Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 02/1424-FRC
Uitspraak
in het geding tussen
1) de naamloze vennootschap naar Belgisch recht TISCON N.V., gevestigd te Antwerpen, sedert 21 februari 2002 rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht PLENTIUM TRUST N.V., gevestigd te Antwerpen (België), hierna te noemen: eiseres 1,
2) de naamloze vennootschap naar Belgisch recht JABAASS N.V., gevestigd te Turnhout (België), sedert 21 februari 2002 rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht JANSSEN BAKKER ASSURANTIËN N.V., destijds gevestigd te [[Y]] (België), hierna te noemen: eiseres 2,
3) de besloten vennootschap naar Nederlands recht TISCON B.V., gevestigd te Rotterdam en zetel houdend te Chaam, hierna te noemen: eiseres 3,
4) de heer [[X]], wonende te [[Y]] (België), hierna te noemen: eiser 4,
hierna gezamenlijk te noemen: eisers,
gemachtigde mr. M.J.J. Van den Keybus, advocaat te Wuustwezel (België),
en
de MINISTER VAN FINANCIËN, zetelend te 's-Gravenhage, hierna te noemen: verweerder,
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij vier afzonderlijke besluiten van 27 juli 2001, verzonden 30 juli 2001, zijn door De Nederlandsche Bank (DNB) namens verweerder aan elk der eisers twee lasten onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 90b van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: de Wtk 1992) ten behoeve van de handhaving van artikel 82 van Pro de Wtk 1992.
Tegen de hen betreffende besluiten is namens eiseres 2 en eiser 4 bij brief van 4 september 2001 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 6 mei 2002 heeft verweerder alle eisers medegedeeld dat hij hun bezwaren ongegrond heeft verklaard.
Tegen dit besluit (hierna te noemen: het bestreden besluit) is namens alle eisers bij brief van 6 juni 2002 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 27 november 2002 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 april 2003. Eisers en hun gemachtigde zijn zonder bericht van verhindering niet ter zitting verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. E.J.M. van der Does de Willebois en mr. F. de Vries.
2. Overwegingen
2.1 Feiten welke als vaststaande worden aangenomen
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte stukken, staat - voor-zover van belang - het volgende vast:
Bij telkens twee primaire besluiten heeft verweerder aan elk der eisers twee afzonderlijke lasten onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 90b van de Wtk 1992 ten behoeve van de handhaving van artikel 82 Wtk Pro 1992.
Bij de eerste last gebiedt verweerder eisers ervoor zorg te dragen dat zij onmiddellijk staken en gestaakt houden hun activiteiten en - voorzover het betreft de lasten, opgelegd aan eisers 2 tot en met 4 - die van eiseres 1, voorzover deze activiteiten in strijd zijn met artikel 82, lid 1, van de Wtk 1992,
… zijnde het bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden. De last beoogt te voorkomen dat … (eisers) artikel 82, lid 1 Wtk 1992 in de toekomst zullen overtreden. In het bijzonder geldt deze last ten aanzien van die activiteiten die betrekking hebben op het - al dan niet via derden bemiddelen bij - bedrijfsmatig aantrekken van gelden, ter beschikking verkrijgen en het ter beschikking hebben van gelden, uit hoofde van een overeenkomst tussen … (eiseres 1) en derden (publiek), op grond waarvan deze derden (publiek) gelden ter beschikking stellen aan … (eiseres 1) - gevestigd te Antwerpen, althans te België - en/of haar bestuurders, al dan niet onder uitgifte van obligatie(s) en/of onder aanbieding van effect(en) aan toonder (Plentiumproduct).
Deze last ziet op de hiervoor omschreven gedraging(en) voorzover deze gedraging(en) al dan niet vanuit België gericht is (zijn) op het Nederlandse publiek.
Indien … (eiser[es]) de last onder dwangsom niet nakomt zal door … (eiser[es]) per overtreding een dwangsom worden verbeurd van NLG 100.000,-. Het maximum te verbeuren bedrag aan dwangsommen op grond van deze last onder dwangsom is NLG 2.000.000,-.
De tweede last ziet op het ter beschikking hebben van de in de eerste last bedoelde gelden die in strijd met artikel 82, lid 1, van de Wtk 1992 bedrijfsmatig van het publiek zijn aangetrokken. De last houdt in dat eiser(es)
… ter voorkoming van verdere overtreding van artikel 82, lid 1 Wtk de hiervoor bedoelde gelden die (eiser[es]) (en eiseres 1) ter beschikking hebben, (dient) terug te betalen aan de perso(o)n(en) die deze gelden uit hoofde van de … overeenkomst aan … (eiseres 1) ter beschikking heeft/hebben gesteld.
Deze last ziet op de hiervoor omschreven gelden voorzover deze gelden van het Nederlandse publiek zijn verkregen.
Wanneer de begunstigingstermijn - zijnde twee weken na dagtekening van dit besluit - overschreden wordt zonder dat … (eiser[es]) de hiervoor bedoelde gelden heeft terugbetaald of doen terugbetalen, zal door … (eiser[es]) een dwangsom worden verbeurd van NLG 10.000,- en NLG 10.000,- per dag dat … (eiser[es]) in gebreke blijft. Het maximum aan te verbeuren dwangsommen op grond van deze last is NLG 500.000,-.
Het namens eisers tegen de hen betreffende primaire besluiten gemaakte bezwaar is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard.
2.2 Standpunten van partijen
2.2.1 Het standpunt van verweerder
Verweerder is van oordeel dat er voldoende grondslag bestaat voor handhaving van de lasten onder dwangsom, aangezien er in strijd met artikel 82 van Pro de Wtk 1992 is gehandeld, hetgeen eisers in feite niet bestrijden, en eisers het in hun macht hadden om aan deze strijdigheid een einde te maken.
Ter staving van dit oordeel heeft verweerder bij het bestreden besluit met name het volgende gesteld.
De bezwaren van eisers zijn met name gebaseerd zijn op de stelling dat zij niet betrokken zijn geweest bij het aanbieden van het Plentium-product, hetgeen zij beargumenteren met een verwijzing naar de brief van 1 augustus 2001 van de heer U. Keegstra, directeur van Forte Door Samenwerking B.V. (hierna: FDS). Echter,
- blijkens een door FDS beschikbaar gestelde concept-overeenkomst van eiseres 1 hebben de cliënten obligatieleningen aan eiseres 1 ter beschikking gesteld onder verkrijging van (een) effect(en) aan toonder;
- uit de door heer U. Keegstra gedane mededelingen ten overstaan van medewerkers van DNB op 12 juli 2001 en uit een bankafschrift van Avastar International, Inc. (hierna: Avastar) blijkt dat eiseres 1 het Plentium-product heeft uitgegeven en dit via FDS heeft aangeboden. De in het Plentium-product ingelegde gelden werden overgemaakt naar een rekening op de naam van Avastar bij de Bank of America in de Verenigde Staten van Amerika. Vanaf diezelfde rekening heeft eiseres 2 in juni 2001 een geldbedrag ontvangen ten behoeve van het oprichtingskapitaal van eiseres 1. Dit geld is gestort op de rekening van eiseres 2, waarop de cliënten hun gelden hebben gestort. Derhalve moeten eisers geacht worden op de hoogte te zijn geweest van het aanbieden van het Plentium-product, en
- uit een verklaring van de tussenpersoon Van de Vijfeijke van De Rendementscombinatie is gebleken dat door deze tussenpersoon afgesloten contracten inzake het Plentium-product naar het statutaire adres van eiseres 1 in Antwerpen zijn verstuurd. Ook overigens is gebleken dat inleggers en tussenpersonen contracten voor het Plentium-product naar zowel FDS als naar het statutaire adres van eiseres 1 hebben verstuurd. Ook deswege kunnen eisers geacht worden op de hoogte te zijn geweest van het aanbieden van het Plentium-product.
Verweerder acht de brief van 1 augustus 2001 van de heer U. Keegstra in dit verband niet van doorslaggevende betekenis, gelet op hetgeen de heer U. Keegstra eerder verklaard heeft tegenover DNB en op de overige feiten die wijzen op betrokkenheid van eisers bij het aanbieden van het Plentium-product.
2.2.2 Het standpunt van eisers
Het bestreden besluit kan niet in stand blijven en het door eiseressen 1 en 2 en het door eiser 4 gemaakte bezwaar tegen de primaire besluiten dient alsnog gegrond verklaard te worden.
In dit kader hebben deze eisers - samengevat - het volgende gesteld.
· Avastar heeft inderdaad gelden voor het oprichtingskapitaal van eiseres 1 ter beschikking gesteld, maar hieruit kan niet afgeleid worden dat eiseres 1 effecten in de zin van converteerbare obligaties heeft uitgegeven, te meer nu eisers geen weet hebben gehad van gelden die voor een Plentium-product aan Avastar zouden zijn overgemaakt.
· Eiseres 1 is opgericht op 22 juni 2001 en eiser 4, die als enige bevoegd was en is om eiseres 1 te binden, was gedurende de hele maand juli op vakantie in het buitenland. Op het in haar oprichtingsakte genoemde statutaire adres heeft eiseres 1 nooit een huurovereenkomst afgesloten. Eiser 4 heeft zich, behoudens de bespreking in de loop van de maand juni 2001 in verband met de beoogde samenwerking met FDS, nooit op dat statutaire adres bevonden. Evenmin was er op dat adres iemand gemandateerd om namens hem of namens eiseres 1 post in ontvangst te nemen. Aangenomen moet worden dat alle post (onbevoegdelijk) door FDS is ontvangen.
· Indien verweerder een tegenstrijdigheid ziet tussen de mondelinge en schriftelijke verklaring van U. Keegstra, had zij nader onderzoek moeten verrichten in plaats van uit te gaan van de juistheid van diens mondelinge verklaring van 12 juli 2001. Voorts gaat verweerder er volledig aan voorbij dat eiseres 1 niet door Keegstra, maar uitsluitend en alleen kan en kon worden vertegenwoordigd door eiser 4, die geen effecten heeft aangeboden, noch overeenkomsten daaromtrent heeft afgesloten. Daarnaast kon eiseres 1 pas werkzaam zijn na haar inschrijving in het handelsregister te Antwerpen (welke inschrijving medio augustus 2001 heeft plaatsgevonden), dus eerst nadat de beweerde inbreuken waren vastgesteld.
· De bewijslast dat eiseres 1 in strijd met artikel 3 van Pro de Wte 1995 gehandeld heeft, wordt door verweerder omgekeerd aangezien zij deze bij eisers legt. Dit is in strijd met het rechtsprincipe dat een ieder voor onschuldig dient te worden gehouden tot zijn schuld bewezen is. Daarnaast wordt eiseres 1 een niet te leveren bewijs opgedragen, nu het bewijs dat eiseres 1 geen obligatielening heeft aangeboden, onmogelijk geleverd kan worden.
2.2.3 Nadere adstructie door verweer van zijn standpunt en stellingen, mede naar aanleiding van de
aangevoerde grieven
Door eisers wordt niet betwist dat er een schending van artikel 82 van Pro de Wtk 1992 heeft plaatsgevonden: er zijn in strijd met artikel 82 van Pro de Wtk 1992 opvorderbare gelden van het publiek aangetrokken. Het doel van de opgelegde lasten onder dwangsom is preventief en reparatoir, zodat deze lasten exact tot datgene strekken waartoe zij blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wtk 1992 behoren te strekken.
Met betrekking tot de grieven van eisers wordt in aanvulling op hetgeen reeds bij het bestreden besluit is overwogen, (kort weergegeven) het volgende gesteld:
- Avastar hield als trustee de voor eiseres 1 bestemde gelden; onwaarschijnlijk is dat zij als zodanig voor eiseres 1 optrad zonder medeweten van eiseres 1. Als zodanig heeft zij geld naar de rekening van eiseres 2 overgemaakt dat op 2 juni 2001 door eiseres 2 is ontvangen. Nu Avastar als trustee van eiseres optrad, betrof dit geen eigen geld maar geld van de inleggers in het Plentium-product.
- Eiseres 1 heeft reeds vóór augustus 2001 en ook reeds vóór 2 juli 2001 feitelijke handelingen verricht met betrekking tot het Plentium-product. Deze omstandigheid, en niet de datum waarop eiseres 1 rechtspersoonlijkheid verkreeg, is in dit geval relevant. Overigens blijkt uit het Belgische Wetboek van vennootschappen dat eiseres 1 reeds op 2 juli 2001 en niet medio augustus 2001 rechtspersoonlijkheid heeft verkregen.
- Blijkens haar oprichtingsakte hield eiseres 1 ten tijde hier van belang zetel aan het Koningin Astridplein 5 te Antwerpen en was zij op dit adres gevestigd. Bij deze oprichtingsakte hoort een bevestiging van de Fortis Bank dat op 22 juni 2001 door eiseres 2 een bedrag ter grootte van het oprichtingskapitaal is gestort; in deze bevestiging wordt als adres van eiseres 1 het zojuist genoemde adres vermeld. Dit adres wordt namens eiseres 1 zelf ook vermeld in haar brieven, gericht aan FDS van 21 september 2001 en aan de heer S.E. McNulty en Avastar van 18 september 2001, en in de contracten die namens eiseres 1 werden aangeboden. Onaannemelijk is daarom dat eiseres 1 de aan dit adres gerichte post niet heeft ontvangen. Dat geldt temeer, nu eiseres 1 op de aan dit adres gerichte primaire besluiten heeft gereageerd en zij kennelijk de brieven van FDS van 31 juli 2001 en 1 augustus 2001 heeft ontvangen, nu een afschrift van deze brieven bij het bezwaarschrift is gevoegd.
De stelling dat eiseres 1 geen formele huurovereenkomst terzake haar statutaire adres heeft afgesloten, komt blijkens het vorenstaande en vanwege het feit dat een (formele) huurovereenkomst geen vereiste voor vestiging is, geen gewicht toe.
- Eiser 4 had niet eerst in oktober 2001 kennis van de contracten (zoals hij stelt), nu in de brief van FDS van 1 augustus 2001 gesproken wordt van een door eiseres 1 aan te bieden obligatielening en nu contracten aan het statutaire vestigingsadres van eiseres 1 zijn verzonden, van welke post eiser 4 kennisgenomen zal hebben.
- De stellingen dat alleen eiser 4 formeel eiseres 1 kon vertegenwoordigen, dat hij in juli 2001 met vakantie was en dat hij nooit op het adres van eiseres 1 in Antwerpen is geweest, doen er niet aan af dat eiseres 1 tijdig had kunnen handelen. Eiseressen 2 en 3 waren immers gedelegeerd bestuurders van eiseres 1. Aan het bestreden besluit is de fysieke aanwezigheid van eiser 4 op het adres in Antwerpen niet ten grondslag gelegd.
Onaannemelijk is dat eiser 4 (de rol van) McNulty niet kende. McNulty heeft immers met betrekking tot het Plentium-product contact met Avastar gehad en eisers waren met Avastar een samenwerkingsverband aangegaan.
- Aan de eerdere verklaring van de heer Keegstra moet meer waarde gehecht worden dan aan diens latere verklaring, voorzover hij daarin suggereert dat aanbieding aan de inleggers van het Plentium-product zonder toedoen of medeweten van eiseres 1 heeft plaatsgevonden. In zijn eerdere verklaring heeft hij immers gesteld
· dat eisers wel bij die aanbieding betrokken waren;
· dat inleggers geld naar een rekening in Amerika overmaakten onder de titel "in trust for Plentium Trust NV/FDS", van welke rekening er (uiteindelijk) weer gelden zijn overgemaakt naar eiseres 1, en
· dat contracten, gesloten op naam van eiseres 1, naar haar statutaire adres in Antwerpen zijn gezonden.
Daarnaast is in dit verband van belang dat eisers pas nadat hen de primaire besluiten waren toegezonden, FDS hebben verboden om namens eiseres 1 geld aan te trekken;
- Verweerder diende in dit geval snel te handelen om de beleggers te beschermen tegen verdere overtredingen van artikel 82 van Pro de Wtk 1992, ook al omdat er reeds f.2,5 miljoen naar de Verenigde Staten van Amerika was verdwenen.
- Gegeven hun positie binnen eiseres 1 en gelet op de feiten dat de gelden in naam van eiseres 1 werden geworven, dat de al geworven gelden door Avastar in trust voor eiseres 1 werden gehouden en dat Avastar gelden aan eiseres 2 heeft overgemaakt, hadden en hebben eisers het in hun macht om de overtredingen van artikel 82 van Pro de Wtk 1992 te beëindigen en ongedaan te maken.
- Subsidiair, voor het geval eisers in hun standpunt gevolgd zouden moeten worden dat zij part noch deel aan de overtredingen van artikel 82 van Pro de Wtk 1992 hebben, is verweerder tenslotte van oordeel dat de lasten er slechts toe strekken dat de Wtk 1992 niet nogmaals wordt overtreden en dat de begane overtredingen ongedaan worden gemaakt. Het belang dat zij deze lasten niet meer overtreden, is veel groter dan het belang dat eisers hebben bij het doen vervallen ervan.
2.3 Wettelijk kader
Artikel 82 van Pro de Wtk 1992 luidt ten tijde hier van belang als volgt.
1. Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
2. De in het eerste lid genoemde verboden zijn niet van toepassing op:
a. ondernemingen en instellingen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, welke ingevolge artikel 52, tweede lid, onder a tot en met d, zijn geregistreerd;
b. de Bank;
c. de Lid-Staten, alsmede de regionale of locale overheden van de Lid-Staten; en
d. internationaal publiekrechtelijke instellingen waarin of waaraan één of meer Lid-Staten deelnemen.
3. Onze minister kan vrijstelling of, op verzoek en de Bank gehoord, ontheffing verlenen van de in het eerste lid genoemde verboden, indien de belangen die deze wet beoogt te beschermen, naar zijn oordeel anderszins voldoende worden beschermd. Een ontheffing kan worden geweigerd, indien naar het oordeel van Onze Minister de betrouwbaarheid van één of meer personen die het beleid van de betrokken onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, of die het beleid bepalen of mede bepalen van de groep waartoe de betrokken onderneming of instelling behoort en tevens uit dien hoofde het beleid van de onderneming of instelling mede bepalen, niet buiten twijfel staat.
4. Aan een vrijstelling of ontheffing kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden.
Ingevolge het eerste lid van artikel 90b van de Wtk 1992 kan de Minister of de Bank een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens een aantal in die bepaling genoemde artikelen, waaronder artikel 82, eerste en vierde lid, voorzover zij zijn belast met de uitvoering van het toezicht ter zake van die artikelen.
Ingevolge het tweede lid van artikel 90b van de Wtk 1992 zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van toepassing.
Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Awb strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding te voorkomen.
Ingevolge het vierde lid van dit artikel stelt verweerder de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Verweerder dient ingevolge dit artikellid tevens een bedrag vast te stellen, waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Dit bedrag dient in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
In het vijfde lid is bepaald dat in de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
2.4 Beoordeling
2.4.1 De ontvankelijkheid van de gemaakte bezwaren dan wel van de ingestelde beroepen
Eiseres 2 en eiser 4 zijn ontvankelijk in hun beroepen, mede omdat zij tijdig bezwaar tegen de aan hen gerichte primaire besluiten hebben gemaakt en hun belang rechtstreeks bij deze besluiten is betrokken.
Verweerder heeft bij het bestreden besluit ook op het door eiseresen 1 en 3 gemaakte bezwaar beslist.
Ten aanzien van deze eiseressen geldt dat zij eerst ter hoorzitting van 19 november 2001 mondeling bezwaar tegen de hen betreffende primaire besluiten hebben gemaakt. Ingevolge artikel 6:4 van Pro de Awb dient een bezwaar schriftelijk gemaakt te worden. Nu zij bij het maken van hun bezwaar niet aan dit vereiste hebben voldaan, had verweerder bij het bestreden besluit hun bezwaar niet-ontvankelijk dienen te verklaren.
Dit klemt te meer nu ten tijde van de hoorzitting de termijn voor het maken van bezwaar blijkens artikel 6:7 van Pro de Awb reeds verstreken was. Weliswaar hebben eiseressen 1 en 3 ter hoorzitting gesteld dat zij geen kennis van de aan hen gerichte primaire besluiten hebben verkregen, omdat deze besluiten op het kantooradres, waar eiseres 1 blijkens haar oprichtingsakte van 22 juni 2001 gevestigd is of zou worden (te weten Koningin Astridplein 5 te Antwerpen) in ontvangst genomen zijn door de receptioniste die ze niet aan eiseressen 1 en 3 doch aan FDS verstrekt zou hebben, maar deze stelling is niet geloofwaardig. Op 3 augustus 2001 heeft eiseres 2 twee aan eiseres 1 gerichte brieven van FDS d.dis 31 juli 2001 en 1 augustus 2001 per fax aan de rechtsvoorganger van de Stichting Autoriteit Financiële Markten doen toekomen, terwijl de gemachtigde van eisers voorts bij het maken van het bezwaar tegen de primaire besluiten deze brieven aan verweerder heeft toegezonden; deze brieven waren gezonden en gefaxt aan evengenoemd adres. Kennelijk hebben eiseressen 1 en 3 die brieven derhalve ontvangen. Met evengenoemde stelling van eiseressen 1 en 3 is deze ontvangst niet verenigbaar. Daarnaast is het aan eiseressen 1 en 3 om ervoor te waken dat poststukken die verzonden worden aan hun statutaire adres of aan het adres waarvan aangenomen kan en mag worden dat zij aldaar verblijf houden, behoorlijk door hen ontvangen kunnen worden. Redelijkerwijs kan dan ook niet worden geoordeeld dat eiseressen 1 en 3 bij het overschrijden van de bezwaartermijn niet in verzuim zijn geweest.
Aangezien verweerder bij het bestreden besluit de bezwaren van eiseressen 1 en 3 niet-ontvankelijk had dienen te verklaren, zal het beroep van eiseressen 1 en 3 gegrond worden verklaard en zal het bestreden besluit in zoverre worden vernietigd. Met gebruikmaking van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door de bezwaren van eiseressen 1 en 3 alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.
De rechtbank ziet in dit verband aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen 1 en 3 in verband met de behandeling van hun beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. Aangezien deze eiseressen tezamen met twee anderen beroep hebben ingesteld, bepaalt de rechtbank deze proceskosten op de helft van € 322,-; dit bedrag vormt de totale kosten van de in dit geding door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
Daarnaast dient verweerder naar evenredigheid de door eiseressen 1 en 3 gestorte griffierechten te vergoeden.
2.4.2 De (verdere) beoordeling van de beroepen van eiseres 2 en eiser 4
De rechtbank overweegt dat zij het standpunt van verweerder onderschrijft
- dat eiseres 1 in strijd met het verbod van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft gehandeld,
- dat de uitzonderingen op dit verbod als bedoeld in artikel 82, tweede lid, van de Wtk 1992 niet van toepassing zijn en dat geen vrijstelling of ontheffing is verleend als bedoeld in het bij of krachtens artikel 82, derde lid, van de Wtk 1992 bepaalde,
- dat eiseres 2 als bestuurder van eiseres 1 en eiser 4 als degene die bevoegd is om eiseressen 2 en 3 te vertegenwoordigen, het ten tijde hier van belang in hun macht hadden om aan de verboden handelingen een einde te maken,
- en dat eisers onvoldoende aangevoerd te hebben om als vaststaand aan te kunnen nemen dat dergelijke handelingen niet meer plaats zullen vinden.
De rechtbank verenigt zich in dit verband grosso modo met de uit de rubrieken 2.2.1 en 2.2.3 blijkende motivering van verweerder.
Gelet hierop is verweerder bevoegd eiseres 2 en eiser 4 een (of meerdere) lasten onder dwangsom als bedoeld in artikel 90b van de Wtk 1992 op te leggen, die ertoe strekt(ken) de overtreding ongedaan te maken dan wel verdere overtreding of herhaling van de overtreding te voorkomen.
Hierbij geldt dat in een geval als het onderhavige verweerder niet slechts bevoegd is om met oplegging van (een) last(en) onder dwangsom op te treden, maar ook in beginsel - behoudens eventuele bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden is, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften (zoals in dit verband met name de voorschriften, strekkende tot bescherming van beleggers) en met het voorkomen van ongewenste precedentwerking dit vorderen.
Deze bevoegdheid is discretionair van aard, hetgeen impliceert dat de wijze waarop verweerder van deze bevoegdheid gebruik maakt door de rechtbank gerespecteerd dient te worden, tenzij verweerder hierbij in strijd is gekomen met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, kan niet afgeleid worden dat verweerder bij het opleggen van de last(en) onder dwangsom heeft gehandeld in strijd met de wet. Ook kan niet gezegd worden dat verweerder bij de wijze waarop hij van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Met betrekking tot de korte termijnen die verweerder heeft gehanteerd, zij in dit kader opgemerkt dat verweerder, gelet op het (ook door de wetgever benadrukte) grote belang dat aan de bescherming van de beleggers op de effectenmarkt toekomt, op goede gronden onverwijld actie heeft ondernomen nadat hem signalen bereikt hadden dat eiseres 1 in strijd met artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 handelde. Dit klemt te meer gezien het bij verweerder bekende gegeven dat eiser 4 ook in 1999 betrokken is geweest bij het aantrekken van gelden van het publiek op een wijze die zich niet met de Wtk 1992 verdraagt.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet gezegd kan worden dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betreden besluit, voorzover dat besluit ziet op de beide opgelegde lasten, heeft kunnen komen.
Evenmin, hetgeen overigens ook niet door eiseres 2 en/of eiser 4 is gesteld, kan worden gezegd dat het vastgestelde bedrag van de dwangsommen niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Zo ook oordeelt de rechtbank met betrekking tot het gestelde maximum bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
Bij de in rubriek 2.1 aangehaalde tweede last heeft verweerder bepaald dat eiseres 2 en eiser 4 een dwangsom van NLG 10.000,- verbeuren, indien na afloop van de begunstigingstermijn van twee weken de aan eiseres 1 ter beschikking gekomen gelden niet zijn terugbetaald en tevens dat eiseres 2 en eiser 4 een dwangsom van NLG 10.000,- per dag verbeuren indien zij daarvan in gebreke blijven.
Gelet op het bepaalde in artikel 5:32, vierde lid, van de Awb, waarin onder meer is bepaald dat een bestuursorgaan de dwangsom vaststelt op een bedrag ineens dan wel op een bedrag per tijdseenheid, is de wijze waarop bij de (bij het bestreden besluit gehandhaafde) primaire besluiten door verweerder een dwangsom is opgelegd, in strijd met de wet, nu geen keuze is gemaakt maar beide mogelijkheden voor het opleggen van de dwangsom zijn toegepast.
Op grond hiervan komt dit deel van het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
In verband hiermee ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres 2 en eiser 4 in verband met de behandeling van hun beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op de helft van € 322,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
Daarnaast dient verweerder naar evenredigheid de door eiseressen 1 en 3 gestorte griffierechten te vergoeden.
Gezien het voorgaande beslist de rechtbank zoals in het dictum is weergegeven.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van eiseressen 1 en 3 gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voorzover het op deze eiseressen betrekking heeft,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de bezwaren van eiseressen 1 en 3 tegen de aan hen gerichte primaire besluiten 27 juli 2001 (verzonden op 30 juli 2001) niet-ontvankelijk zijn,
verklaart het beroep van eiseres 2 en eiser 4 gegrond en vernietigt het bestreden besluit en de aan hen gerichte primaire besluiten, voorzover het bestreden besluit en deze primaire besluiten zien op de wijze waarop verweerder bij de primaire besluiten waarbij de in rubriek 2.1 aangehaalde tweede last is opgelegd, de dwangsommen heeft vastgesteld,
verklaart het beroep van eiseres 2 en eiser 4 voor het overige ongegrond,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door eisers betaalde griffierecht van in totaal € 218,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van in totaal € 322,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken als voorzitter en mr. E.I. Batelaan-Boomsma en
mr. L.J.J. Rogier als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A.A. Jopse als griffier, uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2003
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.