Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VTELEC 03/1662-RIP en VTELEC 03/1663-RIP
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
Mediasales Finland OY, gevestigd te Helsinki, verzoekster,
gemachtigden mr.drs. S.J.H. Gijrath en mr. K.J.A. Parren, beiden advocaat te Amsterdam
en
1. de Minister van Economische Zaken, rechtsopvolger van de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder I,
gemachtigden mrs. A.B. van Rijn en A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag
2. de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, verweerder II,
gemachtigden mrs. A.B. van Rijn en A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag
Met als derden-partijen:
1. Holland FM B.V., gevestigd te Hilversum, (hierna: Holland FM), vergunninghoudster van kavel A9,
gemachtigde mr. J.F.A. Doeleman, advocaat te Amsterdam
2. Arrow Classic Rock Radio B.V., gevestigd te Den Haag, (hierna Arrow)
gemachtigde mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam
3. Distrined B.V., gevestigd te Hilversum, (hierna: Distrined)
gemachtigde mr. M.J. Resink, advocaat te Amsterdam
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 26 mei 2003 (hierna: Besluit I) heeft verweerder I de aanvraag van verzoekster voor kavel A9 op grond van artikel 3.6, eerste lid, onderdeel f, van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) afgewezen.
Bij separaat besluit van 26 mei 2003 (hierna: Besluit II) - voorzover hier relevant - heeft verweerder I aan Holland FM op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw een vergunning verleend voor kavel A9. De vergunning wordt verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep van 1 juni 2003 tot 1 september 2011.
Tegen de hiervoor genoemde besluiten heeft de gemachtigde van verzoekster bij brieven van 30 mei 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brieven van 30 mei 2003 de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen, inhoudende dat besluit I en besluit II worden ingetrokken, subsidiair geschorst, alsmede dat aan verzoekster alsnog een vergunning wordt verleend voor het gebruik van de frequentieruimte van kavel A9.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld heeft Holland FM als partij aan het geding deelgenomen en zijn ook Distrined en Arrow (die stellen recht te hebben op vergunningverlening voor kavel A9) voorshands als belanghebbenden aangemerkt.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissingen van 18 en 23 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen.
Bij beslissingen van 23 en 24 juni 2003 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend, zodat de voorzieningenrechter mede op de grondslag van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht, uitspraak kan doen.
De rechtbank heeft de zaken met de reg.nrs. VTELEC 03/1660, 03/1662, 03/1663, 03/1754, 03/1792, 03/1793, 03/1813, 03/1814, 03/1821 ter zitting gevoegd behandeld. Na de zitting zijn de procedures in die zin gesplitst dat per verzoekster uitspraak wordt gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2003. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Holland FM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Distrined heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Arrow heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door dhr. [directeur], directeur van Arrow.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 3.1, eerste lid van de Tw stelt onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad een frequentieplan vast, dat in ieder geval de verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik bevat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de inrichting van het frequentieplan.
Artikel 3.3 van de Tw luidt voor zover te dezen van belang als volgt.
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. (…)
3..(…)
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.
5.(..)
6. (..)
7. (..)
8. De uitvoering van de procedure, bedoeld in het vierde lid, onder b, geschiedt indien het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen betreft, door Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in overeenstemming met Onze Minister.
9. (..)
10. (..).
Artikel 3.6, eerst lid van de Tw luidt als volgt.
1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
(..);
f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels.
Artikel 3 van Pro het Frequentiebesluit (verder: Fb), voor zover relevant, luidt als volgt.
1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.
3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.
Artikel 5 van Pro het Fb luidt als volgt.
1. Onze Minister stelt een document op waarin een overzicht wordt gegeven van de gestelde regels omtrent:
a. de indiening en behandeling van aanvragen om een vergunning;
b. de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens;
c. de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt.
2. Van de beschikbaarheid van het document wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
3. Onze Minister zendt op verzoek het document toe.
Voor de beoordeling van de onderhavige verzoeken zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Op 16 oktober 2002 is het vorige kabinet demissionair geworden. Op 31 oktober 2002 heeft de Tweede Kamer der Staten-Generaal de verdeling van etherfrequenties voor de commerciële radio-omroep als controversieel aangemerkt. Bij brief van 1 november 2002 heeft verweerder I, mede namens verweerder II, aan de Tweede Kamer bericht dat het kabinet - niettemin - vasthoudt aan verdeling van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare frequentieruimte voor een periode van acht jaar door middel van de procedure van vergelijkende toets met een financieel bod, een en ander overeenkomstig het in de uitspraak van 11 oktober 2002 (reg.nr. VTELEC 02/2258-SIMO e.a.) daarvoor aangegeven tijdpad.
Op 7 november 2002 heeft naar aanleiding van de brief van 1 november 2002 overleg plaatsgevonden tussen verweerder I en verweerder II enerzijds en de Tweede Kamer anderzijds. Tijdens dit overleg hebben verweerders de Tweede Kamer laten weten dat het kabinet verder gaat met de uitvoering van zijn beleidsvoornemens terzake, en dat de Tweede Kamer begin december 2002 zal worden geïnformeerd over de uitwerking daarvan.
Bij brief van 6 december 2002 hebben verweerders de Tweede Kamer medegedeeld dat het uitvoeren van een vergelijkende toets en het verlenen van vergunningen met een looptijd van acht jaar vóór 1 juni 2003 de aangewezen weg is en de Tweede Kamer geïnformeerd over de voorgenomen uitwerking van die vergelijkende toets.
Naar aanleiding van deze brief hebben verweerders op 17, 18 en 19 december 2002 overleg gehad met de Tweede Kamer. Dit overleg heeft geresulteerd in een brief van 19 december 2002 van verweerders aan de Tweede Kamer waarin onder meer het volgende is bericht:
“In het overleg tussen de Kamer en het Kabinet is de wens uitgesproken om een vergelijkende toets te doen uitvoeren door een onafhankelijke commissie. Het Kabinet heeft, gehoord de argumentatie van de Kamer, begrip voor de geuite wensen. Op korte termijn zal daarom een commissie van drie onafhankelijke deskundigen worden ingesteld. De commissie zal in februari een toetsplan openbaar maken. Bij dit toetsplan zal rekening worden gehouden met:
1. voldoende pluriformiteit: dit wordt ingevuld door vijf geclausuleerde en vier ongeclausuleerde kavels. De commissie zal op de hoogte worden gesteld van de opmerkingen die Uw Kamer tijdens het Algemeen Overleg hierover naar voren heeft gebracht.
2. de belangen van bestaande partijen, en
3. de belangen van nieuwkomers.
Vanzelfsprekend wordt dit toetsplan desgewenst met uw Kamer besproken.”
Op 24 december 2002 heeft verweerder I, kennelijk enkele dagen eerder dan de bedoeling was, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Fb gepubliceerd in de Staatscourant (nr. 248). Daarbij is mededeling gedaan van het besluit dat voor de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep de procedure van vergelijkende toets zal worden toegepast en dat in januari 2003 door een onafhankelijke commissie een toetsplan zal worden opgesteld; op grond van de adviezen van de commissie zal besluitvorming over vergunningverlening plaatsvinden. Voorts is daarbij een beschrijving gegeven van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunningen betrekking hebben, is de nadere bestemming van de onderscheiden kavels (landelijke dan wel niet-landelijke commerciële omroep) aangegeven en zijn de beperkingen bij het verwerven van kavels genoemd. Voor deze verdeling zijn aldus voor de landelijke commerciële omroep beschikbaar vier kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor ongeclausuleerde commerciële radio en vijf kavels voor het gebruik van frequentieruimte voor geclausuleerde commerciële radio en 26 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor niet-landelijke commerciële radio, alsmede 12 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor commerciële radio via de middengolf. Ingevolge paragraaf 8 van het besluit zal de procedure voor het verlenen van vergunningen uiterlijk 31 maart 2003 beginnen. Verweerder heeft bij dit besluit tevens mededeling gedaan van het op grond van artikel 3.3.a van de Tw in rekening brengen van een eenmalig bedrag voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep (financieel instrument).
Bij brief van 24 december 2002 heeft verweerder I de Tweede Kamer geïnformeerd over het verloop van de procedure: het toetsplan zal in februari 2003 gereed zijn, waarna er ongeveer een maand zal zijn om met de Kamer te overleggen en eventuele wijzigingen te verwerken.
Bij brief van 14 januari 2003 heeft verweerder II de Tweede Kamer medegedeeld dat de onafhankelijke commissie inmiddels onder voorzitterschap van prof. dr. H. Franken (hierna: de commissie) is ingesteld.
Naar aanleiding van een verzoek om voorlopige voorziening van Veronica heeft de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 20 januari 2003 (reg.nr. VTELEC 03/66 MESK) bepaald dat verweerder de in de bekendmaking van 24 december 2002 bedoelde vergunningen met ingang van 1 juni 2003 in gebruik dient te geven voor een periode van acht jaar.
Op 3 februari 2003 heeft de commissie advies uitgebracht aan verweerders.
Bij brief van 12 februari 2003 hebben verweerders de Tweede Kamer geïnformeerd over dit advies.
Bij brief van 17 februari 2003 heeft verweerder I aan de Tweede Kamer gerapporteerd over de gemaakte vorderingen met betrekking tot de technische implementatie van de herverdeling van radiofrequenties voor FM en middengolf (zerobase) ten behoeve van het gebruik voor de publieke en de commerciële radio-omroep.
Op 19 en 20 februari 2003 heeft een algemeen overleg met de Tweede Kamer over de verdeling van de (ether)frequenties plaatsgevonden.
Bij besluit van 21 februari 2003 (Staatscourant nr. 40) heeft verweerder I het bekendmakingsbesluit van 24 december 2002 op enkele onderdelen gewijzigd.
Aan paragraaf 4 van het besluit van 24 december 2002 is het volgende toegevoegd:
“De vergunningen worden uiterlijk op 1 juni 2003 verleend. Het gebruiksrecht gaat in op 1 juni 2003. De vergunningen hebben een looptijd van 8 jaar en 3 maanden. De vergunningen gelden tot 1 september 2011.”
Aan paragraaf 8 van het besluit van 24 december 2002 is het volgende toegevoegd:
“De procedure voor het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep start op 28 februari 2003. Vanaf die datum is het aanvraagdocument, op basis waarvan een aanvraag voor een vergunning kan worden ingediend, beschikbaar.”
Verweerder II heeft op 24 februari 2003 vastgesteld de op artikel 3.3, vijfde lid, van de Tw en artikel 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Fb gebaseerde Regeling AVT. Deze regeling is nadien tweemaal op onderdelen gewijzigd, namelijk op 24 maart 2003 (Staatscourant 59) en op 3 april 2003 (Staatscourant 68). In deze regeling zijn onder meer de aanvraagprocedure, het financieel bod en de criteria waaraan de aanvragen zullen worden getoetst alsmede de procedure van de vergelijkende toets vastgelegd. Ingevolge deze regeling hebben belangstellenden met ingang van 28 februari 2003, 09.00 uur aanvraagdocumenten kunnen aanvragen, welke documenten uiterlijk op 28 maart 2003, om 14.00 uur dienden te zijn ontvangen. Verder blijkt uit de Regeling AVT dat bij de aanvraag onder andere een bedrijfsplan moeten worden overlegd en een onvoorwaardelijk en onherroepelijk bod moet worden uitgebracht op het gewenste kavel dat nadien niet meer kan worden gewijzigd (“sealed bid, first price”). De procedure van de vergelijkende toets bestaat uit twee onderdelen. Eerst wordt nagegaan of onderscheid tussen de aanvragers kan worden gemaakt aan de hand van de criteria waaraan wordt getoetst (kort weergegeven: het bedrijfsplan en de programmatische voornemens, waarbij uiteindelijk meer belang wordt gehecht aan het laatste criterium als onderscheidend element). Indien uit de toetsing blijkt dat meerdere aanvragers voor een kavel als beste zijn geselecteerd, en derhalve in vergelijking gelijk zijn geëindigd, wordt vervolgens uitsluitend tussen deze aanvragers verder geselecteerd op basis van de hoogte van het financieel bod dat is uitgebracht. De aanvrager die van deze aanvragers het hoogste financieel bod heeft uitgebracht, eindigt in dat geval als hoogste in rangorde ten opzicht van alle andere aanvragers. In het geval het financieel bod van twee of meer aanvragers gelijk mocht zijn, kan tussen deze aanvragers nog geen rangorde worden aangebracht. In dat geval zal door middel van loting worden bepaald wie voor een kavel het hoogst in rangorde is.
Ingevolge het eerste lid van artikel 26 van Pro de Regeling AVT worden, indien een aanvraag binnen de bestemming ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, niet-landelijke commerciële radio-omroep dan wel commerciële radio-omroep middengolf, op ten minste één of meer kavels betrekking heeft waarop de aanvraag van een ander eveneens betrekking heeft, alle kavels binnen de desbetreffende bestemming in de procedure van vergelijkende toets, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 39, betrokken.
De overige voor deze gedingen van belang zijnde artikelen van de Regeling AVT luiden als volgt.
Ingevolge het derde lid van artikel 8 (inrichting van de aanvraag) geeft de aanvraag aan op welke specifieke kavels de aanvraag betrekking heeft.
Artikel 19 (kennis, ervaring en technische middelen)
1. (..)
6. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor Nederlandstalige muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek.
(…)
8. Ten aanzien van technische middelen van de aanvrager wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over technische middelen met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma.
Artikel 27 (criteria vergelijkende toets ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt het in de aanvraag overeenkomstig bijlage 8 opgenomen bedrijfsplan voor een kavel getoetst op financiële haalbaarheid. Bij deze toets wordt tevens de samenhang en het realiteitsgehalte van het bedrijfsplan betrokken.
2. Bij de toets op financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt beoordeeld in hoeverre de aanvrager de kavel gedurende de looptijd van de vergunning kan exploiteren.
3. Het bedrijfsplan bestaat uit de volgende onderdelen:
a. (..) t/m g (..).
Artikel 29 (criteria vergelijkende toets geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003.
2. Voorts wordt het voor een kavel overeenkomstig bijlage 8 in de aanvraag opgenomen bedrijfsplan getoetst op financiële haalbaarheid. Artikel 27, eerste tot en met derde lid, is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 30 (beoordeling aanvragers geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
1. Bij de toetsing aan de criteria bedoeld in artikel 29, beoordeelt de minister de programmatische voornemens voor een kavel met een nul (0) dan wel een plus (+), en daarnaast het bedrijfsplan voor diezelfde kavel met een nul (0) dan wel een plus (+).
2. Voor zover dat noodzakelijk is voor de toepassing van de artikelen 35 tot en met 39 wordt voor ieder kavel een rangorde tussen de aanvragers aangebracht.
3. Een aanvrager die met twee maal een plus (++) voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die met minder dan twee maal een plus voor die kavel is beoordeeld.
4. Indien meerdere aanvragers met twee maal een plus (++) voor een kavel is beoordeeld, bepaalt de hoogte van het financieel bod voor die kavel de rangorde tussen deze aanvragers, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is.
5. Indien meerdere aanvragers voor een kavel met twee maal een plus (++) zijn beoordeeld en het door hen uitgebrachte financieel bod voor die kavel van gelijke hoogte is, wordt door middel van loting bepaald wat de rangorde tussen deze aanvragers is. De loting geschiedt door de notaris.
6. Een aanvrager die met een plus (+) op de programmatische voornemens en met een nul (0) op het bedrijfsplan voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die met een nul (0) op de programmatische voornemens en met een plus (+) op het bedrijfsplan voor die kavel is beoordeeld, of een aanvrager die voor beide onderdelen met een nul (00) is beoordeeld.
7. Een aanvrager die met een nul (0) op de programmatische voornemens en met een plus (+) op het bedrijfsplan voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die voor beide onderdelen met een nul (00) is beoordeeld.
8. Voor het bepalen van de rangorde tussen aanvragers als bedoeld in het zesde dan wel zevende lid, die een gelijke beoordeling hebben gekregen, is het vierde en vijfde lid van overeenkomstige toepassing.
Artikel 36 (wijze van toewijzing aanvragers, ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
1. De minister wijst aan de aanvragers die kavels toe waarvoor zij als hoogste in rangorde zijn beoordeeld en waaraan zij tevens de eerste voorkeur hebben gegeven.
2. Vervolgens wordt ten aanzien van de overblijvende kavels bepaald welke aanvragers het hoogste in rangorde zijn, met dien verstande dat de aanvragers die reeds een kavel toegewezen hebben gekregen buiten beschouwing worden gelaten.
3. Vervolgens wijst de minister aan de overblijvende aanvragers die kavels toe waarvoor zij als hoogste in rangorde zijn beoordeeld en waaraan zij de hoogste voorkeur hebben gegeven, met dien verstande dat het voorkeursnummer niet hoger kan zijn dan de tweede voorkeur.
4. Het tweede en derde lid worden telkens opnieuw toegepast tot verdere verdeling niet meer mogelijk is. Daarbij wordt de in het derde lid genoemde tweede voorkeur bij iedere nieuwe toepassing met één voorkeursnummer verhoogd.
Artikel 37 (wijze van toewijzing aanvragers geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
Artikel 36 is Pro van overeenkomstige toepassing op de toewijzing van kavels aan de aanvragers voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.
Ingevolge artikel 82e van de Mediawet kan onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, een beperkt aantal frequenties of samenstellen van frequenties aanwijzen die slechts mogen worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën programma’s.
De op de Mediawet gebaseerde regeling is de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AGF).
Artikel 3 van Pro de Regeling AGF luidt als volgt.
1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma van een commerciële omroepinstelling, dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 7.00 uur tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 30 procent Nederlandstalige muziek bevat;
c. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 20 procent muziek, andere dan die bedoeld in onderdeel b, van Europese producties bevat; en
d. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 10 procent muziek als bedoeld in onderdeel b of c bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavel A9, bedoeld in tabel 2 van bijlage 1 van de Regeling AVT
3. Voor de toepassing van het eerste lid worden als Europese producties aangemerkt muziekproducties die met overeenkomstige toepassing van artikel 6 van Pro de Europese Richtlijn als Europese productie kunnen worden aangemerkt.
4. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdelen b tot en met d, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen en nieuws buiten beschouwing gelaten.
5. Het eerste tot en met vierde lid zijn niet van toepassing indien met toepassing van artikel 2, derde lid, van de Regeling AVT, de in het tweede lid bedoelde frequentieruimte wordt bestemd voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.
Bij besluit I en besluit II heeft verweerder I aan verzoekster medegedeeld dat de aanvragers voor kavel A9 voor hun programmatische voornemens en bedrijfsplannen als bedoeld in artikel 30 van Pro de Regeling AVT als volgt zijn beoordeeld:
“Holland FM B.V. en Arrow Classic Rock Radio B.V. zijn met een (0) nul voor de programmatische voornemens en met een plus (+) voor het bedrijfsplan beoordeeld (hierna: groep I);
Distrined B.V. en FinnPage OY zijn met een (0) voor de programmatische voornemens en met een nul (0) voor het bedrijfsplan beoordeeld (hierna: groep II).
De aanvragers behorende tot groep I zijn hoger in rangorde dan de aanvragers behorende tot groep II. De onderlinge rangorde tussen de aanvragers die behoren tot groep I, wordt bepaald door de hoogte van het financiële bod, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is. Voor kavel A9 heeft Holland FM B.V. het hoogste financieel bod uitgebracht. Deze aanvrager heeft aan kavel A9 de eerste voorkeur gegeven. Kavel A9 wordt derhalve aan Holland FM B.V. toegewezen. Het financieel bod van Holland FM B.V. is € 22.936.000,=.”
Op grond van het vorenstaande heeft verweerder bij besluit I de aanvraag van verzoekster voor kavel A9 op grond van artikel 3.6, eerste lid, onderdeel f, van de Tw afgewezen.
Besluit II is nagenoeg identiek aan besluit I, met dien verstande dat verweerder bij besluit II aan Holland FM op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw een vergunning heeft verleend voor kavel A9. De vergunning wordt verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep van 1 juni 2003 tot 1 september 2011.
Verzoekster voert in de eerste plaats aan dat het oordeel van de commissie dat geen van de aanvragers voor kavel A9 voor wat betreft hun programmatische voornemens significant uitstijgt boven het aanbod van de anderen, onjuist is. Voorts is zij van opvatting dat de op dat oordeel gebaseerde besluiten op onvolledige en onzorgvuldige wijze zijn gemotiveerd. Verzoekster is van opvatting dat haar programmatisch voornemen significant uitstijgt boven het aanbod van de andere aanvragers, zodat dit met een plus (+) gewaardeerd had dienen te worden.
De commissie heeft ten onrechte en ongemotiveerd bij kavel A9 - en in tegenstelling tot bij de beoordeling van de aanvragen inzake andere kavels - een gelijk gewicht toegekend aan elk van de in artikel 3 van Pro de Regeling AGF genoemde criteria. Naar de mening van verzoekster dient het zwaartepunt in de weging van het programmatisch voornemen van kavel A9, gelet op de toelichting bij artikel 3 van Pro de Regeling AGF, te liggen bij de categorie Nederlandstalige muziek. Doordat verzoekster in haar aanvraag heeft aangegeven dat haar radioprogramma 70% Nederlandstalige muziek bevat meent verzoekster voor haar programmavoornemen een “+” te moeten krijgen.
Maar ook zonder onderscheidend criterium meent verzoekster beter te scoren dan de andere aanvragers van de frequentieruimte van kavel A9.
De voorzieningenrechter merkt op dat er voor kavel A9 vier aanvragers tot de vergelijkende toets zijn toegelaten. De door hen genoemde percentages met betrekking categorieën a t/m d van artikel 3 van Pro de Regeling AGF zijn weergegeven in de tabel op pagina 54 van het advies van de commissie. De commissie heeft geoordeeld dat geen van de aanvragers in hun programmatische voornemens significant uitstijgt boven de andere aanvragers.
Mede gelet op hetgeen hierna meer in het algemeen over de wijze van toetsing zal worden gesteld, merkt de voorzieningenrechter reeds nu op dat moet worden vastgesteld dat, wil men aanspraak maken op een vergunning voor een kavel volgens de Regeling AVT aan minimum dan wel maximumeisen dient te worden voldaan. Wordt aan deze eisen voldaan dan wordt in ieder geval een “0” toegekend. Met betrekking tot het meerdere is de onderlinge verhouding tussen de programmatische voornemens van de verschillende aanvragers van belang. Bij de vraag of er sprake is van een significant verschil tussen de aanvragers is dus de onderlinge vergelijking aan de orde.
De voorzieningenrechter wijst er dienaangaande verder op dat de onderhavige verdeling van de zogenaamde zero-base frequenties de bestuurlijke afronding vormt van een langdurig juridisch en bestuurlijk proces, waarbij verweerder in verband met de uitspraak van de voorzieningenrechter d.d. 11 oktober 2002, (TELEC 02/2258 e.v.) voor de noodzaak stond om de hier bedoelde frequenties uiterlijk voor 1 juni 2003 verdeeld te hebben. Bij het ontwerpen van de hiervoor noodzakelijke verdelingsregeling zijn verweerders geconfronteerd met een markt waarop, voor wat betreft de beschikbare frequenties, schaarste bestaat. Bovendien bestaat voor sommige kavels veel belangstelling en staan bij de verwerving van de desbetreffende vergunningen grote belangen op het spel.
Mede tegen deze achtergrond - in aanmerking genomen de door het kabinet gemaakte keuze voor een vergelijkende toets met financieel bod - is het ontwerpen van een regeling die volstrekt transparant, volstrekt objectief is en zonder ook maar enig arbitrair element vrijwel ondenkbaar.
Afgezien hiervan komt verweerder bij de verdeling van de hier bedoelde frequenties een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid toe zoals al eerder in de uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 20 maart 2003 (TELEC 03/333 en TELEC 03/573-MESK) respectievelijk d.d. 13 mei 2003 (VTELEC 03/750-NAV e.v.) is gememoreerd.
Een dergelijke beoordelingsvrijheid respectievelijk beoordelingsruimte speelt ook een rol bij de verdere concretisering van de door het kabinet gekozen uitgangspunten in onder andere de Regeling AVT respectievelijk bij de invulling die daaraan door de commissie respectievelijk door verweerder II - door middel van het overnemen van het commissie-advies - is gegeven.
Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat het criterium, als omschreven in artikel 29 van Pro de Regeling AVT ten aanzien van het toetsen van de programmatische voornemens van een aanvrager, is of deze “meer biedt dan (ook wel in de toelichting bij het desbetreffende artikel omschreven als “uitstijgt boven”) hetgeen voor een kavel is voorgeschreven; voor wat betreft het bedrijfsplan gaat het, krachtens artikel 27 van Pro de Regeling AVT om het per kavel bezien van de “financiële haalbaarheid”, waarbij ook de samenhang en het realiteitsgehalte van het plan worden betrokken.”
De aldus geformuleerde criteria geven de beoordelaars een zekere speelruimte.
Het voorgaande leidt ertoe dat de wijze waarop verweerder I van zijn bevoegdheid gebruik maakt in casu slechts terughoudend kan worden getoetst.
Dit beperkte karakter van de toetsing krijgt nog meer nadruk doordat de te geven beoordelingen als hiervoor aangegeven leiden tot de kwalificatie “0” of “+”. Een dergelijke beoordelingswijze leidt er - anders dan bij een meer verfijnde maatstaf, bijvoorbeeld een cijfertoedeling van 1 tot en met 10 - toe dat verschillen van op het eerste gezicht uiteenlopende, althans niet op één lijn te stellen detailbeoordelingen, toch binnen dezelfde categorie vallen.
Ter zitting is er bijvoorbeeld door enkele verzoekers op gewezen dat ondanks dat door accountantsbureau Mazars Paardekooper Hoffman - die haar analyse heeft verricht mede op basis van het rapport “Richtsnoeren beoordeling bedrijfsplannen commerciële omroep” van 19 februari 2003, dat is opgesteld door OX Auction Experts - respectievelijk door de commissie in het ene geval een zekere twijfel ten aanzien van een bedrijfsplan is uitgesproken en ten opzichte van andere plannen (onder meer die van de desbetreffende verzoekers) voor een meer positieve toonzetting is gekozen, beide met de kwalificatie “0” zijn beoordeeld. Zulks is echter binnen de ruime marge die de categorie “+” dan wel “0” overbrugt niet uitgesloten. Verweerder heeft daar ook in het kader van de vraag- en antwoord procedure in vraag 11 op gewezen. Onder meer is daarbij gesteld dat gezien het karakter van de vergelijkende toets, waarbij niet alle condities op voorhand contracteerbaar zijn, een zekere beoordelingsruimte overblijft. De afweging is niet louter een rekenkundige exercitie, maar een beoordeling van de onderlinge kwaliteit van de verschillende plannen in relatie tot elkaar. Wel is zoveel als mogelijk overgegaan tot het kwantificeren van de verschillende plannen in relatie tot elkaar. Daarbij is niet alleen gekeken naar een gepresenteerd positief eindresultaat maar ook naar de onderbouwing daarvan, de samenhang binnen het plan en het realiteitsgehalte van de cijfers en de gehanteerde aannames. Deze aspecten tezamen hebben de financiële haalbaarheid bepaald. De kwaliteit van het bedrijfsplan uit zich met name in de mate van samenhang tussen de verschillende onderdelen van het integrale bedrijfsplan alsook in het marktinzicht en in het realiteitsgehalte dat naar voren komt door de mate van onderbouwing en toelichting. Bij het bepalen van de uiteindelijke waardering spelen naast deze aspecten ook de onderbouwing en toelichting op omzet en kosten, investeringen en financiering een belangrijke rol. Hetzelfde geldt met name voor de programmatische toetsing.
Bij een en ander dient tevens bedacht te worden dat het krachtens de Regeling AVT gaat om een vergelijkende toets, per kavel. Het gaat om het “totaalbeeld” van het programmatisch voornemen ten aanzien van die van de andere aanvragers voor een kavel. Tussen verschillende kavels zijn in de beoordeling - die geen beoordeling is naar een absoluut criterium - bepaalde verschillen mogelijk en toegestaan. Dit is bewust gebeurd omdat de kavels naar hun aard niet met elkaar vergelijkbaar zijn en de verschillende aanvragen ook waren toegesneden op de kavel waarvoor ze golden. De toets is er niet op gericht geweest om het programmatisch karakter dat aan een kavel is verbonden op een onderdeel te versterken of af te zwakken door aan de gezichtsbepalende programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. De toetsing op diverse programma-onderdelen leidt tot een totaalbeeld van het relevante programmatisch aanbod van de aanvrager. Dat is door de commissie in relatie gebracht met het aanbod van de andere aanvragers, waarna de eindwaardering van de aanvrager kon worden vastgesteld. Daarbij is per kavel en per criterium een spreidingsanalyse van de programmatische voornemens opgesteld en is er per situatie vastgesteld of er sprake is van significante verschillen.
Terzake van kavel A9 heeft de commissie gesteld dat aan elk van de criteria een gelijk gewicht wordt toegekend. Verweerder heeft - onder verwijzing naar de toelichting bij artikel 3 van Pro de Regeling AGF, waarin criterium 2 “minimaal 30% Nederlandstalige muziek tussen 07.00 uur en 19.00 uur” en criterium 3 “minimaal 20% Europese producties, anders dan Nederlandstalige muziek tussen 07.00 uur en 19.00 uur” expliciet zijn genoemd - aangevoerd dat, anders dan verzoeksters opvatting, criterium 3 evenzeer kenmerkend is voor kavel A9 als criterium 2. Criterium 4 (minimaal 10% van de producties jonger dan 1 jaar tussen 07.00 uur en 19.00 uur) is in de toelichting niet genoemd en derhalve niet kenmerkend geacht voor het kavel A9. Gelet hierop heeft de commissie met de opmerking dat aan alle criteria gelijk gewicht wordt toegekend bedoeld dat aan de criteria 2 en 3 gelijk gewicht wordt toegekend. De commissie heeft vervolgens het significant positieve verschil voor verzoekster terzake van criterium 2 ten opzichte van alle andere aanvragers voor kavel A9 afgezet tegen het significant negatieve verschil voor verzoekster terzake van criterium 3 ten opzichte van alle andere aanvragers en heeft geconcludeerd dat per saldo geen van de aanvragers significant uitstijgt boven de andere aanvragers.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, met name gelet op hetgeen is aangegeven in de toelichting bij artikel 3 van Pro de Regeling AGF, niet zonder meer gesteld kan worden dat verweerders opvatting inzake de kenmerkende criteria voor kavel A9 onjuist is. Daarvan uitgaande zijn inzake kavel A9 twee criteria als kenmerkend aan te merken, te weten de vorengenoemde criteria 2 en 3.
De commissie heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter van de beoordelingsruimte die zij in dat verband had - waartoe ook behoort het vaststellen van hetgeen gezichtsbepalend is voor een kavel, welke vaststelling per kavel kan verschillen - op verantwoorde wijze gebruik gemaakt. Gelet op de beoordelingsvrijheid terzake valt niet te zeggen dat de commissie, en in navolging daarvan verweerders, bij de oordeelsvorming de grens van het rechtens toelaatbare heeft overschreden door de positieve en de negatieve verschillen tegen elkaar af te wegen op de wijze waarop dit is geschied. Wel merkt de voorzieningenrechter op dat een meer uitgebreide en minder crypitische motivering op enkele onderdelen van het rapport van de commissie op haar plaats was geweest, maar een en ander acht de voorzieningenrechter niet zodanig dat er voldoende aanleiding zou bestaan voor ingrijpen in het kader van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Nu niet valt te stellen dat verweerder I er in redelijkheid niet toe had kunnen komen om de programmatisch voornemens van verzoekster niet met een “+” te beoordelen kan niet gezegd worden dat er een verkeerde toepassing is gegeven aan artikel 30 van Pro de Regeling AVT.
Voorts kan, gelet op de inhoud van de bestreden besluiten alsmede hetgeen namens verweerder ter zitting naar voren is gebracht, niet gesteld worden dat de bestreden besluiten op onzorgvuldige wijze zijn voorbereid en genomen. Ter zake merkt de voorzieningenrechter op dat ter zitting is verklaard dat aan de kant van verweerder het gehele weekend voor 26 mei 2003 is doorgewerkt ten einde er voor zorg te dragen dat de vergunningen tijdig konden worden uitgegeven. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat geen afbreuk is gedaan aan de zorgvuldigheid van het besluitvormingsproces. Bovendien is niet gebleken dat de onafhankelijkheid van de commissie in geding zou zijn.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar de bestreden besluiten naar verwachting in stand zullen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist:
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
3 juli 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: