van Tiscali om een voorlopig besluit te nemen af;
2. wijst het verzoek van Tiscali in die zin toe dat aan verzoekster wordt opgelegd Tiscali een aanbod te doen van de gevraagde bitstroomtoegang. Verzoekster dient uiterlijk binnen drie weken een aanbod aan Tiscali te doen dat bestaat uit de bitstroomtoegangsdienst, inclusief de functionaliteiten die verzoekster zichzelf levert ten behoeve van ADSL van KPN;
3. wijst het verzoek van Tiscali om een aanbod te doen voor bitstroomtoegangsdienst af, voor zover het functionaliteiten betreft die verzoekster niet aan zichzelf levert ten behoeve van ADSL van KPN;
4. wijst het verzoek om kostengeoriënteerde tarieven toe met dien verstande dat verweerder voornemens is kostengeoriënteerde tarieven op 1 oktober 2003 vast te stellen volgens de EDC-systematiek;
5. verzoekster dient binnen 8 weken kostenopgave te leveren op basis van een EDC-rapportage;
6. de compensatieregeling (randno. 230 van het besluit) geldt binnen 2 dagen nadat Tiscali verzoekster heeft laten weten daarvan gebruik te willen maken;
7. wijst het verzoek om handhavende maatregelen af;
8. partijen dienen alle correspondentie in afschrift aan verweerder te zenden.
Verzoekster voert in de eerste plaats aan dat het bestreden besluit onuitvoerbaar is. De beide opties die verweerder in de overwegingen van het bestreden besluit aan verzoekster biedt om aan haar vermeende verplichting tot het leveren van bitstroomtoegang aan Tiscali te voldoen zijn niet te rijmen met de verplichting die verzoekster in het dictum van het bestreden besluit wordt opgelegd om non-discriminatoir dezelfde dienst aan Tiscali te leveren als die zij zichzelf levert ten behoeve van ADSL van KPN. Deze beide opties dwingen verzoekster immers elementen van bitstroom ten behoeve van de zakelijke markt (BSA) en de dienst ADSL van KPN voor de consumentenmarkt te combineren in één dienst en daarmee een geheel nieuwe – hybride – dienst te maken die niet beantwoordt aan enig intern produkt. Het is verzoekster dan ook niet duidelijk of zij aan het dictum of aan de door verweerder uitgebreid uiteengezette opties moet voldoen.
Bovendien brengen zowel het realiseren van de in het dictum opgelegde diensten als beide voornoemde opties zeer hoge kosten mee en kunnen deze onmogelijk in drie weken gerealiseerd worden.
Daarnaast heeft verweerder het besluit niet voorwaardelijk gemaakt op daadwerkelijke afname van de bitstroomdienst. Verzoekster zou kosten moeten maken zonder dat zij ook maar enige zekerheid heeft ten aanzien van de vraag van Tiscali.
Verzoekster acht een groot spoedeisend belang bij schorsing van het besluit aanwezig.
Verzoekster meent bovenal dat verweerder niet bevoegd is. Verweerder stelt dat bitstroom bijzondere toegang is als bedoeld in de Tw. Kennelijk beschouwt verweerder bitstroom als bijzondere toegang tot het vast openbare telefoonnetwerk van verzoekster. Dit ten onrechte. Verplichting om bijzondere toegang te verlenen volgt uit artikel 6.9 van de Tw. De precieze reikwijdte van de verplichting volgt niet uit de tekst van dit artikel. Wel verwijst het naar artikel 6.4 Tw. Aangenomen moet worden dat de verplichting om bijzondere toegang te verlenen dan ook beperkt is tot die gebieden waarvoor krachtens artikel 6.4 een aanwijzing geldt. Alleen die gebieden zijn immers betrokken in het marktonderzoek dat verweerder krachtens artikel 6.4 moet doen alvorens zij tot de AMM-aanwijzing kan overgaan.
Verzoekster is bij besluit van 15 november 2000 aangewezen als aanbieder AMM op de markt voor vaste openbare telefoonnetwerken. Deze aanwijzing is op 10 december 2001 gecontinueerd.
Ingevolge artikel 1.1, onder l, van de Tw is een vast openbaar telefoonnetwerk gedefineerd als “de elementen van een openbaar telecommunicatienetwerk die geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondiensten”.
Uit de aanwijzing volgt dat verzoekster verplicht is om te voldoen aan redelijke verzoeken tot bijzondere toegang tot haar vaste openbare telefoonnetwerk. De verplichting om bijzondere toegang te verlenen tot het openbaar telefoonnetwerk strekt zich dus slechts uit tot die onderdelen van het telecommunicatienetwerk die kunnen worden aangemerkt als een openbaar telefoonnetwerk. Verzoekster is naar haar mening niet verplicht om toegang te verlenen tot elementen van haar telecommunicatienetwerk die niet tevens voor spraak worden gebruikt.
Nu bitstroom mede bestaat uit elementen die uitsluitend worden gebruikt voor datadiensten en dus in het geheel niet worden gebruikt voor vaste openbare (spraak)telefonie kan van verzoekster op grond van de huidige Tw niet worden verplicht daartoe toegang te verlenen.
In het besluit gaat verweerder, aldus verzoekster, aan dit cruciale punt voorbij. Verweerder maakt op geen enkel punt duidelijk waarom verzoekster verplicht zou worden tal van diensten en middelen ter beschikking te stellen die onder geen enkele aanwijzing vallen. Nu geen sprake is van bijzondere toegang tot het spraaktelefonie netwerk, is evenmin de non-discriminatie plicht ex artikel 6.5 juncto 6.9, tweede lid Tw van toepassing, althans niet voorzover de opgelegde toegangsdienst gebruik maakt van netwerkelementen die geen onderdeel uitmaken van het vaste openbare spraaktelefonienetwerk. Verweerder is naar de mening van verzoekster dan ook niet bevoegd om aan het non-discriminatie beginsel een leverplicht te ontlenen, zodat het besluit onrechtmatig is en geschorst moet worden.
Verzoekster meent overigens dat de redelijkheid van het verzoek niet is aangetoond.
Op grond van artikel 6.9 Tw is verzoekster gehouden om te voldoen aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang. Op dit punt verschilt de verplichting tot het verlenen van bijzondere toegang in belangrijke mate van de verplichting tot het bieden van interconnectie. Interconnectie moet immers altijd geboden worden, terwijl bij bijzondere toegang deze verplichting slechts ontstaat als er sprake is van een redelijk verzoek. De vraag wanneer een verzoek redelijk is, is dan ook van cruciaal belang. Verzoekster wijst voor wat betreft de invulling van het begrip “redelijkheid” naar artikel 16 van Pro ONP-spraakrichtlijn (98/10/EG) – waar artikel 6.9 Tw op is gebaseerd –, naar de Overweging 7 van verordening EG 2887/2000 en naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 26 november 1998 in zaak C-7/97, waarbij het Hof heeft uitgemaakt dat een leveringsweigering uitsluitend kan worden aangemerkt als misbruik van een machtspositie als de geweigerde dienst onontbeerlijk is, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor bestaat. Dat die alternatieven minder gunstig zijn, is onvoldoende om misbruik aan te kunnen nemen.
De toets of de gevraagde toegang noodzakelijk is vindt, aldus verzoekster, in het besluit niet plaats. Overigens wijst verzoekster erop dat ook uit de algemene beginselen van evenredigheid en proportionaliteit voort vloeit dat een bestuursorgaan niet overgaat tot het opleggen van een ingrijpende verplichting indien dat niet noodzakelijk is. Het oordeel van verweerder dat het verzoek van Tiscali redelijk is, acht verzoekster dan ook kennelijk onjuist
Ter zake overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Met betrekking tot de stelling van verzoekster dat verweerder niet bevoegd was tot het nemen van het bestreden besluit omdat dit geen betrekking zou hebben op een vast openbaar telefoonnetwerk (hierna: telefoonnetwerk), overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Gegeven de aanwijzing van verzoekster als partij met aanmerkelijke macht op de markt met betrekking tot telefoonnetwerken komt verweerder, gezien het bepaalde in de artikelen 6.3 jo. 6.9, eerste en tweede lid jo. 6.4, eerste lid van de Tw, slechts de bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit toe indien sprake is van een geschil omtrent het voldoen aan een redelijk verzoek tot bijzondere toegang tussen verzoekster en een derde partij met betrekking tot een telefoonnetwerk. Derhalve dient te worden vastgesteld in hoeverre bij de bitstroomtoegangsdienst waarop het bestreden besluit ziet gebruik wordt gemaakt van het telefoonnetwerk van verzoekster. Daarbij dient te worden aangetekend dat het navolgende een sterk vereenvoudigde weergave van de werkelijke opbouw van dat netwerk vormt, gebaseerd op de processtukken en hetgeen ter zitting hieromtrent is aangevoerd. De voorzieningenrechter heeft echter ter zitting zijn perceptie van dit netwerk steeds aan partijen voorgehouden en hen in staat gesteld deze te corrigeren of aan te vullen, zodat geen reden bestaat om aan te nemen dat het onderstaande geen correcte weergave van de werkelijkheid vormt. Waar in het navolgende wordt gesproken over spraakverkeer wordt gedoeld op al het traditionele telefoonverkeer, dus ook faxverkeer, smalbandige internettoegang en dergelijke.
Het telefoonnetwerk van verzoekster voorzover te dezen van belang loopt vanaf de adressen van abonnees (hierna: particulier(en)) naar een locale nummercentrale, verder aan te duiden als de aansluitlijnen, en vervolgens naar een regionale verkeerscentrale. Bij een ADSL-aansluiting van een particulier wordt de aansluitlijn zowel voor spraak- als dataverkeer gebruikt en wel zodanig dat het spraakverkeer gebruik maakt van het lage deel van het frequentiespectrum en het dataverkeer van het hoge deel van dat spectrum. Deze twee delen van het spectrum worden in de locale nummercentrale gescheiden, waarna spraak- en dataverkeer afzonderlijke bewerkingen ondergaan (het spraakverkeer wordt via een telefooncentrale geleid en het dataverkeer via een DSLAM). Daarna worden beide stromen naar de regionale verkeerscentrale behorend bij de betreffende locale nummercentrale gestuurd. De verbinding tussen beide centrales wordt door verweerder als universeel transportnetwerk aangeduid. Dit netwerk kent drie digitale verkeersstromen, namelijk spraakverkeer, dataverkeer en verkeer via huurlijnen. Van belang is dat deze stromen door de transmissieapparatuur gescheiden worden gehouden in die zin dat sprake is van vastgestelde maximale capaciteiten voor iedere verkeersstroom, en er geen overloop mogelijk is indien een of twee van die stromen hun maximale capaciteit hebben bereikt. Of er van een fysieke scheiding van deze stromen sprake is kan niet in zijn algemeenheid worden vastgesteld en hangt mede af van de locale situatie zoals de technische specificaties van de aanwezige kabelverbinding(en).
In de regionale verkeerscentrale ondergaan data- en spraakverkeer wederom afzonderlijke bewerkingen (het spraakverkeer wordt weer via een telefooncentrale geleid terwijl het dataverkeer via een ATM-centrale en een IP-router of varianten daarop verloopt.
De regionale verkeerscentrale is het punt waarop volgens het bestreden besluit verzoekster bitstroomtoegang aan de derde-partij dient te geven, ook wel aangeduid als uitkoppelpunt. Vanaf dat punt heeft verzoekster geen betrokkenheid meer bij een eventueel door de derde-partij aan te bieden breedbandige internettoegang, en daarop heeft het bestreden besluit dan ook geen betrekking.
De vraag welke voorligt is of van het hierboven omschreven openbare telecommunicatienetwerk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder g, van de Tw, voorzover dat kan worden gebruikt voor het verlenen van bitstroomtoegang, elementen geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst.
Elementen die geheel voor de levering van de vaste openbare telefoondienst worden gebruikt heeft de voorzieningenrechter in het hiervoor omschreven telecommunicatienetwerk van verzoekster voorzover dat voor bitstroomtoegang gebruikt zou kunnen worden, in het geheel niet kunnen ontwaren. Een aantal elementen, zoals de DSLAM in de locale nummercentrale en de ATM-centrale in de regionale verkeerscentrale, wordt geheel niet voor de levering van die vaste openbare telefoondienst gebruikt maar alleen voor dataverkeer. Daarnaast zijn er enkele elementen ten aanzien waarvan niet op het eerste gezicht kan worden vastgesteld of zij gedeeltelijk voor de levering van de vaste openbare telefoondienst worden gebruikt.
Wat betreft de aansluitlijn acht de voorzieningenrechter het, mede gezien de wetsgeschiedenis van artikel 6.4 Tw, op het eerste gezicht niet onjuist om aan te nemen dat hierbij sprake is van een element van een openbaar telecommunicatienetwerk dat gedeeltelijk voor de levering van een vaste openbare telefoondienst wordt gebruikt. Toch valt zelfs hier nog op af te dingen. Zo bestaat de indruk dat door de technische scheiding tussen de spraak- en datastroom in deze verbinding, deze stromen volledig onafhankelijk van elkaar kunnen bestaan. Zo zou het wellicht mogelijk kunnen zijn dat een aansluiting van een particulier die zich niet heeft geabonneerd op gebruikmaking van de vaste openbare telefoondienst wel wordt gebruikt voor dataverkeer. Onderhavige procedure leent zich er niet voor om dit vast te stellen en leent zich evenmin voor beantwoording van de vraag of bevestiging van deze indruk zou moeten leiden tot de vaststelling dat ondanks een sterke fysieke verbondenheid van beide stromen de datastroom niet gedeeltelijk gebruik maakt van een element van het openbare telecommunicatienetwerk dat gedeeltelijk wordt gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst.
Wat betreft de verbinding tussen de locale nummercentrale en de regionale verkeerscentrale betwijfelt de voorzieningenrechter in zodanig sterke mate of er sprake is van een gezamenlijk gebruik van het openbare telecommunicatienetwerk voor zowel data- als spraakverkeer dat hij er voorshands van uit gaat dat zulks niet het geval is.
Doorslaggevend is daarbij dat beide stromen “logisch” van elkaar gescheiden zijn, dat willen zeggen dat in de transmissieapparatuur aan beide stromen een maximale capaciteit is toegekend die exclusief is, overigens ook voor huurlijnen. Dit betekent dus dat indien er een zodanig aanbod is van dataverkeer dat de daarvoor beschikbaar gestelde maximale capaciteit zou worden overschreden, de datastroom geen gebruik zal kunnen maken van de voor het spraakverkeer gereserveerde capaciteit en vice versa.
Voorts kan niet in zijn algemeenheid worden aangegeven, zoals dat bij een aansluitlijn wel het geval is, of deze stromen door een en dezelfde kabel of door verschillende kabels lopen, zodat zeker niet in alle gevallen sprake is van een fysieke verbondenheid van beide stromen.
De voorzieningenrechter merkt overigens nog op dat indien aangenomen zou moeten worden dat het hier besproken deel van het netwerk gedeeltelijk wordt gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst, dit niet alleen zou betekenen dat het netwerkelement waardoor het dataverkeer plaatsvindt onderdeel is van het telefoonnetwerk, maar dat ook huurlijnen daar onderdeel van zouden uitmaken. Zulks zou in ieder geval te ver voeren.
Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het volgende oordeel. Het ligt in de verwachting dat bij een eventuele behandeling van de hoofdzaak van dit geschil in het voor verweerder meest gunstige geval de conclusie zal worden getrokken dat slechts ten aanzien van de aansluitlijn sprake is van het voor bitstroomtoegang gebruiken van een element van een openbaar telecommunicatienetwerk dat gedeeltelijk voor de levering van de vaste openbare telefoondienst wordt gebruikt. Dit houdt in dat het bestreden besluit voor een belangrijk deel betrekking heeft op een openbaar telecommunicatienetwerk dat niet tevens als telefoonnetwerk kan worden aangemerkt. Weliswaar heeft verweerder niet aan verzoekster voorgeschreven welke netwerkelementen op welke wijze moeten worden gebruikt maar meer in zijn algemeenheid verzoekster tot het leveren van een bitstroomtoegangsdienst met bepaalde functionaliteiten verplicht, doch vast staat dat hiertoe een aantal, zo niet alle, van de hiervoor besproken elementen van het telecommunicatienetwerk van verzoekster gebruikt zullen moeten worden.
De voorzieningenrechter is gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat van het meeromschreven telecommunicatienetwerk in de zin van artikel 1.1., aanhef en onder g, van de Tw, voorzover dat kan worden gebruikt voor het verlenen van bitstroomtoegang, niet alle elementen geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst. Gegeven het hiervoor omschreven wettelijk kader waaraan verweerder zijn bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit zou kunnen ontlenen moet voorshands worden vastgesteld dat verweerder niet bevoegd was tot het nemen van het bestreden besluit, nu dit betrekking heeft op het gehele netwerk zoals hiervoor omschreven waarvan de verschillende elementen niet los van elkaar kunnen worden gezien.
De voorzieningenrechter volgt derhalve niet verweerder in zijn uitleg van het begrip (vast openbaar) telefoonnetwerk waarbij ieder telecommunicatienetwerk dat gedeeltelijk wordt benut voor het leveren van een spraakdienst (de voorzieningenrechter neemt aan dat wordt bedoeld: de vaste openbare telefoondienst zoals omschreven in artikel 1.1, aanhef en onder k, van de Tw) als vast openbaar telefoonnetwerk moet worden aangemerkt.
Uit het voorgaande volgt dat er gerede twijfel omtrent de rechtmatigheid van het bestreden besluit bestaat. Betwijfeld kan dan ook worden of het bestreden besluit in bezwaar in stand zal blijven. Bovendien komt bij de hiervoor uitgesproken twijfel, dat verzoekster heeft gesteld grote belangen te hebben bij het treffen van een voorlopige voorziening op korte termijn; deze belangen betreffen de zeer hoge kosten die de uitvoering van het bestreden besluit met zich brengt alsmede de ingrijpende wijzigingen in haar organisatie.
Een en ander in aanmerking genomen ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening als hierna vermeld.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht door verweerder wordt vergoedt en voorts verweerder te veroordelen in de proceskosten, bestaande uit de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing.
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in die zin dat verweerders besluit van 1 mei 2003 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar van verzoekster,
bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 232,00 vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1288,00 en wijst verweerder aan als rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. W. van den Hurk als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
17 juli 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: